L’obligation du troisième collège dans les comités sociaux et économiques de moins de cinquante salariés : la confrontation du mécanisme légal et des principes généraux du droit électoral

La mise en place du comité social et économique, ou son renouvellement périodique, constitue une opération dont la complexité juridique dépasse sensiblement ce que laisse entrevoir le caractère apparemment mécanique des dispositions du code du travail. Dans les entreprises dont l’effectif demeure inférieur à cinquante salariés mais qui comptent au moins vingt-cinq ingénieurs, chefs de service ou cadres assimilés, l’obligation de constituer un troisième collège électoral, posée par l’article L.2314-11 du code du travail (C. trav., art. L.2314-11), engendre une situation que le législateur n’a pas jugé utile de résoudre expressément. L’entreprise se trouve alors contrainte d’organiser trois collèges pour seulement deux sièges de titulaires à pourvoir, conformément au barème de l’article R.2314-1. Cette équation irrésolue, que l’on peut résumer par la formule trois égale deux, place l’employeur dans une alternative dont aucune des branches n’offre de sécurité juridique satisfaisante : priver un collège de toute représentation, au risque de méconnaître les principes généraux du droit électoral, ou accorder un siège supplémentaire, au risque d’excéder le plafond réglementaire.

La jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, sans avoir expressément tranché cette configuration précise, a néanmoins posé des principes directeurs qui enserrent le pouvoir unilatéral de l’employeur dans des limites dont il convient d’éprouver la portée. La présente analyse se propose d’examiner, d’une part, la source de la contradiction née de l’automaticité du troisième collège confrontée à la fixité du nombre de sièges, et, d’autre part, l’encadrement prétorien de la décision unilatérale de l’employeur à l’aune des principes généraux du droit électoral. Un avocat au barreau de Paris en droit du travail, saisi d’un contentieux préélectoral ou consulté en amont du processus électoral, se trouve nécessairement confronté à cette difficulté d’articulation des textes, dont les implications pratiques sont aussi immédiates que les solutions juridiques sont incertaines.

I. La source de la contradiction : l’automaticité du troisième collège face à la fixité du nombre de sièges

A. L’obligation légale du troisième collège, indépendante de l’effectif global

L’article L.2314-11 du code du travail dispose, en son troisième alinéa, que « dans les entreprises, quel que soit leur effectif, dont le nombre des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés sur le plan de la classification est au moins égal à vingt-cinq au moment de la constitution ou du renouvellement de l’instance, ces catégories constituent un troisième collège ». L’emploi de l’indicatif présent et l’absence de toute faculté d’appréciation conférée à l’employeur ou à l’administration du travail confèrent à cette disposition un caractère impératif. En conséquence, dès lors que le seuil de vingt-cinq cadres est franchi, le troisième collège s’impose, quelle que soit la taille de l’entreprise, fût-elle de cinq salariés, et quel que soit le nombre de sièges à pourvoir, fût-il de deux titulaires.

Par ailleurs, l’article L.2314-11 ne prévoit aucun mécanisme de correction lorsque le nombre de collèges excède le nombre de sièges. La création du troisième collège n’emporte pas, par elle-même, création d’un siège supplémentaire. L’article R.2314-1 du même code fixe le nombre de titulaires à élire en fonction de l’effectif global de l’entreprise : deux titulaires pour les entreprises de cinq à quarante-neuf salariés. Aucune disposition ne prévoit l’augmentation de ce nombre lorsque le troisième collège est constitué. Le législateur n’a pas envisagé la possibilité arithmétique que le diviseur, ici le nombre de sièges, soit inférieur au dividende, ici le nombre de collèges.

La chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 18 mars 2026, qu’il « résulte des articles L.2314-11 et L.2314-13 du code du travail que, pour l’élection des membres du comité social et économique, à défaut d’accord entre l’employeur et les organisations syndicales conclu selon les conditions de l’article L.2314-6 du code du travail, le personnel est réparti dans les collèges électoraux selon les fonctions réellement exercées » (Cass. soc., 18 mars 2026, n° 25-10.747). Cette décision, qui rejette le pourvoi formé contre un jugement du tribunal judiciaire de Pontoise du 16 janvier 2025, confirme que l’opération de répartition du personnel dans les collèges obéit à un critère fonctionnel objectif, et non à une considération d’opportunité liée au nombre de sièges disponibles. Elle écarte, en outre, le recours exclusif à la classification conventionnelle comme critère de répartition, lui préférant une analyse concrète des fonctions réellement exercées, du niveau de technicité des tâches et du degré d’autonomie des salariés concernés.

L’arrêt du 18 mars 2026 illustre la méthode d’analyse que les juges du fond sont tenus d’appliquer : le tribunal judiciaire, après avoir retenu que la classification conventionnelle constitue un indice de répartition si elle correspond aux fonctions réellement exercées, a procédé à l’examen de chacun des métiers litigieux à partir des éléments produits aux débats et des explications fournies par les parties intéressées, en prenant en compte la nature des activités réellement exercées, le niveau de technicité des tâches afférentes à ces emplois et le degré d’autonomie laissé aux salariés. Cette approche concrète, validée par la Cour de cassation, permet d’éviter que des salariés soient classés dans un collège auquel leurs fonctions effectives ne les rattachent pas. Elle ne résout toutefois pas la contradiction initiale entre le nombre de collèges et le nombre de sièges.

B. La négociation collective, une voie de résolution inopérante dans les petites structures

L’article L.2314-12 du code du travail offre une première voie de correction : il autorise la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux par un accord collectif signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Toutefois, cet accord ne peut avoir pour objet de supprimer le troisième collège, qui demeure une obligation d’ordre public. En outre, la condition de signature par l’ensemble des organisations syndicales représentatives suppose, de fait, la présence effective de telles organisations dans l’entreprise. Or, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, l’implantation syndicale est statistiquement rare. En l’absence d’organisations syndicales représentatives, la négociation d’un protocole d’accord préélectoral modifiant le nombre de collèges est matériellement impossible.

L’article L.2314-7 du code du travail permet, quant à lui, au protocole d’accord préélectoral de modifier le nombre de sièges à pourvoir. Dans l’hypothèse d’une entreprise dotée de trois collèges pour deux sièges, l’accord pourrait ainsi porter le nombre de titulaires à trois. Mais cette faculté est elle-même subordonnée à l’existence d’organisations syndicales ayant participé à la négociation et à la signature du protocole par la majorité d’entre elles. En l’absence de toute organisation syndicale, le mécanisme est, là encore, inapplicable.

La chambre sociale a jugé, par un arrêt du 26 juin 2013, que ni la saisine de l’administration du travail ni celle du juge judiciaire ne permettaient de suppléer l’absence d’organisations syndicales représentatives pour modifier le nombre et la composition des collèges électoraux (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-27.480). Cette jurisprudence, bien qu’antérieure à l’entrée en vigueur du comité social et économique, conserve toute sa portée sous l’empire des textes actuels, qui reposent sur la même architecture : la négociation collective est le préalable obligé à toute modification de la structure des collèges électoraux. L’administration du travail, sur le fondement de l’article L.2314-13, peut être saisie pour répartir les sièges et le personnel entre les collèges, mais cette saisine est subsidiaire par rapport à la négociation collective et ne permet pas davantage de déroger au nombre de collèges imposé par la loi.

La chambre sociale a également précisé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales conclu selon les conditions de l’article L.2314-6, et qu’en présence d’un protocole d’accord préélectoral valide, l’autorité administrative ne pouvait se prononcer sur ces questions (Cass. soc., 13 mai 2026, n° 24-20.653). Cet arrêt, qui censure partiellement le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 25 septembre 2024, confirme la subsidiarité de l’intervention administrative et, a fortiori, de la décision unilatérale de l’employeur, par rapport à la négociation collective.

II. La décision unilatérale de l’employeur à l’épreuve des principes généraux du droit électoral

A. Le pouvoir unilatéral de répartition, encadré mais insuffisant

L’article L.2314-14 du code du travail investit l’employeur d’un pouvoir subsidiaire de répartition : lorsque aucune organisation syndicale représentative n’a pris part à la négociation du protocole d’accord préélectoral, l’employeur répartit le personnel et les sièges entre les différents collèges électoraux. Ce pouvoir unilatéral n’est toutefois pas discrétionnaire. La chambre sociale de la Cour de cassation a défini, par un arrêt du 6 juin 2018, le critère qui doit gouverner cette répartition : il convient d’appliquer « un critère de proportionnalité entre l’effectif de chaque collège et le nombre de sièges à pourvoir, tout en prenant en compte les circonstances particulières notamment liées à la composition du corps électoral de l’entreprise et au nombre de collèges » (Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-27.175).

Ce critère de proportionnalité, pour utile qu’il soit, ne résout pas la configuration paradoxale de l’entreprise de moins de cinquante salariés comptant au moins vingt-cinq cadres. Dans l’exemple d’une entreprise de trente-cinq salariés, composée de vingt-cinq cadres, cinq agents de maîtrise et cinq employés, la proportionnalité conduirait à attribuer les deux sièges au collège cadres, qui regroupe plus de soixante-dix pour cent de l’effectif. Or, une telle répartition entre en contradiction frontale avec un autre principe, tout aussi fondamental, dégagé par la jurisprudence.

En effet, par un arrêt du 4 juillet 2012, publié au Bulletin, la chambre sociale a jugé qu’il est nécessaire d’attribuer à chaque collège au moins un siège, « afin qu’une catégorie de personnel ne soit pas exclue de toute participation aux élections des représentants du personnel et de toute représentation dans les instances élues » (Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-60.229, publié au Bulletin). Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, un protocole d’accord préélectoral pourtant valablement conclu avait été censuré pour avoir méconnu les principes généraux du droit électoral en privant un collège de toute représentation. La solution est dépourvue d’ambiguïté : l’exclusion d’un collège du bénéfice d’un siège contrevient à l’ordre public électoral.

La transposition de ce principe à la situation de deux sièges pour trois collèges n’a pas encore été expressément tranchée par la Cour de cassation. Mais la logique qui sous-tend l’arrêt du 4 juillet 2012 est suffisamment nette pour que l’on puisse raisonnablement anticiper la censure d’une décision unilatérale qui priverait l’un des trois collèges de tout représentant. L’employeur se trouve ainsi prisonnier d’une double contrainte : la proportionnalité commande d’attribuer les sièges au collège majoritaire, tandis que le principe de représentation effective de chaque collège lui interdit d’exclure les deux autres.

La décision unilatérale de l’employeur fixant les modalités d’organisation des élections professionnelles est, par ailleurs, susceptible d’un contentieux préélectoral. La chambre sociale a précisé, dans un arrêt du 18 mai 2022 publié au Bulletin, que « à défaut d’accord satisfaisant aux conditions de validité prévues à l’article L.2314-6 du code du travail, il appartient à l’employeur, en l’absence de saisine du tribunal judiciaire, de fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote » (Cass. soc., 18 mai 2022, n° 21-11.737, publié au Bulletin). Cet arrêt ajoute qu’une organisation syndicale ayant présenté une liste de candidats sans avoir émis, au plus tard lors du dépôt de sa liste, de réserves sur les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote ainsi fixées, ne saurait, après proclamation des résultats, contester la validité de la décision unilatérale de l’employeur et demander à ce titre l’annulation des élections.

B. Les issues imparfaites et l’office du juge dans un silence législatif persistant

Trois solutions se dessinent en l’état du droit positif, aucune n’étant exempte de risque contentieux. La première consiste, pour l’employeur, à accorder un siège supplémentaire, portant ainsi le nombre de titulaires à trois. Cette option excède le plafond réglementaire de l’article R.2314-1 et méconnaît la compétence exclusive du protocole d’accord préélectoral ou, à défaut, de la décision unilatérale de l’employeur, pour modifier le nombre de sièges, compétence dont l’article L.2314-7 dispose qu’elle ne peut s’exercer que dans le cadre d’un accord avec les organisations syndicales. La seconde option, qui aboutit à priver un collège de représentation, se heurte frontalement au principe dégagé par l’arrêt du 4 juillet 2012. La troisième option, qui consiste à fusionner deux collèges pour n’en conserver que deux, méconnaît l’obligation impérative de maintien du troisième collège prévue par l’article L.2314-11.

En pratique, le risque contentieux demeure néanmoins limité par le jeu des délais de forclusion. La décision unilatérale de l’employeur pourra être contestée dans le cadre d’un contentieux préélectoral introduit devant le tribunal judiciaire. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 22 janvier 2020 publié au Bulletin, que les dispositions de l’article L.2314-13 du code du travail relatives à la saisine de l’autorité administrative en matière de répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et de répartition du personnel dans les collèges électoraux sont applicables en l’absence d’accord, quand bien même les mandats des élus en cours sont expirés (Cass. soc., 22 janvier 2020, n° 19-12.896, publié au Bulletin).

En tout état de cause, l’article R.2314-24 du code du travail dispose que les élections ne sont plus contestables à l’expiration du délai de quinze jours suivant le scrutin. Passé ce délai, la décision unilatérale de l’employeur, même entachée d’une irrégularité, se trouve purgée de tout vice susceptible d’affecter la validité des élections. Cette forclusion constitue, en pratique, le principal rempart contre l’insécurité juridique engendrée par le silence du législateur. Elle ne saurait toutefois dispenser l’employeur de toute vigilance : un salarié, une organisation syndicale ou l’administration du travail peuvent, dans le délai de quinze jours, saisir le tribunal judiciaire d’une contestation de la régularité des opérations électorales.

La chambre sociale a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 29 septembre 2021 publié au Bulletin, que la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral doit figurer dans le protocole préélectoral en fonction des effectifs connus lors de la négociation du protocole, et qu’à défaut, elle est fixée par l’employeur en fonction de la composition du corps électoral existant au moment de l’établissement de la liste électorale, sous le contrôle des organisations syndicales (Cass. soc., 29 septembre 2021, n° 20-60.246, publié au Bulletin). Cet arrêt confirme, plus largement, que la décision unilatérale de l’employeur en matière de répartition du personnel dans les collèges électoraux s’inscrit dans un cadre de contrôle juridictionnel qui ne lui laisse aucune marge d’arbitraire.

La chambre sociale a par ailleurs précisé, dans une série d’arrêts du 6 mai 2025 statuant sur l’application de l’article L.2143-4 du code du travail, que les règles gouvernant la répartition des sièges au sein des collèges électoraux et le calcul de la représentativité syndicale qui en découle sont d’interprétation stricte, le juge ne pouvant s’en écarter sans méconnaître les principes généraux du droit électoral (Cass. soc., 6 mai 2025, n° 24-15.077). Cette exigence de rigueur dans l’application des règles électorales conforte, a fortiori, la nécessité pour l’employeur placé dans la situation de deux sièges pour trois collèges de motiver avec un soin particulier la décision unilatérale qu’il sera conduit à prendre.

Dès lors, en l’absence de toute organisation syndicale et de tout accord collectif, l’employeur d’une entreprise de moins de cinquante salariés comptant au moins vingt-cinq cadres doit composer avec une équation juridique que le législateur n’a pas résolue. La meilleure approche consiste à documenter soigneusement la décision unilatérale de répartition des sièges en explicitant les critères retenus, en motivant le choix opéré au regard du principe de proportionnalité et du principe de représentation effective, et en portant cette décision à la connaissance des salariés par tout moyen conférant date certaine. La démonstration de la bonne foi de l’employeur et de l’absence d’intention discriminatoire dans le choix de la répartition constituera, en cas de contestation, un élément déterminant de l’appréciation du juge.

La question posée par cette lacune législative dépasse le simple cas d’école. Le bureau d’études de trente-cinq salariés, la société de conseil de quarante collaborateurs ou la jeune entreprise technologique de quarante-cinq personnes sont autant de configurations dans lesquelles la contradiction entre le nombre de collèges et le nombre de sièges se matérialise avec une acuité particulière. Une modification de l’article L.2314-11, qui subordonnerait l’obligation de constituer un troisième collège à l’existence d’au moins quatre sièges de titulaires dans l’entreprise, ou qui assortirait cette obligation de la création automatique d’un siège supplémentaire, dissiperait cette insécurité juridique sans porter atteinte à la finalité du texte, qui est d’assurer une représentation adéquate des cadres dans les institutions représentatives du personnel. En attendant une telle intervention du législateur, l’appréciation souveraine des juges du fond, dont la Cour de cassation aura, le moment venu, à contrôler la conformité aux principes généraux du droit électoral, demeure l’unique garde-fou contre les conséquences de ce qui apparaît comme un angle mort du droit de la représentation collective.

Conclusion

L’obligation de constituer un troisième collège électoral dans les entreprises de moins de cinquante salariés comptant au moins vingt-cinq cadres place l’employeur dans une situation que le droit positif ne permet pas de résoudre avec une certitude absolue. Le législateur a édicté une règle impérative sans en tirer les conséquences sur le nombre de sièges à pourvoir, créant ainsi une contradiction entre le nombre de collèges et le nombre d’élus que ni la négociation collective, ni la décision unilatérale de l’employeur, ni l’intervention de l’administration du travail ne permettent de surmonter de manière pleinement satisfaisante. La jurisprudence de la chambre sociale a posé des principes directeurs utiles — proportionnalité dans la répartition, interdiction de priver un collège de toute représentation, subsidiarité de l’intervention administrative —, mais leur agencement dans la configuration particulière de l’entreprise de moins de cinquante salariés n’a pas encore été opéré. Dans l’attente d’une décision de la Cour de cassation ou d’une intervention législative, la prudence commande de documenter la décision de répartition, d’en expliciter les motifs au regard des principes applicables et d’anticiper le risque de contestation dans le délai de quinze jours suivant le scrutin. La sécurité juridique du processus électoral commande, à tout le moins, de ne pas ignorer la contradiction.