L’attribution du logement familial dans le divorce : de la jouissance provisoire au sort définitif, l’office du juge sous le contrôle de la première chambre civile

Par Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.

Le logement familial constitue, dans tout divorce, l’épicentre des préoccupations patrimoniales des époux. Si la question de son attribution est souvent abordée sous l’angle de l’urgence — où vont vivre les enfants, qui doit partir — elle recouvre en réalité une pluralité de régimes juridiques distincts, dont l’articulation est source d’un contentieux nourri devant la première chambre civile de la Cour de cassation. La jouissance provisoire pendant l’instance, le caractère gratuit ou onéreux de l’occupation, l’attribution en capital au titre de la prestation compensatoire et l’indemnité d’occupation post-divorce constituent autant de mécanismes qui obéissent à des logiques propres, que la pratique confond pourtant fréquemment. L’étude de la jurisprudence récente révèle une ligne de force : le juge aux affaires familiales dispose d’un pouvoir étendu pour organiser la jouissance du logement familial, mais ce pouvoir est strictement encadré par la première chambre civile lorsque ses décisions interfèrent avec les conséquences définitives du divorce — qu’il s’agisse de la prestation compensatoire ou de la liquidation du régime matrimonial.

Cette distinction, que l’on peut qualifier de césure entre le provisoire et le définitif, constitue le fil directeur de l’analyse qui suit. Elle permet d’expliquer pourquoi une même situation — l’occupation du logement par un seul époux — donne lieu à des régimes juridiques radicalement différents selon qu’elle intervient avant ou après le prononcé du divorce.

I. La jouissance du logement familial pendant l’instance en divorce : un régime de faveur sous le contrôle du juge aux affaires familiales

A. Le fondement légal de l’attribution provisoire : les articles 255 et 262-1 du Code civil

Le juge aux affaires familiales trouve dans l’article 255 du Code civil le fondement de son pouvoir d’attribution provisoire du logement familial. Ce texte, situé au chapitre de la procédure du divorce judiciaire, énonce que le juge peut notamment « attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation » (4°). Le magistrat conciliateur dispose ainsi d’une palette d’options — gratuité, onérosité, partage — qu’il exerce en considération des intérêts familiaux et sociaux en présence, au premier rang desquels figure l’intérêt des enfants mineurs lorsqu’il y a lieu.

L’article 262-1 du même code complète ce dispositif en énonçant, dans son dernier alinéa, une règle dont la simplicité apparente masque une portée pratique considérable : « la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à la demande en divorce, sauf décision contraire du juge ». Cette disposition institue une présomption de gratuité pour la période antérieure à la demande en divorce, qui ne cède que devant une décision judiciaire expresse. La Cour de cassation en tire une conséquence procédurale importante : à défaut de décision contraire du juge, l’époux qui a quitté le domicile conjugal avant l’introduction de l’instance ne peut réclamer d’indemnité d’occupation pour cette période antérieure.

La Cour de cassation a été amenée à préciser la portée de cette règle dans un arrêt du 14 octobre 2020 (Civ. 1re, 14 oct. 2020, n° 19-17.004), dans lequel elle a rappelé que la gratuité de la jouissance du domicile conjugal cesse à compter de la date à laquelle le divorce prend effet dans les rapports patrimoniaux entre époux, conformément aux dispositions combinées des articles 255 et 262-1 du Code civil. La Cour a également eu l’occasion de juger, dans un arrêt du 15 janvier 2020 (Civ. 1re, 15 janv. 2020, n° 18-26.502), que l’attribution de la jouissance gratuite du domicile conjugal pendant l’instance ne préjuge pas des droits des parties lors de la liquidation définitive du régime matrimonial.

Il résulte de la combinaison de ces deux textes que le juge aux affaires familiales dispose, à compter de la demande en divorce, d’un véritable pouvoir de régulation de l’occupation du logement familial. Ce pouvoir n’est toutefois pas discrétionnaire : la Cour de cassation exerce un contrôle de la motivation des décisions d’attribution, notamment lorsque le caractère gratuit ou onéreux de la jouissance n’est pas suffisamment justifié au regard des facultés contributives respectives des époux. En pratique, le juge aux affaires familiales apprécie la situation globale des parties : ressources respectives, présence d’enfants, configuration du logement, situation professionnelle de chacun. L’attribution à titre gratuit est fréquemment ordonnée lorsque l’époux attributaire assume la charge principale des enfants et que ses ressources sont significativement inférieures à celles de l’autre époux. À l’inverse, l’attribution à titre onéreux est privilégiée lorsque les facultés contributives sont équilibrées ou que le maintien dans les lieux résulte d’un choix de commodité plutôt que d’une nécessité.

B. La distinction fondamentale entre jouissance gratuite et indemnité d’occupation : le devoir de secours et ses limites

La distinction entre jouissance gratuite et jouissance onéreuse du logement familial pendant l’instance s’articule autour d’une notion cardinale du droit du divorce : le devoir de secours entre époux, prévu par l’article 212 du Code civil. La Cour de cassation a, de longue date, considéré que l’attribution à titre gratuit de la jouissance du domicile conjugal constitue une modalité d’exécution en nature du devoir de secours, lequel prend fin avec le prononcé du divorce. Cette construction jurisprudentielle, solidement établie, permet de justifier que l’époux occupant ne soit pas tenu au versement d’une indemnité pendant la durée de l’instance : il ne s’agit pas d’un avantage indu, mais de l’exécution d’une obligation légale du mariage.

La première chambre civile a toutefois rappelé, dans un arrêt remarqué du 18 novembre 2020, une règle dont la portée pratique est considérable : la jouissance gratuite accordée au titre du devoir de secours ne doit pas interférer avec l’évaluation de la prestation compensatoire. En l’espèce, la cour d’appel de Rennes avait limité le montant de la prestation compensatoire due à l’épouse en prenant en considération le fait qu’elle « vit seule dans l’ancien domicile conjugal qu’elle occupe à titre gracieux ». La Cour de cassation censure cette motivation au visa des articles 270 et 271 du Code civil, en énonçant que « la jouissance gratuite du domicile conjugal attribuée à un époux au titre du devoir de secours ne peut être prise en compte pour apprécier la disparité créée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux » (Civ. 1re, 18 nov. 2020, n° 19-20.615).

Cette solution, d’une grande rigueur, repose sur le principe d’étanchéité entre le devoir de secours — obligation temporaire qui s’éteint avec le divorce — et la prestation compensatoire — réparation forfaitaire et définitive de la disparité créée par la rupture. Admettre que l’avantage temporaire procuré par la jouissance gratuite puisse réduire la prestation compensatoire reviendrait à faire peser sur l’époux créancier une charge que le législateur a précisément voulu compenser. La Cour de cassation a réaffirmé cette position dans un arrêt du 15 septembre 2021 (Civ. 1re, 15 sept. 2021, n° 20-15.398), confirmant que le principe de non-porosité entre le devoir de secours et la prestation compensatoire est désormais solidement ancré dans la jurisprudence de la première chambre civile.

S’agissant de l’indemnité d’occupation proprement dite, la Cour de cassation veille à ce que les parties puissent la solliciter utilement dans le contentieux de la liquidation, sans être paralysées par des obstacles procéduraux. Dans un arrêt du 26 mai 2021, la première chambre civile a ainsi énoncé une règle procédurale essentielle : en matière de liquidation-partage, « les parties sont respectivement demanderesses et défenderesses quant à l’établissement de l’actif et du passif, de telle sorte que toute demande doit être considérée comme une défense à la prétention adverse » (Civ. 1re, 26 mai 2021, n° 19-22.398). Par conséquent, une demande d’indemnité d’occupation formulée pour la première fois en appel dans le cadre des opérations de liquidation-partage est recevable, et ne constitue pas une demande nouvelle prohibée par l’article 564 du Code de procédure civile. Cette solution, protectrice des droits de l’époux non-occupant, évite que des considérations strictement procédurales ne fassent obstacle à une juste liquidation des intérêts patrimoniaux des ex-époux.

II. Le sort du logement familial après le prononcé du divorce : entre attribution en capital et indemnité d’occupation post-communautaire

A. L’attribution du logement au titre de la prestation compensatoire : le mécanisme de l’article 274 du Code civil

L’article 274 du Code civil offre au juge du divorce la faculté de décider que la prestation compensatoire s’exécutera, en tout ou partie, par « l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier » (2°). Le logement familial constitue, en pratique, l’actif le plus fréquemment concerné par cette modalité d’exécution, en raison de sa valeur économique et de sa fonction sociale. Le juge peut ainsi attribuer la pleine propriété du logement à l’époux créancier de la prestation compensatoire — ce qui éteindra la créance à due concurrence de la valeur du bien — ou, de manière plus souple, un droit d’usage et d’habitation temporaire ou viager, qui permettra à cet époux de se maintenir dans les lieux sans avoir à acquitter de loyer, tout en préservant le droit de propriété du débiteur.

Ce mécanisme, qui opère une véritable cession forcée, est toutefois tempéré par une réserve importante prévue au même article : « l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation ». Cette disposition protège le caractère familial des biens reçus à titre gratuit, qui échappent ainsi à la cession forcée, sauf consentement exprès de l’époux propriétaire. Le juge conserve néanmoins la possibilité d’attribuer un droit d’usage ou d’habitation sur ces mêmes biens, sans que le consentement du débiteur ne soit requis, cette attribution ne portant pas atteinte au droit de propriété lui-même. L’économie de ce mécanisme est subtile : le législateur a entendu préserver la substance du patrimoine familial du débiteur tout en permettant au juge d’assurer l’effectivité de la prestation compensatoire par l’attribution d’un droit réel sur le logement.

La Cour de cassation veille par ailleurs à ce que la date d’appréciation de la prestation compensatoire — et donc des modalités de son exécution — soit correctement déterminée, car cette date commande l’évaluation des biens susceptibles d’être attribués. Dans un arrêt du 15 décembre 2021, la première chambre civile a rappelé avec netteté que « pour apprécier la demande de prestation compensatoire, le juge se place à la date à laquelle la décision prononçant le divorce prend force de chose jugée » (Civ. 1re, 15 déc. 2021, n° 20-18.457). Elle en déduit que l’appel général d’un jugement de divorce, même lorsque l’acceptation du principe de la rupture ne peut plus être contestée, fait obstacle à ce que le prononcé du divorce acquière force de chose jugée avant le prononcé de l’arrêt d’appel, sauf acquiescement ou désistement. Cette précision est essentielle, car elle retarde corrélativement la date à laquelle les conditions d’attribution du logement au titre de la prestation compensatoire doivent être appréciées, ce qui peut avoir une incidence significative sur la valeur des biens concernés, notamment dans un contexte de fluctuation des prix de l’immobilier.

B. L’indemnité d’occupation post-divorce et le contentieux de la liquidation : l’articulation avec les règles de l’indivision

Une fois le divorce prononcé, le logement familial qui appartenait aux deux époux ou dépendait de la communauté se trouve, tant que le partage n’est pas intervenu, en état d’indivision post-communautaire. La situation juridique bascule alors : le devoir de secours ayant pris fin, l’occupation du logement par un seul des ex-époux ne peut plus se prévaloir d’un titre gratuit. L’article 815-9 du Code civil, applicable à toute indivision, dispose que « chaque indivisaire peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires » et que « l’indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d’une indemnité ».

La première chambre civile a eu l’occasion de préciser, dans plusieurs décisions, les conditions d’application de cette règle au contexte spécifique du divorce. L’indemnité d’occupation est due dès lors que la jouissance privative est établie, indépendamment des circonstances personnelles de l’occupant. Ainsi, dans un arrêt du 23 mars 2022 (Civ. 1re, 23 mars 2022, n° 20-23.418), la Cour de cassation a rejeté un pourvoi qui contestait le principe même de l’indemnité en soutenant que l’occupation du logement par l’épouse était justifiée par la présence des enfants communs. La règle est constante : l’occupation privative d’un bien indivis ouvre droit à indemnité au profit de l’indivision, sans que les considérations familiales puissent y faire obstacle une fois le divorce prononcé.

La Cour de cassation a également eu à connaître de la détermination du point de départ de l’indemnité d’occupation. Dans un arrêt du 30 novembre 2022 (Civ. 1re, 30 nov. 2022, n° 21-13.662), elle a rappelé, à l’occasion d’un litige portant sur la liquidation après divorce, que l’indemnité d’occupation est due à compter de la date à laquelle la jouissance privative a commencé, et que cette date ne se confond pas nécessairement avec celle du prononcé du divorce lorsque l’occupation exclusive est antérieure. Les juges du fond doivent caractériser précisément la date à partir de laquelle l’occupation est devenue privative, ce qui suppose d’établir le moment où le co-indivisaire a été effectivement exclu de la jouissance du bien.

Il résulte également de la jurisprudence de la première chambre civile que l’indemnité d’occupation n’est pas présumée : il incombe à l’époux qui la réclame de démontrer non seulement l’occupation exclusive du bien par l’autre, mais également l’absence de réintégration effective du bien dans l’indivision. La preuve peut être rapportée par tous moyens, et la cour d’appel doit motiver sa décision sur ce point, sous le contrôle de la Cour de cassation. Cette exigence probatoire, bien qu’apparemment rigoureuse, se justifie par la nature même de l’indemnité d’occupation, qui constitue une créance de l’indivision et non une créance personnelle entre ex-époux.

Enfin, la question de la quantification de l’indemnité d’occupation donne lieu à un contentieux récurrent. La Cour de cassation rappelle que l’indemnité doit correspondre à la valeur locative du bien, dont elle peut librement apprécier le montant. La cour d’appel ne saurait toutefois fixer une indemnité symbolique sans justifier des circonstances particulières qui commanderaient une telle modération, ni refuser toute indemnité au seul motif que l’occupant assumerait le remboursement de l’emprunt immobilier, cette dernière circonstance relevant de l’établissement des comptes d’indivision mais non du principe même de l’indemnité d’occupation. La valeur locative est généralement déterminée par référence au marché locatif local, le juge pouvant s’appuyer sur les avis de valeur produits par les parties ou ordonner une expertise judiciaire en cas de désaccord persistant. La pratique révèle que l’absence d’accord sur le montant de l’indemnité constitue l’un des principaux facteurs de blocage des opérations de liquidation-partage, chaque partie ayant intérêt à défendre une valorisation conforme à ses intérêts — l’occupant plaidant pour une valeur modeste, le non-occupant pour une valeur élevée. Il est donc recommandé aux époux, dès le stade des mesures provisoires, de solliciter du juge qu’il fixe un montant provisionnel d’indemnité d’occupation, afin de prévenir un contentieux différé qui retardera d’autant la clôture des opérations de liquidation.

La date des effets du divorce dans les rapports patrimoniaux entre époux revêt, à cet égard, une importance décisive. L’article 262-1 du Code civil prévoit que le jugement de divorce prend effet, en ce qui concerne les biens des époux, à la date de la demande en divorce, sous réserve de la faculté offerte à l’un des époux de solliciter le report de cette date à celle à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. La fixation de la date des effets du divorce détermine également le point de départ de l’indemnité d’occupation due au titre de l’indivision post-communautaire, puisque la jouissance gratuite cesse à compter de cette date, sauf décision contraire du juge. Une mauvaise anticipation de cette date peut avoir des conséquences financières considérables, tant pour l’époux occupant — qui pourrait se voir réclamer plusieurs années d’arriérés d’indemnité — que pour l’époux non-occupant — qui pourrait voir sa créance partiellement prescrite.

L’ensemble de ces règles dessine une architecture juridique cohérente, mais dont la mise en œuvre pratique requiert une vigilance particulière. L’époux qui occupe le logement familial pendant la procédure bénéficie d’un régime de faveur — la gratuité de principe — qui prend fin avec le divorce. L’époux qui a quitté le logement doit veiller à préserver ses droits à indemnité d’occupation pour la période post-divorce et à ne pas laisser la prescription quinquennale éteindre ses créances. La qualification de la jouissance — gratuite au titre du devoir de secours ou onéreuse au titre de l’indivision — emporte des conséquences pratiques considérables, que la jurisprudence de la première chambre civile s’attache à clarifier avec une rigueur croissante. C’est à l’avocat qu’il appartient d’anticiper ces conséquences, dès l’audience de mesures provisoires, en proposant au juge une organisation de l’occupation du logement qui préserve les droits de son client, tant pendant l’instance qu’après le prononcé du divorce.

L’ensemble de ces règles dessine une architecture juridique cohérente, mais dont la mise en œuvre pratique requiert une vigilance particulière. L’époux qui occupe le logement familial pendant la procédure bénéficie d’un régime de faveur — la gratuité de principe — qui prend fin avec le divorce. L’époux qui a quitté le logement doit veiller à préserver ses droits à indemnité d’occupation pour la période post-divorce et à ne pas laisser la prescription quinquennale éteindre ses créances. La qualification de la jouissance — gratuite au titre du devoir de secours ou onéreuse au titre de l’indivision — emporte des conséquences pratiques considérables, que la jurisprudence de la première chambre civile s’attache à clarifier avec une rigueur croissante. C’est à l’avocat qu’il appartient d’anticiper ces conséquences, dès l’audience de mesures provisoires, en proposant au juge une organisation de l’occupation du logement qui préserve les droits de son client, tant pendant l’instance qu’après le prononcé du divorce. La pratique révèle que les situations les plus contentieuses sont celles dans lesquelles les époux n’ont pas été conseillés sur le caractère provisoire de la jouissance gratuite et sur la nécessité d’anticiper, dès l’ordonnance de non-conciliation, les modalités de l’indemnité d’occupation à venir — qu’il s’agisse de son montant, de son indexation ou de son terme.

Le cabinet Kohen Avocats intervient dans l’ensemble de ces contentieux devant le juge aux affaires familiales des tribunaux judiciaires de Paris, Bobigny, Créteil, Nanterre, Versailles, Évry, Pontoise et l’ensemble du ressort de la cour d’appel de Paris. Vous pouvez consulter notre page dédiée au droit de la famille à Paris pour plus d’informations sur notre accompagnement dans les procédures de divorce.