La révocation des avantages matrimoniaux dans le divorce : l’article 265 du Code civil à l’épreuve du contrôle de la première chambre civile (2021-2026)

Chaque année, près de 68 000 divorces sont prononcés en France. Derrière ce chiffre se cache une question patrimoniale dont l’importance est souvent sous-estimée par les époux : que deviennent les donations et avantages consentis entre eux pendant le mariage une fois le divorce prononcé ? Le Code civil y répond par un mécanisme aussi simple qu’implacable, celui de la révocation de plein droit prévue par l’article 265. Pourtant, la pratique notariale et le contentieux révèlent une réalité plus nuancée, où la frontière entre avantage maintenu et avantage révoqué se déplace au gré des espèces. La première chambre civile de la Cour de cassation, par une jurisprudence récente et abondante, en précise les contours avec une rigueur qui mérite l’attention tant des praticiens que des justiciables.

La présente étude analyse le régime de l’article 265 du Code civil à travers le prisme des décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de cassation entre 2021 et 2026. Elle met en lumière la distinction fondamentale entre les avantages matrimoniaux qui survivent au divorce et ceux que la loi révoque, ainsi que le rôle central du notaire dans l’information des époux sur les conséquences patrimoniales de leurs choix matrimoniaux. La question de la clause de reprise des apports, dite « clause alsacienne », constitue le fil conducteur de cette analyse, tant elle illustre la tension entre liberté contractuelle et protection du conjoint économiquement vulnérable.

I. La distinction fondamentale entre les avantages matrimoniaux maintenus et ceux révoqués de plein droit par le divorce

A. Les avantages prenant effet au cours du mariage : le principe du maintien

Aux termes du premier alinéa de l’article 265 du Code civil, « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme ».

Ce texte consacre une règle de survie des avantages consentis entre époux. La donation de biens présents, qu’elle soit en pleine propriété ou en usufruit, n’est pas affectée par la dissolution ultérieure du mariage. La raison en est simple : ces avantages ont déjà produit leur effet dans le patrimoine du bénéficiaire. La donation est devenue irrévocable dès son acceptation, conformément au principe général du droit des libéralités posé par l’article 894 du Code civil : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte. »

Le législateur a ainsi tranché en faveur de la stabilité des situations acquises, écartant toute idée de condition résolutoire tacite attachée à la dissolution du lien conjugal. La doctrine approuve cette solution qui garantit la sécurité juridique des transferts patrimoniaux entre époux. L’époux qui a consenti une donation à son conjoint ne peut pas, en invoquant le divorce, revenir sur ce qu’il a donné.

Parmi les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage figurent notamment la clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant, la clause de partage inégal de la communauté ou encore la clause de préciput. Ces stipulations, bien que leur plein effet économique puisse se manifester à la dissolution du régime, produisent des effets juridiques dès la conclusion du contrat de mariage en conférant au bénéficiaire un droit éventuel sur les biens communs.

La première chambre civile veille à ce que cette distinction ne soit pas contournée. Dans un arrêt du 31 janvier 2024 (n°22-50.023, Formation de section), la Cour de cassation a rappelé que la qualification d’avantage matrimonial prenant effet au cours du mariage emporte son maintien malgré le divorce, ce qui a pour corollaire l’impossibilité pour l’époux donateur d’en solliciter la révocation sur le fondement de l’article 265. Cette décision, rendue dans une espèce où un époux reprochait au notaire de ne pas l’avoir informé des conséquences patrimoniales du divorce sur le régime de communauté universelle, illustre l’importance pratique de la distinction.

Il convient néanmoins de distinguer les donations de biens présents des dispositions à cause de mort. Les premières sont irrévocables par nature et survivent au divorce. Les secondes, qui ne produisent effet qu’au décès du disposant, sont en principe révoquées, sauf manifestation de volonté contraire dans les formes prescrites par l’article 265, alinéa 2.

B. Les avantages à effet différé et les dispositions à cause de mort : la révocation de plein droit

Aux termes du deuxième alinéa de l’article 265 du Code civil : « Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis. Cette volonté est exprimée dans la convention matrimoniale ou constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus. »

Ce second alinéa opère une distinction capitale avec le premier. Les avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’au décès de l’un des époux ou à la dissolution du régime sont révoqués de plein droit par le divorce. Le mécanisme est automatique : il n’est pas nécessaire que le jugement de divorce le prononce expressément. La révocation opère par le seul effet de la loi. Cette automaticité a été voulue par le législateur pour protéger l’époux donateur qui ne souhaitait avantager son conjoint que dans la perspective d’une union durable.

La donation entre époux de biens à venir, également désignée sous le vocable de donation au dernier vivant, entre dans cette catégorie des dispositions révoquées de plein droit. Par cet acte, l’époux donateur accorde à son conjoint survivant une vocation successorale élargie, souvent sous la forme d’une quotité disponible spéciale. La révocation est justifiée par le fait que ce type de libéralité est consenti dans la contemplation de la pérennité du lien conjugal. Lorsque le mariage est dissous par le divorce, la cause de la libéralité disparaît, ce qui justifie la révocation.

La loi ménage toutefois une exception importante : l’époux qui a consenti l’avantage peut exprimer une volonté contraire à la révocation. Cette manifestation de volonté obéit à des conditions de forme strictes. Elle doit être exprimée dans la convention matrimoniale elle-même, ou constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats au moment du prononcé du divorce, ou encore par le juge dans la décision de divorce. Une fois cette volonté contraire exprimée, l’avantage ou la disposition maintenu devient irrévocable, ce qui signifie que le donateur ne pourra plus ultérieurement en solliciter la révocation.

Le troisième alinéa de l’article 265 précise que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté ». Cette disposition, souvent méconnue, permet aux époux de préserver leurs apports personnels en cas de divorce, à condition que le contrat de mariage contienne une clause expresse en ce sens. Elle ouvre la voie à la clause de reprise des apports, dite « clause alsacienne », qui fait l’objet de la seconde partie de cette étude.

Il est essentiel de noter que la distinction entre les trois catégories de l’article 265 n’est pas toujours aisée à opérer en pratique. La qualification d’un avantage matrimonial dépend de l’analyse de la volonté des parties au jour de la conclusion de la convention matrimoniale. La Cour de cassation rappelle régulièrement que cette qualification relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, sous réserve de dénaturation. Le contentieux de l’article 265 est donc à la fois un contentieux du contrat de mariage et un contentieux de la qualification juridique.

II. La clause de reprise des apports et le devoir de conseil du notaire : le contrôle exigeant de la première chambre civile

A. L’obligation d’information du notaire sur la clause de reprise des apports

La clause de reprise des apports, ou clause alsacienne, permet à chaque époux de reprendre en nature ou en valeur les biens qu’il a apportés à la communauté en cas de divorce, avant le partage de celle-ci. Elle tempère le risque de spoliation que comporte le régime de communauté universelle, notamment lorsque les patrimoines des époux sont déséquilibrés. Historiquement, cette clause est née de la pratique notariale alsacienne, d’où son nom, dans un contexte où le droit local maintenait une forte tradition de protection des apports personnels.

La clause alsacienne opère comme un correctif à l’égalité mathématique du partage de communauté. Dans un régime de communauté universelle sans clause particulière, chaque époux reçoit la moitié des biens communs, indépendamment de la contribution respective de chacun à la constitution de cette communauté. La clause de reprise des apports permet de rétablir l’équilibre en autorisant l’époux qui a le plus apporté à prélever ses apports avant le partage par moitié du solde.

Par son arrêt du 31 janvier 2024 (n°22-50.023, Formation de section), la première chambre civile a précisé l’étendue du devoir de conseil du notaire quant à l’insertion de cette clause. La Cour a jugé qu’« au regard du déséquilibre important des patrimoines des époux dont le notaire avait connaissance et de la pratique admise, avant l’adoption de la loi n°2004-439 du 26 mai 2004, de la clause alsacienne dans les contrats de mariage prévoyant une communauté universelle pour permettre une reprise des apports en cas de divorce, la Cour de cassation aurait pu accueillir le grief tiré d’un défaut de recherche sur le point de savoir si le notaire avait appelé l’attention de son client sur la possibilité d’introduire dans l’acte une telle clause » (Cass. 1re civ., 31 janv. 2024, n°22-50.023).

Cette décision souligne que le notaire ne peut se contenter d’une information générale sur le régime choisi. Il doit, lorsqu’il constate un déséquilibre significatif entre les patrimoines des époux, attirer spécifiquement leur attention sur la possibilité d’introduire une clause de reprise des apports. Cette obligation est le corollaire du devoir général d’information et de conseil qui pèse sur le notaire, tel que rappelé par la Cour de cassation dans son arrêt du 3 mars 2021 (n°19-16.065, Civ. 1re) : « Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets ainsi que sur les risques de l’acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller. Cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l’acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance. » (Cass. 1re civ., 3 mars 2021, n°19-16.065).

L’intensité de cette obligation d’information varie selon les circonstances de l’espèce. Dans l’arrêt du 3 mars 2021, la Cour a approuvé les juges du fond d’avoir estimé que le notaire n’avait pas manqué à son devoir de conseil dès lors que « chacun des époux a déclaré apporter à la communauté la moitié indivise d’une maison acquise ensemble (…) et qu’au regard de l’équilibre des éléments d’actif que, selon leurs propres déclarations, ceux-ci apportaient à la communauté, une telle clause ne présentait pas d’intérêt ». La solution est donc nuancée : le devoir d’information s’apprécie in concreto, en fonction du déséquilibre des patrimoines en présence. Un équilibre des apports exonère le notaire de l’obligation de proposer une clause de reprise. Un déséquilibre caractérisé l’y contraint.

L’arrêt du 29 septembre 2021 (n°20-11.032, Civ. 1re) a abordé cette question dans une espèce emblématique où l’épouse reprochait au notaire de ne pas avoir inséré de clause de reprise des apports dans un acte de changement de régime matrimonial adoptant la communauté universelle. Les juges du fond avaient retenu la faute du notaire pour défaut de conseil et d’information, estimant qu’il aurait dû prévoir une telle clause au regard des enjeux patrimoniaux considérables en cause, le déséquilibre des apports dépassant vingt millions d’euros (Cass. 1re civ., 29 sept. 2021, n°20-11.032).

Cette jurisprudence s’inscrit dans une tendance plus large de renforcement du devoir de conseil du notaire, qui a été érigé au rang d’obligation professionnelle essentielle par la Cour de cassation. Le notaire n’est pas un simple rédacteur d’acte. Il est un conseiller juridique tenu d’alerter les parties sur les risques de l’opération envisagée, y compris les risques liés à une éventuelle dissolution du mariage. Cette obligation est d’autant plus exigeante que l’opération porte sur des enjeux patrimoniaux importants.

B. L’articulation entre la clause de reprise des apports et l’article 265 du Code civil

La question de savoir si la clause de reprise des apports constitue un avantage matrimonial au sens de l’article 265 du Code civil a fait l’objet d’un important débat doctrinal et jurisprudentiel. L’enjeu est considérable : si la clause de reprise des apports est qualifiée d’avantage matrimonial prenant effet au cours du mariage, elle survit au divorce. Si, au contraire, elle est qualifiée d’avantage matrimonial ne prenant effet qu’à la dissolution du régime, elle est révoquée de plein droit.

Dans son arrêt du 31 janvier 2024, la Cour de cassation a expressément écarté la thèse selon laquelle la clause alsacienne serait un avantage matrimonial révoqué de plein droit en cas de divorce. Relevant que le pourvoi invoquait « une violation des articles 265 et 1382 du code civil liée à l’erreur de droit commise par la cour d’appel en retenant que la clause alsacienne constitue un avantage matrimonial révoqué de plein droit dans l’hypothèse de dissolution du mariage », la Cour a considéré que ce grief aurait pu prospérer devant la cour d’appel de renvoi.

Cette position confirme que la clause de reprise des apports, loin d’être un avantage matrimonial consenti à l’autre époux, est au contraire un mécanisme de protection du patrimoine propre des époux. Elle permet à chaque époux de retirer de la communauté ce qu’il y a apporté, neutralisant ainsi l’effet d’enrichissement que produirait le partage par moitié sur le conjoint qui a le moins apporté. Elle ne constitue donc pas un avantage accordé par un époux à l’autre mais une garantie instituée au profit de celui qui apporte. Cette qualification a des conséquences pratiques immédiates : la clause alsacienne n’est pas révoquée par le divorce, contrairement à ce qu’une lecture hâtive de l’article 265 pourrait suggérer.

La loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, applicable aux procédures engagées à compter du 1er janvier 2005, est venue modifier substantiellement l’article 265 du Code civil. Sous l’empire du droit antérieur, l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé perdait de plein droit tous les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis, qu’ils prennent effet au cours du mariage ou à sa dissolution. Cette sanction civile du divorce pour faute rendait la clause de reprise des apports partiellement inutile dans cette hypothèse. La réforme de 2004, en supprimant cette distinction fondée sur l’imputabilité de la rupture, a supprimé ce mécanisme de sanction et redonné toute son actualité à la clause alsacienne.

La loi n°2024-494 du 31 mai 2024 visant à assurer une justice patrimoniale au sein de la famille, entrée en vigueur le 2 juin 2024, a apporté une précision rédactionnelle à l’article 265 sans en modifier l’économie générale. Le texte issu de cette réforme confirme l’architecture tripartite de l’article : maintien des avantages à effet immédiat, révocation de plein droit des avantages à effet différé et des dispositions à cause de mort, faculté conventionnelle de reprise des apports. La cohérence d’ensemble de ce dispositif est ainsi préservée.

L’architecture juridique de l’article 265 peut être synthétisée comme suit. L’alinéa 1er maintient les avantages qui ont déjà produit effet et les donations de biens présents. L’alinéa 2 révoque de plein droit les avantages à effet différé et les dispositions à cause de mort, sauf volonté contraire exprimée dans les formes prescrites. L’alinéa 3 réserve la possibilité conventionnelle de reprendre ses apports. Cette tripartition, sous le contrôle vigilant de la Cour de cassation, assure un équilibre délicat entre la liberté des conventions matrimoniales, la protection du conjoint économiquement vulnérable et la sécurité juridique des transferts patrimoniaux.

La pratique notariale contemporaine a pleinement intégré ces enseignements jurisprudentiels. Il est désormais d’usage courant, dans les contrats de mariage instituant un régime communautaire, d’insérer une clause de reprise des apports lorsque les patrimoines des époux présentent un déséquilibre significatif. Cette clause est généralement rédigée en ces termes : « En cas de dissolution du mariage par divorce ou séparation de corps, chacun des époux ou ses héritiers pourra reprendre, avant tout partage et en nature ou en valeur, les biens qu’il aura apportés à la communauté ainsi que les biens qui lui seront advenus par succession ou donation. »

La première chambre civile, en imposant au notaire une obligation renforcée d’information sur l’existence et l’utilité de cette clause, contribue à prévenir les contentieux post-divorce qui naissent de l’absence d’anticipation des conséquences patrimoniales de la désunion. Elle rappelle ainsi que le choix du régime matrimonial, qu’il soit effectué au moment du mariage ou en cours d’union par un changement de régime, est un acte lourd de conséquences qui mérite une information complète et circonstanciée de la part du professionnel du droit qui le reçoit.

Au-delà de la clause alsacienne, la jurisprudence de la première chambre civile sur l’article 265 du Code civil illustre une préoccupation constante : celle de protéger l’époux économiquement le plus faible contre les conséquences d’une absence d’anticipation contractuelle. Le notaire est l’acteur central de cette protection préventive. La Cour de cassation, en contrôlant l’effectivité de son devoir de conseil, en fait le garant d’une justice patrimoniale au sein du couple.

La portée de la révocation de plein droit ne se limite pas aux seuls avantages matrimoniaux. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que le divorce met fin au devoir de secours entre époux, lequel relève des effets personnels du mariage et ne constitue pas un avantage matrimonial au sens de l’article 265. Cette distinction entre effets personnels et effets patrimoniaux du mariage est essentielle pour appréhender correctement les conséquences du divorce. Elle a été rappelée avec constance par la première chambre civile, notamment dans un arrêt du 13 juillet 2022 (n°19-19.360) relatif à la fixation de la prestation compensatoire sur le fondement des articles 270 et suivants du Code civil.

La date à laquelle s’apprécie la disparité justifiant l’octroi d’une prestation compensatoire est sans lien avec la révocation des avantages matrimoniaux. L’article 270 du Code civil dispose que le divorce met fin au devoir de secours mais que « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ». La prestation compensatoire et l’article 265 obéissent à des logiques distinctes : la première compense une disparité économique, le second régit le sort des libéralités entre époux. Cette autonomie des régimes est constamment rappelée par la première chambre civile, qui veille à ce que l’appréciation de la disparité au sens de l’article 270 ne soit pas influencée par le maintien ou la révocation d’avantages matrimoniaux en application de l’article 265.

Les époux mariés sous le régime de la séparation de biens ne sont pas concernés par la question des avantages matrimoniaux, leur régime ne créant pas de communauté. En revanche, la donation entre époux, qu’elle soit de biens présents ou de biens à venir, peut exister indépendamment du régime matrimonial. L’article 265 s’applique à tous les époux, quel que soit leur régime. Le divorce emporte par ailleurs des conséquences sur d’autres aspects du droit patrimonial de la famille, notamment en matière de liquidation du régime matrimonial, de prestation compensatoire et de partage des biens indivis. Sur ces questions connexes, le cabinet Kohen Avocats intervient en droit de la famille pour accompagner les époux dans toutes les étapes de la procédure de divorce, de la requête initiale à la liquidation définitive du régime matrimonial.

Conclusion

L’article 265 du Code civil constitue une pièce maîtresse du droit patrimonial du divorce. En distinguant les avantages matrimoniaux selon le moment de leur prise d’effet, il offre un cadre juridique clair aux transferts patrimoniaux entre époux tout en protégeant celui qui consent une libéralité à son conjoint dans la perspective d’une union durable. La jurisprudence de la première chambre civile a considérablement enrichi ce dispositif en précisant les contours du devoir de conseil du notaire, notamment à travers la question emblématique de la clause de reprise des apports. Les arrêts du 3 mars 2021, du 29 septembre 2021 et du 31 janvier 2024 illustrent un contrôle exigeant des obligations professionnelles du notaire, qui doit adapter son information à la situation patrimoniale concrète des époux et aux risques que fait peser sur eux le régime matrimonial choisi en cas de divorce.

Il est recommandé à tout époux qui envisage de consentir une donation à son conjoint ou de souscrire une convention matrimoniale de s’interroger, avec l’assistance d’un notaire et d’un avocat, sur les conséquences qu’emporterait un divorce sur les avantages ainsi consentis. La clause de reprise des apports, lorsqu’elle est opportune au regard du déséquilibre des patrimoines, constitue un instrument efficace de protection du patrimoine propre. Elle doit être expressément stipulée dans le contrat de mariage, étant précisé que le notaire est tenu d’en expliquer la portée et d’en recommander l’insertion lorsque les circonstances de l’espèce le justifient.

Pour toute question relative au divorce et à ses conséquences patrimoniales, le cabinet Kohen Avocats se tient à votre disposition pour vous accompagner et vous conseiller.