Le commandement de l’autorité légitime (article 122-4 du Code pénal) : quand le fonctionnaire-dirigeant ne peut s’abriter derrière l’ordre du ministre

Le 1^er juillet 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt publié au Bulletin dont la portée dépasse largement le seul dossier de l’attentat de Karachi. En rejetant le pourvoi d’un haut fonctionnaire détaché à la tête d’une société d’État, qui invoquait le commandement de l’autorité légitime pour s’exonérer de sa responsabilité pénale du chef d’abus de biens sociaux, la Cour de cassation rappelle avec fermeté les limites de l’article 122-4 du Code pénal. Cette décision, qui s’inscrit dans le droit fil d’une construction jurisprudentielle exigeante, mérite une analyse doctrinale approfondie. Elle éclaire singulièrement la situation des dirigeants d’entreprises publiques, tiraillés entre leur statut de fonctionnaire et leurs obligations de mandataire social.

L’article 122-4 du Code pénal constitue une cause objective d’irresponsabilité pénale, ou fait justificatif, qui neutralise l’infraction elle-même. Il prévoit deux hypothèses distinctes : l’acte prescrit ou autorisé par la loi (alinéa 1^er) et l’acte commandé par l’autorité légitime (alinéa 2). Dans les deux cas, la cause d’irresponsabilité opère indépendamment de la personne du prévenu : elle efface l’élément légal de l’infraction, quand bien même l’acte matériel serait constitué. La seconde hypothèse, celle du commandement de l’autorité légitime, est au coeur de l’arrêt du 1^er juillet 2026. Elle soulève une question fondamentale : jusqu’où le subordonné peut-il obéir sans engager sa responsabilité pénale ? Et surtout : le dirigeant d’une société commerciale, fût-elle détenue par l’État, est-il un subordonné au sens de ce texte ?

La réponse de la chambre criminelle est sans équivoque. Elle trace une ligne de partage entre l’obéissance hiérarchique du fonctionnaire et l’autonomie décisionnelle du mandataire social. Pour en mesurer la portée, il convient d’abord d’analyser les conditions d’application de l’article 122-4 du Code pénal (I), avant d’examiner la portée restrictive que la jurisprudence récente donne à ce fait justificatif (II).

I. Le champ d’application de l’article 122-4 du Code pénal : un fait justificatif aux conditions rigoureuses

A. Les deux alinéas de l’article 122-4 : autorisation de la loi et commandement de l’autorité légitime

L’article 122-4 du Code pénal dispose, en son premier alinéa, que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ». Ce premier volet, parfois désigné comme l’ordre de la loi, couvre des hypothèses nombreuses mais techniquement bornées : il ne s’applique que si l’acte est précisément celui que la loi impose ou permet. La chambre criminelle en donne une illustration dans un arrêt du 17 juin 2025, par lequel elle juge que les opérations d’infiltration prévues à l’article 706-106 du code de procédure pénale constituent un fait justificatif tiré de l’autorisation de la loi, « à la condition que cet acte ait été accompli, selon la finalité légale, pour l’administration de la preuve relative à l’une des infractions limitativement énumérées » (Crim. 17 juin 2025, n° 24-87.193). La Cour rappelle ainsi que l’autorisation légale ne vaut pas blanc-seing : elle est enfermée dans des limites strictes, que le juge pénal contrôle.

Le second alinéa du même article dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Ce texte consacre une cause d’irresponsabilité spécifique, qui repose sur un rapport de subordination entre l’agent et l’autorité qui donne l’ordre. La jurisprudence en a dégagé plusieurs conditions cumulatives que la doctrine recense classiquement : l’ordre doit émaner d’une autorité légitime, c’est-à-dire d’une autorité publique investie du pouvoir de commandement ; l’agent doit agir dans le cadre de ses attributions ; l’acte ne doit pas être manifestement illégal. La Cour de cassation contrôle avec une particulière rigueur la première de ces conditions : l’existence d’un lien de subordination effectif entre le donneur d’ordre et son destinataire.

S’agissant des forces de l’ordre, la chambre criminelle a eu l’occasion de rappeler les contours de ce fait justificatif dans un arrêt du 5 février 2025. Elle y confirme l’ordonnance de non-lieu pour un tir de lanceur de balles de défense ayant causé une blessure oculaire, en retenant que les conditions d’utilisation de l’arme, à une distance réglementaire et après sommations, avaient été respectées (Crim. 5 février 2025, n° 23-81.356). Dans ce cadre, l’article 122-4 opère comme un fait justificatif autonome, distinct de la légitime défense prévue à l’article 122-5 du Code pénal, dont la chambre criminelle rappelle régulièrement qu’elle suppose « une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui » et l’accomplissement, « dans le même temps, d’un acte commandé par la nécessité de la légitime défense ».

Il convient de distinguer nettement ce fait justificatif de l’erreur de droit, autre cause d’irresponsabilité pénale prévue à l’article 122-3 du Code pénal. L’erreur de droit suppose que l’agent ait cru, par une erreur qu’il n’était pas en mesure d’éviter, que son acte était légitime. Le commandement de l’autorité légitime, lui, repose sur un ordre effectivement donné, dont l’agent ne conteste pas l’existence mais dont il discute la portée exonératoire. La frontière est parfois ténue : dans l’arrêt du 1^er juillet 2026, le prévenu ne soutenait pas s’être mépris sur la légalité de l’acte ; il affirmait avoir agi sur ordre. C’est précisément cette posture que la Cour écarte, en refusant de qualifier de subordonné celui qui exerce les fonctions de mandataire social.

La pratique révèle que l’invocation de l’article 122-4 est souvent articulée avec d’autres moyens de défense. Dans l’affaire dite des « frégates de Taïwan », la chambre criminelle a déjà jugé, par un arrêt du 12 novembre 2025, que le transfert de responsabilité pénale en cas de fusion-absorption ne pouvait être invoqué pour faire échec aux poursuites, dès lors que la société absorbante n’avait pas été condamnée pénalement avant la fusion (Crim. 12 novembre 2025, n° 23-84.389, Publié au Bulletin). Cet arrêt, qui refuse d’étendre aux personnes morales de droit public le bénéfice d’un mécanisme d’extinction des poursuites, illustre la même défiance à l’égard des constructions qui tendent à faire écran entre l’agent et sa responsabilité pénale personnelle. Le droit pénal des affaires, singulièrement lorsqu’il croise les intérêts de l’État actionnaire, ne tolère pas les immunités prétoriennes.

S’agissant plus spécifiquement du contentieux de la responsabilité des fonctionnaires, la chambre criminelle a rappelé dans un arrêt du 17 juin 2025 que la circonstance que le secteur économique soit soumis au contrôle d’une autorité de régulation « est sans effet sur la compétence de l’Autorité de la concurrence » pour solliciter des opérations de visite et saisie (Crim. 17 juin 2025, n° 24-81.355, Publié au Bulletin). La logique est identique : l’existence d’un contrôle administratif ne neutralise ni les poursuites pénales ni les moyens d’investigation qui les accompagnent. La tutelle ne vaut pas immunité.

B. La condition de non-manifeste illégalité : un verrou au service de l’État de droit

La réserve de l’acte manifestement illégal constitue la clé de voûte du système. Elle signifie que l’agent ne peut se retrancher derrière l’ordre reçu si celui-ci est manifestement contraire à la loi. Cette condition, qui trouve son origine dans la théorie du fonctionnaire de guillotine, impose à l’agent un devoir de désobéissance lorsque l’illégalité de l’ordre est flagrante. La chambre criminelle en a fait application dans un arrêt du 28 juin 2023, rendu dans l’affaire du Consortium de réalisation, où elle a jugé que les dirigeants de sociétés chargées d’une mission de service public ne pouvaient invoquer l’ordre de la loi pour couvrir des actes manifestement étrangers à l’objet social et aux prérogatives qui leur étaient confiées (Crim. 28 juin 2023, n° 21-87.417, Publié au Bulletin).

Cette exigence de non-manifeste illégalité rejoint la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans son arrêt Fraisse et autres c. France du 27 février 2025 (n° 22525/21 et 47626/21), la Cour de Strasbourg a rappelé que l’obligation de protéger le droit à la vie impose aux agents de l’État de s’interroger sur la légitimité de l’usage de la force, même en présence d’un ordre. La chambre criminelle s’est expressément référée à cette jurisprudence dans un arrêt du 11 février 2026, en énonçant qu’ « il faut déterminer si la personne croyait honnêtement et sincèrement qu’il était nécessaire de recourir à la force et vérifier à cette fin le caractère subjectivement raisonnable de la conviction » (Crim. 11 février 2026, n° 24-83.328). Ce standard conventionnel irrigue désormais l’appréciation de l’article 122-4 du Code pénal et impose au juge pénal un contrôle concret de proportionnalité.

Il en résulte un équilibre subtil : l’ordre de l’autorité légitime n’exonère que si l’agent pouvait légitimement croire à sa régularité, compte tenu des circonstances de fait et de ses compétences propres. Ce critère subjectif tempère la rigueur du principe d’obéissance hiérarchique, tout en préservant l’exigence de légalité pénale.

II. La portée restrictive de l’article 122-4 à l’épreuve de la jurisprudence récente : l’arrêt du 1^er juillet 2026

A. L’arrêt Karachigate : le fonctionnaire-dirigeant de société ne peut invoquer l’article 122-4

L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 1^er juillet 2026 constitue une décision de principe sur l’articulation entre le statut de fonctionnaire détaché et la qualité de dirigeant de société commerciale. Dans cette affaire, un haut fonctionnaire du ministère de la Défense, détaché et nommé par décret président de la société anonyme DCN International, avait été poursuivi du chef d’abus de biens sociaux pour avoir fait rémunérer des intermédiaires dans le cadre de contrats d’armement conclus avec l’Arabie Saoudite et le Pakistan. Pour sa défense, il invoquait le commandement de l’autorité légitime au sens de l’article 122-4, alinéa 2, du Code pénal, soutenant avoir agi sur instruction du ministre de la Défense dont il demeurait le subordonné en sa qualité de fonctionnaire.

La cour d’appel de Paris avait écarté ce moyen de défense, retenant que le prévenu « n’était pas un simple subordonné du ministre de la défense et n’était pas sous son autorité et tenu d’exécuter ses instructions ». La chambre criminelle approuve cette analyse dans des motifs dont la concision n’atténue pas la portée : « M. [U], bien que fonctionnaire en position de service détaché, était soumis, en tant que dirigeant d’une société commerciale, même détenue majoritairement par l’État français, aux obligations légales propres à cette fonction, et n’était pas tenu de suivre les directives transmises par l’un des ministres de tutelle de la société en question, de sorte qu’il ne peut invoquer le commandement de l’autorité légitime pour s’exonérer de sa responsabilité pénale » (Crim. 1^er juillet 2026, n° 25-81.680, Publié au Bulletin).

Cette motivation est remarquable à plusieurs titres. D’abord, elle consacre une dissociation entre le statut administratif de l’agent et la fonction qu’il exerce effectivement. Le fonctionnaire détaché ne perd pas son statut, mais il change de fonction : président de société anonyme, il endosse les obligations légales du mandataire social, au premier rang desquelles figure l’interdiction de faire un usage des biens de la société contraire à l’intérêt social (article L. 242-6 du Code de commerce). Ensuite, l’arrêt écarte la pertinence du lien de tutelle entre le ministère et la société : si la société DCN International devait recevoir l’aval du ministère de la Défense pour signer les contrats d’armement, cette tutelle administrative ne transformait pas le dirigeant en simple exécutant. La Cour distingue nettement le contrôle de tutelle, qui s’exerce sur la société, du lien hiérarchique, qui s’exercerait sur la personne du dirigeant. Le premier n’emporte pas le second. Enfin, la Cour prend soin de préciser que la règle vaut pour toute société commerciale, « même détenue majoritairement par l’État français », écartant ainsi toute tentation d’assimiler l’entreprise publique à un service administratif dépourvu d’autonomie.

Cette solution s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle plus large. La chambre criminelle a déjà jugé, dans un arrêt du 8 octobre 2024, que les tribunaux répressifs de l’ordre judiciaire sont compétents pour statuer sur les conséquences dommageables d’un acte délictueux commis par l’agent d’un service public, à la condition que cet acte constitue une faute personnelle détachable de ses fonctions (Crim. 8 octobre 2024, n° 23-85.620, Publié au Bulletin). Dans le même esprit, l’arrêt du 1^er juillet 2026 refuse de considérer que l’investiture ministérielle puisse faire écran entre le dirigeant et sa responsabilité pénale personnelle.

B. L’articulation entre autorité légitime et responsabilité pénale des décideurs publics

La portée de l’arrêt du 1^er juillet 2026 dépasse le seul cas du fonctionnaire détaché. Elle intéresse au premier chef l’ensemble des dirigeants d’entreprises à capitaux publics, des établissements publics industriels et commerciaux, et plus généralement toute personne qui, bien que placée sous l’autorité ou la tutelle de l’État, exerce des fonctions de direction dans une entité dotée de la personnalité morale et d’une autonomie juridique.

La chambre criminelle avait déjà posé les jalons de cette distinction dans un arrêt du 5 février 2025, en matière d’irresponsabilité pénale pour trouble mental, où elle rappelait que « les décisions rendues par le juge des libertés et de la détention sur le fondement de l’article 706-137 du code de procédure pénale, privatives ou restrictives de liberté, sont susceptibles d’appel, en l’absence de disposition législative spéciale contraire » (Crim. 5 février 2025, n° 23-86.184, Publié au Bulletin). Ce rappel du droit au recours, même dans le cadre de mesures de sûreté postérieures à une déclaration d’irresponsabilité pénale, témoigne d’une même préoccupation : celle de ne pas laisser prospérer des zones de non-droit, où l’autorité publique ou le statut de l’agent feraient obstacle au contrôle juridictionnel.

La doctrine avait anticipé ce resserrement. Le professeur Jean Pradel relevait déjà, dans son manuel de Droit pénal général, que l’article 122-4, alinéa 2, du Code pénal constituait « une disposition d’un maniement délicat » dont l’application « doit être cantonnée aux hypothèses où un véritable lien de subordination existe entre l’autorité qui commande et l’agent qui exécute ». L’arrêt du 1^er juillet 2026 donne une traduction concrète à cette exigence doctrinale : le lien de subordination ne se présume pas à partir du seul statut de fonctionnaire ; il doit être effectif et s’apprécier in concreto, au regard des fonctions réellement exercées par l’agent.

De surcroît, la chambre criminelle a récemment précisé, dans un arrêt du 26 juin 2024, que l’article 73 du code de procédure pénale, qui autorise toute personne à appréhender l’auteur d’un crime ou délit flagrant, « ne peut être régulièrement exercé par toute personne au cas où l’arrestation peut être ou est réalisée par un agent des forces de l’ordre, en l’absence de réquisition de ce dernier », et qu’« une telle qualité ne peut être conférée à l’occasion d’une opération de police administrative » (Crim. 26 juin 2024, n° 23-85.825, Publié au Bulletin). Cette décision, qui refuse à des particuliers le droit de se substituer aux forces de l’ordre, illustre la même logique : l’habilitation à agir au nom de la puissance publique ne se devine pas ; elle doit être expressément prévue par un texte et ne peut être étendue par analogie.

En définitive, ce que la chambre criminelle dessine, de façon constante et cohérente, est une conception restrictive de l’article 122-4 du Code pénal. Le commandement de l’autorité légitime ne couvre que l’obéissance due par un subordonné à son supérieur hiérarchique, dans l’exercice de fonctions qui placent effectivement l’agent sous l’autorité de ce dernier. Il ne protège pas le dirigeant qui, quelle que soit l’origine de sa nomination, exerce des prérogatives propres de mandataire social et doit répondre personnellement des infractions commises dans l’exercice de ces fonctions.

Cette analyse s’accorde avec l’évolution du droit de la responsabilité des agents publics. La loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, qui fondent le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, ne font pas obstacle à ce que le juge pénal connaisse des infractions commises par des agents publics dans l’exercice de leurs fonctions. La chambre criminelle l’a rappelé avec force dans un arrêt du 17 décembre 2025, en jugeant que « les tribunaux répressifs de l’ordre judiciaire sont incompétents pour statuer sur la responsabilité d’une administration ou d’un service public en raison d’un fait dommageable commis par un agent, à moins que ce fait ne constitue une faute personnelle détachable du service » (Crim. 17 décembre 2025, n° 25-82.073). La notion de faute personnelle détachable, déjà évoquée à propos de l’arrêt du 8 octobre 2024, constitue le pendant procédural de l’article 122-4 : elle délimite le périmètre de la compétence du juge pénal à l’égard des agents publics, tout comme l’article 122-4 délimite le périmètre de l’irresponsabilité pénale.

Au plan des principes, la corrélation est frappante. Là où l’article 122-4 du Code pénal protège le subordonné qui exécute un ordre non manifestement illégal, la théorie de la faute personnelle détachable sanctionne l’agent qui, sortant du cadre de ses attributions ou commettant un acte d’une particulière gravité, engage sa responsabilité personnelle. Entre ces deux pôles, la jurisprudence de la chambre criminelle opère un tri rigoureux des situations, en fonction de la nature des fonctions exercées, de l’autonomie décisionnelle de l’agent et de la gravité de l’acte commis. L’arrêt du 1^er juillet 2026 s’inscrit pleinement dans cette grille d’analyse : le fonctionnaire détaché à la tête d’une société commerciale n’est plus un simple agent d’exécution ; il est un décideur, et c’est à ce titre qu’il répond pénalement de ses actes.

La portée préventive de cette jurisprudence ne doit pas être sous-estimée. En refusant d’étendre le bénéfice du fait justificatif au dirigeant investi par l’État, la chambre criminelle adresse un signal clair aux acteurs de la commande publique et des marchés d’armement : l’adossement à l’autorité ministérielle ne constitue pas une garantie d’impunité. Chaque dirigeant, qu’il soit nommé par décret ou élu par les actionnaires, demeure le gardien de la légalité des actes qu’il accomplit au nom de la société qu’il représente. Cette exigence, qui trouve son fondement dans l’article 121-1 du Code pénal — « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » —, est au coeur de l’État de droit pénal.

Conclusion

L’arrêt du 1^er juillet 2026 opère un rappel utile et rigoureux des limites du fait justificatif tiré du commandement de l’autorité légitime. Il rappelle que la qualité de fonctionnaire ne fait pas écran à la responsabilité pénale du dirigeant, et que le détachement auprès d’une société commerciale, fût-elle contrôlée par l’État, emporte assujettissement aux obligations du droit des sociétés. Au croisement du droit pénal, du droit administratif et du droit des affaires, cette décision illustre la plasticité et la rigueur de la jurisprudence de la chambre criminelle, soucieuse de ne pas laisser l’article 122-4 du Code pénal devenir un refuge pour les auteurs d’infractions économiques commises sous couvert de l’autorité de l’État.

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