Le commandement de l’autorité légitime : l’irresponsabilité pénale du fonctionnaire détaché à l’épreuve de l’article 122-4 du code pénal

La chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu, le 1^er juillet 2026, un arrêt publié au Bulletin qui redessine les contours du fait justificatif tiré du commandement de l’autorité légitime. À l’occasion du dossier dit de l’attentat de Karachi, la haute juridiction écarte ce moyen de défense invoqué par un fonctionnaire en position de service détaché dirigeant une société commerciale détenue majoritairement par l’État. La solution, solidement motivée, dépasse le cadre des affaires politico-financières : elle fixe une règle de principe applicable à tous les agents publics en position de détachement exerçant des fonctions de direction dans une entité commerciale. Au croisement du droit pénal général, du statut de la fonction publique et du droit des sociétés, cet arrêt confronte la théorie des faits justificatifs à l’autonomie de la responsabilité pénale du dirigeant.

L’enjeu dépasse l’espèce. En écartant le bénéfice de l’article 122-4 du code pénal au motif que le prévenu « n’était pas un simple subordonné du ministre de la défense et n’était pas placé sous son autorité et tenu d’exécuter ses instructions », la chambre criminelle consolide une jurisprudence restrictive du commandement de l’autorité légitime, qui ne saurait être invoqué par toute personne recevant des directives de l’administration. L’arrêt constitue une contribution majeure à la théorie de la responsabilité pénale des décideurs publics opérant sous statut de droit privé.

I. Le rejet catégorique du commandement de l’autorité légitime au dirigeant de société commerciale

A. Un fait justificatif conditionné à un lien de subordination réel

L’article 122-4 du code pénal dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires » et que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Ce texte, héritier de l’ancien article 327 du code pénal de 1810, consacre deux causes objectives d’irresponsabilité pénale : l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime. La seconde branche, invoquée en l’espèce par le prévenu, suppose l’existence d’un ordre émanant d’une autorité légitime, auquel le subordonné est tenu d’obéir.

L’arrêt du 1^er juillet 2026 apporte une précision essentielle sur les conditions de ce fait justificatif. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retenu que « M. [U] était alors dirigeant d’une société commerciale dédiée à la stratégie commerciale de la société [3] ([3]), et que, si la société [1] devait recevoir l’aval du ministère de la défense pour signer les contrats d’armement, il lui appartenait de gérer les négociations sous le contrôle de la société [3] ». Ce faisant, la chambre criminelle subordonne le bénéfice du commandement de l’autorité légitime à l’existence d’un lien hiérarchique effectif, caractérisé par le pouvoir de l’autorité supérieure d’adresser des instructions impératives au subordonné.

La haute juridiction ajoute, dans un attendu de principe, que « M. [U], bien que fonctionnaire en position de service détaché, était soumis, en tant que dirigeant d’une société commerciale, même détenue majoritairement par l’État français, aux obligations légales propres à cette fonction, et n’était pas tenu de suivre les directives transmises par l’un des ministres de tutelle de la société en question, de sorte qu’il ne peut invoquer le commandement de l’autorité légitime pour s’exonérer de sa responsabilité pénale ». L’attendu est doublement important : il écarte à la fois l’argument tiré du statut de fonctionnaire et celui tiré de la détention majoritaire de la société par l’État. Le prévenu ne peut cumuler les protections attachées à son statut de fonctionnaire avec l’autonomie décisionnelle inhérente à ses fonctions de dirigeant de société commerciale.

Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure de la chambre criminelle. Déjà, par un arrêt du 26 juin 2024 (Crim., 26 juin 2024, n° 23-85.825, Publié au Bulletin, lien), la Cour de cassation avait jugé qu’une qualité pour appréhender l’auteur d’une infraction ne pouvait « être conférée à l’occasion d’une opération de police administrative », écartant ainsi une interprétation extensive de l’article 73 du code de procédure pénale par des particuliers s’étant substitués aux forces de l’ordre. La logique est identique : nul ne peut s’arroger une prérogative de puissance publique qui ne lui a pas été formellement reconnue. L’article 121-3 du code pénal, qui pose le principe de la responsabilité pénale personnelle fondée sur l’intention ou la faute, ne cède que devant des causes objectives d’irresponsabilité dont les conditions doivent être strictement interprétées.

Les juges du fond avaient par ailleurs relevé que « l’intéressé n’était pas un simple subordonné du ministre de la défense », marqueur d’un contrôle concret de l’absence de lien de subordination. La chambre criminelle valide cette analyse, confirmant que le commandement de l’autorité légitime n’est pas un moyen de défense passe-partout que tout fonctionnaire pourrait invoquer dès lors qu’il reçoit une directive ministérielle.

B. La primauté des obligations légales du dirigeant sur les instructions ministérielles

Le second enseignement de l’arrêt tient à la hiérarchie des normes de comportement qui s’imposent au fonctionnaire détaché dirigeant une société commerciale. La chambre criminelle énonce que ce dernier « était soumis, en tant que dirigeant d’une société commerciale » aux « obligations légales propres à cette fonction ». Cette formulation consacre une règle de conflit de normes : lorsqu’un agent public en détachement exerce des fonctions de direction dans une société commerciale, les obligations légales attachées à la qualité de dirigeant priment sur les instructions émanant de l’autorité de tutelle, sauf à démontrer que ces instructions constituaient de véritables ordres émanant d’une autorité investie d’un pouvoir hiérarchique sur l’intéressé.

Cette solution prolonge, dans le champ pénal, une logique déjà présente en droit de la fonction publique. Le décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État prévoit que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu’il exerce. Si cette fonction est celle de dirigeant d’une société commerciale, il répond des obligations définies par le code de commerce et, le cas échéant, par les dispositions pénales sanctionnant les abus de biens sociaux, la présentation de comptes inexacts ou la banqueroute.

La chambre criminelle prend acte de cette dualité : le fonctionnaire détaché en entreprise n’est pas un exécutant passif des directives de l’administration. Il engage sa responsabilité personnelle à raison des décisions qu’il prend ès qualités de dirigeant. Le commandement de l’autorité légitime ne saurait fonctionner comme un blanc-seing exonérant le dirigeant de toute infraction commise dans l’exercice de ses fonctions sociales. Cette solution rejoint d’ailleurs une tendance jurisprudentielle plus large de restriction des faits justificatifs en matière économique et financière, où la Cour de cassation refuse régulièrement de décharger les dirigeants de leur responsabilité au motif qu’ils auraient agi sur instruction d’un supérieur ou d’un actionnaire.

L’arrêt du 1^er juillet 2026 opère ainsi un rappel salutaire à l’attention des administrations qui, par la voie du détachement, confient à leurs agents la direction d’entités commerciales : le détachement emporte transfert du centre de responsabilité pénale du fonctionnaire, qui ne répond plus devant son ministre de tutelle mais devant le juge pénal, dans les conditions du droit commun. La position de service détaché, loin de diluer la responsabilité pénale, l’autonomise.

II. La portée doctrinale de l’arrêt au sein de la théorie des faits justificatifs

A. Une distinction renforcée entre le commandement de l’autorité et les autres causes d’irresponsabilité

La solution de l’arrêt du 1^er juillet 2026 s’intègre dans une architecture jurisprudentielle plus large qui, depuis plusieurs années, clarifie le régime des causes objectives d’irresponsabilité pénale. Le chapitre II du titre II du livre I^er du code pénal distingue quatre catégories de faits justificatifs : l’ordre ou l’autorisation de la loi et le commandement de l’autorité légitime (article 122-4), la légitime défense (articles 122-5 et 122-6), l’état de nécessité (article 122-7), et l’erreur de droit invincible (article 122-3, cause de nature différente). Chacune obéit à un régime distinct, que la chambre criminelle s’attache à préciser dans des contentieux variés.

La légitime défense, prévue à l’article 122-5 du code pénal, suppose une riposte immédiate, nécessaire et proportionnée à une atteinte injustifiée envers soi-même ou autrui. L’état de nécessité, défini à l’article 122-7, exige la confrontation à un danger actuel ou imminent et une réponse proportionnée à la gravité de la menace. Le commandement de l’autorité légitime, quant à lui, repose sur un fondement radicalement différent : il s’agit non pas de réagir à une menace, mais d’obéir à un ordre dont la légitimité exonère l’exécutant. Cette distinction est fondamentale, car elle détermine les conditions d’admission de chaque fait justificatif.

L’arrêt commenté renforce cette distinction en précisant que le commandement de l’autorité légitime ne peut être invoqué que par une personne placée sous l’autorité hiérarchique de celui qui donne l’ordre. Cette exigence de subordination effective distingue nettement le commandement de l’autorité des autres faits justificatifs, qui ne supposent aucun lien hiérarchique entre l’auteur de l’acte et celui qui en serait la source. Ainsi, un dirigeant de société, même détenue par l’État, ne saurait prétendre avoir agi sur commandement de son actionnaire majoritaire, fût-il le ministre de la défense.

Cette analyse rejoint celle déployée par la chambre criminelle dans d’autres contentieux relatifs aux limites de l’intervention des particuliers dans les prérogatives de puissance publique. L’arrêt du 26 juin 2024 précité (n° 23-85.825) avait déjà souligné que l’article 73 du code de procédure pénale ne confère pas à « toute personne » un blanc-seing pour appréhender l’auteur d’un délit flagrant « au cas où l’arrestation peut être ou est réalisée par un agent des forces de l’ordre, en l’absence de réquisition de la part de ce dernier ». Cette exigence de légitimité et de nécessité irrigue l’ensemble de la théorie des faits justificatifs et trouve dans l’arrêt du 1^er juillet 2026 une expression renouvelée.

La chambre criminelle confirme par ailleurs que l’exception de l’ordre manifestement illégal, prévue au second alinéa de l’article 122-4, n’a pas vocation à être discutée lorsque la condition primaire du commandement de l’autorité légitime n’est pas remplie. En d’autres termes, avant d’examiner si l’ordre était manifestement illégal, il convient de vérifier que le prévenu était bien placé sous l’autorité de celui qui l’a émis. La Cour procède ainsi à un contrôle en deux temps : vérification du lien hiérarchique, puis examen de la légalité apparente de l’ordre.

B. L’autonomisation de la responsabilité pénale du fonctionnaire en détachement

Au-delà de la théorie des faits justificatifs, l’arrêt du 1^er juillet 2026 contribue à une réflexion plus large sur le statut pénal du fonctionnaire en position de détachement dans une entité de droit privé. La position de service détaché, prévue par le statut général de la fonction publique, place le fonctionnaire hors de son cadre d’emploi d’origine tout en lui conservant ses droits à l’avancement et à la retraite. Mais ce détachement, qui relève du droit administratif, n’emporte pas transfert du régime de responsabilité pénale.

La chambre criminelle l’affirme avec force : le fonctionnaire détaché qui exerce des fonctions de direction dans une société commerciale répond des infractions commises dans ce cadre sur le fondement du droit pénal commun, sans pouvoir se prévaloir de son statut d’agent public pour échapper aux poursuites. Cette solution s’étend a fortiori au fonctionnaire qui, sans être détaché, exercerait des fonctions de direction dans une entité privée avec l’autorisation de son administration d’origine.

La portée pratique de cette solution est considérable. Elle concerne non seulement les dirigeants des sociétés de l’économie mixte et des filiales de la Caisse des dépôts et consignations, mais également les directeurs généraux d’organismes de sécurité sociale, les dirigeants d’offices publics de l’habitat transformés en sociétés anonymes, ou encore les responsables d’établissements publics industriels et commerciaux constitués sous forme de sociétés commerciales. Tous ces acteurs, bien que liés à la puissance publique par leur statut d’origine ou par la détention du capital de l’entité qu’ils dirigent, relèvent désormais, sans ambiguïté, du droit pénal commun des dirigeants sociaux.

Cette solution est d’autant plus opportune que la jurisprudence antérieure de la chambre criminelle avait déjà étendu le champ des personnes susceptibles d’être poursuivies pour des infractions impliquant une qualité particulière. Par un arrêt du 13 septembre 2023 (Crim., 13 septembre 2023, n° 23-80.347, Publié au Bulletin, lien), la Cour de cassation avait jugé que l’article 432-13 du code pénal, réprimant la prise illégale d’intérêts, était applicable aux membres d’une autorité administrative indépendante, la notion d’« agent d’une administration publique » au sens de ce texte englobant celle de membre d’une autorité administrative indépendante. Le mouvement jurisprudentiel est ainsi cohérent : la chambre criminelle refuse de laisser des zones grises de responsabilité pénale à raison du statut hybride de certains agents.

Dans l’affaire Karachi, le prévenu dirigeait une société commerciale chargée d’assister la marine pakistanaise dans la construction de sous-marins. Les faits poursuivis, constitutifs d’abus de biens sociaux, mettaient en cause l’utilisation de fonds de la société à des fins personnelles ou étrangères à l’intérêt social. La cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a écarté le moyen de défense tiré du commandement de l’autorité légitime, estimant que les directives reçues du ministère de la défense ne constituaient pas des ordres s’imposant au dirigeant de la société. Cette solution rappelle opportunément que l’intérêt social de la société dirigée constitue une boussole pour le dirigeant, même lorsque celui-ci est un fonctionnaire détaché agissant sous le regard intéressé de l’administration.

Sur le terrain de la procédure, l’arrêt illustre également la rigueur avec laquelle la chambre criminelle contrôle la motivation des cours d’appel en matière d’irresponsabilité pénale. La Cour exige des juges du fond qu’ils caractérisent concrètement l’absence de lien de subordination, sans se borner à des affirmations générales ou à des déductions abstraites du statut des personnes mises en cause. En l’espèce, la cour d’appel avait relevé plusieurs indices convergents : l’autonomie de gestion du prévenu, sa qualité de dirigeant de droit, son pouvoir de négociation commerciale, et l’absence d’instructions impératives caractérisées émanant du ministre. Ces éléments, contrôlés par la Cour de cassation, constituent un faisceau d’indices désormais identifié pour écarter le fait justificatif du commandement de l’autorité légitime.

L’arrêt du 1^er juillet 2026 prend un relief particulier dans le contexte de la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales, qui a notamment élevé l’escroquerie en bande organisée au rang de crime puni de quinze ans de réclusion criminelle. Le lien avec l’affaire Karachi est évident : la sévérité accrue du législateur à l’égard des infractions économiques et financières s’accompagne, en jurisprudence, d’une restriction corrélative des faits justificatifs dont pourraient se prévaloir les personnes poursuivies. Le mouvement est cohérent : à la pénalisation croissante de la délinquance en col blanc répond un rétrécissement des échappatoires fondées sur la subordination hiérarchique ou le statut hybride des auteurs.

La dimension constitutionnelle de la solution mérite également d’être soulignée. L’article 121-3 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juillet 2000, pose le principe fondamental selon lequel « il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Les causes objectives d’irresponsabilité des articles 122-4 à 122-7 constituent des exceptions à ce principe, et à ce titre doivent être interprétées restrictivement. La chambre criminelle ne fait ici qu’appliquer ce principe d’interprétation stricte de la loi pénale, corollaire du principe de légalité criminelle consacré par l’article 111-3 du code pénal et par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme. En refusant d’étendre le commandement de l’autorité légitime au-delà du cercle des subordonnés hiérarchiques directs, la Cour préserve la cohérence du système répressif.

Pour le cabinet d’avocats saisi de la défense d’un dirigeant fonctionnaire détaché, l’arrêt emporte des conséquences pratiques immédiates. D’une part, il exclut de plaider le commandement de l’autorité légitime lorsque le prévenu exerçait des fonctions de direction impliquant une autonomie décisionnelle. D’autre part, il invite à déplacer la défense sur d’autres terrains : l’absence d’élément moral, l’erreur de droit invincible de l’article 122-3, ou encore la délégation de pouvoirs effective caractérisant une absence de faute pénale au sens de l’article 121-3, alinéa 3. La ligne de défense devra être adaptée au cas par cas, en fonction du degré réel d’autonomie dont disposait le dirigeant et de la nature des instructions reçues.

Sur le plan comparatif, la solution française s’inscrit dans une tendance observable dans plusieurs systèmes juridiques contemporains. Le droit pénal international, à travers l’article 33 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, admet certes l’ordre hiérarchique comme cause d’exonération, mais seulement à des conditions très restrictives : obligation légale d’obéir, absence de connaissance du caractère illégal de l’ordre, et ordre non manifestement illégal. La jurisprudence du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie a constamment rappelé que la subordination ne constitue pas, en elle-même, un fait justificatif mais peut seulement être invoquée comme circonstance atténuante. La chambre criminelle, sans se référer expressément à ces sources internationales, déploie une logique analogue : le statut de subordonné ne saurait servir de paravent à la commission d’infractions dont l’auteur avait la maîtrise effective.

La décision du 1^er juillet 2026 s’inscrit dans une séquence jurisprudentielle plus large qui, ces dernières années, a vu la chambre criminelle resserrer les conditions d’admission des faits justificatifs dans des domaines variés. L’état de nécessité, invoqué par des militants écologistes ayant décroché des portraits du président de la République dans des mairies, a été écarté par un arrêt du 14 janvier 2026 (Crim., 14 janvier 2026, n° 25-81.791, Publié au Bulletin), la Cour estimant que le trouble à l’ordre public causé par ces actions n’était ni nécessaire ni proportionné à l’objectif de sensibilisation poursuivi. La légitime défense fait également l’objet d’un contrôle strict, notamment dans le contentieux des violences policières où la chambre criminelle vérifie concrètement les conditions d’immédiateté et de proportionnalité de la riposte. L’arrêt commenté s’inscrit dans ce mouvement général de rationalisation des causes objectives d’irresponsabilité.

Conclusion

L’arrêt de la chambre criminelle du 1^er juillet 2026, publié au Bulletin, opère une clarification bienvenue du régime du commandement de l’autorité légitime. En subordonnant l’invocation de ce fait justificatif à l’existence d’un lien hiérarchique effectif entre le donneur d’ordre et l’exécutant, et en refusant au fonctionnaire détaché dirigeant une société commerciale le bénéfice de cette cause d’irresponsabilité, la Cour de cassation répond à une question de principe qui dépassait le seul cadre des affaires politico-financières. L’arrêt fixe une règle claire, applicable à l’ensemble des agents publics en position de détachement exerçant des fonctions de direction : le détachement emporte autonomisation de la responsabilité pénale. Les instructions de l’administration de tutelle ne constituent pas, par elles-mêmes, un ordre de l’autorité légitime exonérant le dirigeant. Cette solution, qui conjugue fermeté du droit pénal et réalisme économique, devrait dissuader les montages institutionnels visant à diluer la responsabilité pénale des décideurs publics opérant sous pavillon commercial.

Pour le praticien, cet arrêt invite à une vigilance accrue dans la rédaction des actes de nomination et de délégation au sein des entités à capitaux publics. Le dirigeant, fût-il fonctionnaire d’origine, assume désormais personnellement, et sans échappatoire possible, la responsabilité pénale attachée à ses fonctions sociales. Il lui appartient, en amont, de clarifier la chaîne hiérarchique et, en aval, de refuser d’exécuter une instruction qui le conduirait à commettre une infraction – la désobéissance au ministre étant, en cette hypothèse, le seul comportement conforme au droit pénal.