Le droit pénal à l’épreuve des contenus numériques éphémères : la dissociation du consentement à la captation et du consentement à l’enregistrement par la chambre criminelle (2023-2026)

La généralisation des messageries instantanées proposant l’envoi de contenus éphémères — photographies, vidéos destinées à s’effacer après un unique visionnage — a fait émerger une difficulté juridique inédite en droit pénal. Le destinataire d’un tel contenu, qui le reçoit volontairement de son expéditeur, peut-il l’enregistrer à l’insu de ce dernier sans engager sa responsabilité pénale ? La réponse, longtemps incertaine, vient d’être tranchée par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt publié au Bulletin le 23 juin 2026 (n° 25-82.188). La solution, d’une portée considérable, consacre une dissociation fondamentale entre le consentement à la fixation de l’image et le consentement à son enregistrement. Elle s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large, amorcé depuis 2023, qui redessine les contours de l’infraction d’atteinte à l’intimité de la vie privée prévue par l’article 226-1 du code pénal. L’enjeu dépasse la seule qualification pénale : il touche à l’adaptation du droit pénal substantiel aux mutations des usages numériques, au principe d’interprétation stricte de la loi pénale, et à la cohérence du dispositif répressif des articles 226-1 et 226-2 du code pénal.

I. La dissociation du consentement à la fixation de l’image et du consentement à son enregistrement

A. L’arrêt du 23 juin 2026 : l’autonomie conceptuelle de l’acte d’enregistrement

L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 23 juin 2026 constitue le point d’aboutissement d’une réflexion sur la nature du consentement en matière d’atteinte à la vie privée par captation d’image. Les faits de l’espèce sont caractéristiques des contentieux numériques contemporains. Une personne avait adressé à une autre des vidéos à caractère sexuel via une messagerie proposant un mode de lecture éphémère, les contenus étant programmés pour s’effacer automatiquement après avoir été visionnés. La destinataire avait copié ces vidéos sur son téléphone et son ordinateur portables, sans en aviser l’expéditrice. Poursuivie des chefs d’atteinte à l’intimité de la vie privée, elle fut relaxée par la cour d’appel de Paris, qui estima que le principe d’interprétation stricte de la loi pénale excluait du champ des articles 226-1 et 226-2 du code pénal la conservation, dans la mémoire d’un appareil personnel, de vidéos « réalisées et transmises volontairement » par la partie civile.

La chambre criminelle censure cette analyse avec une netteté remarquable. Au visa de l’article 226-1, 2°, du code pénal, elle énonce un principe dont la formulation mérite d’être citée intégralement :

« Ce texte, en son 2°, incrimine le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui, en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Le consentement de la personne concernée n’est présumé que lorsque ces actes ont été accomplis au vu et au su de l’intéressée sans qu’elle s’y soit opposée, alors qu’elle était en mesure de le faire. »

La Cour en tire une conséquence décisive, érigée en principe : « Il s’en déduit que tout enregistrement ou transmission de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, aurait-elle même été fixée avec son consentement, est incriminé dès lors que cet enregistrement ou transmission est effectué à son insu » (Crim. 23 juin 2026, n° 25-82.188, Publié au Bulletin).

L’apport est majeur. La chambre criminelle dissocie explicitement deux actes que la cour d’appel avait confondus : d’une part, la fixation de l’image — à laquelle la personne avait consenti en se filmant elle-même et en adressant volontairement les vidéos —, d’autre part, l’enregistrement de ces mêmes images par le destinataire. Le consentement au premier acte n’emporte pas consentement au second. En l’espèce, la partie civile n’avait transmis les vidéos que « pour un visionnage unique suivi d’une suppression automatique, ce dont il se déduisait son absence de consentement auxdites opérations d’enregistrement ». La cour d’appel ne pouvait donc, sans méconnaître l’article 226-1, prononcer la relaxe après avoir constaté l’enregistrement des images à l’insu de l’expéditrice.

Cette solution s’inscrit dans le droit fil du principe d’interprétation stricte de la loi pénale énoncé à l’article 111-4 du code pénal, mais en retourne la portée. Là où la cour d’appel invoquait ce principe pour exclure l’incrimination, la chambre criminelle rappelle que l’interprétation stricte n’autorise pas à ajouter au texte une condition qu’il ne prévoit pas. L’article 226-1, 2°, n’exige pas que l’image ait été initialement fixée sans consentement ; il incrimine le fait de l’enregistrer ou de la transmettre sans consentement, indépendamment des conditions de sa fixation originelle. Le consentement à l’envoi éphémère d’un contenu ne saurait valoir consentement à sa captation pérenne.

B. Le critère du « au vu et au su » comme présomption simple : l’arrêt du 20 mai 2025

L’arrêt du 23 juin 2026 ne constitue pas une rupture isolée. Il s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dont l’arrêt du 20 mai 2025 (n° 24-82.751) avait déjà posé les jalons. Dans cette affaire, la chambre criminelle avait eu à connaître de la publication, par un prévenu, de photographies de son ancienne concubine sur de faux comptes créés au nom de celle-ci. La cour d’appel d’Orléans avait déclaré le prévenu coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, estimant que les photographies « montrant la victime dans des lieux privés, ont été fixées et transmises sans son consentement ».

La Cour de cassation censure cette décision, au visa du même article 226-1, par un attendu qui éclaire la mécanique du consentement dans cette infraction : « Il résulte de ce texte qu’est punissable le fait de fixer, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Lorsque ces actes ont été accomplis au vu et au su de la personne sans qu’elle s’y soit opposée, alors qu’elle était en mesure de le faire, son consentement est présumé » (Crim. 20 mai 2025, n° 24-82.751).

La cassation est prononcée au motif que la cour d’appel n’a pas recherché si les photographies avaient été prises sans le consentement de la personne qui y apparaît, condition pourtant nécessaire à la caractérisation de l’infraction. La chambre criminelle rappelle en outre que « l’article 226-1 du code pénal n’incrimine pas le fait de diffuser auprès du public ou de tiers l’image d’une personne prise dans ces conditions », de sorte que la cour d’appel ne pouvait, sans requalification, entrer en voie de condamnation sur ce seul fondement.

Cette exigence de vérification de l’absence de consentement à la fixation originelle n’est pas une simple précaution rédactionnelle. Elle emporte une conséquence probatoire déterminante pour l’accusation : il incombe au ministère public ou à la partie civile de rapporter la preuve que les images litigieuses ont été fixées sans le consentement de la personne représentée. À défaut, et si les circonstances de fait ne permettent pas de caractériser une captation opérée à l’insu de l’intéressé, le juge répressif ne peut entrer en voie de condamnation sur le fondement de l’article 226-1 — quand bien même la diffusion ultérieure des clichés serait avérée et incontestablement attentatoire à la vie privée. Cette ventilation des actes répréhensibles — fixation non consentie d’un côté, diffusion de l’autre — évite une dilution des qualifications qui affaiblirait la cohérence du dispositif pénal tout en exposant la décision de condamnation à la censure de la Cour de cassation.

L’arrêt du 20 mai 2025 présente également l’intérêt de rappeler que la présomption de consentement prévue au troisième alinéa de l’article 226-1 du code pénal ne joue que lorsque les actes de fixation ou d’enregistrement ont été accomplis « au vu et au su » de l’intéressé. Cette condition suppose que la personne ait eu connaissance de la captation en temps réel et qu’elle ait été en mesure de s’y opposer. Tel n’est pas le cas lorsque l’enregistrement intervient de manière clandestine, à l’aide d’un dispositif dissimulé, ou en violation de la finalité pour laquelle l’image a été communiquée.

L’enseignement de cet arrêt est double. En premier lieu, il confirme que l’infraction de l’article 226-1, 2°, suppose que la fixation originelle de l’image soit elle-même intervenue sans consentement — ou à tout le moins que cette absence de consentement soit établie. En second lieu, il rappelle que la diffusion de l’image, si elle peut constituer une infraction distincte au titre de l’article 226-2 du code pénal, ne se confond pas avec l’incrimination de l’article 226-1 qui sanctionne l’acte de fixation ou d’enregistrement lui-même.

La comparaison des deux arrêts — 20 mai 2025 et 23 juin 2026 — révèle la cohérence de la construction prétorienne. L’arrêt de 2025 précise les conditions de la présomption de consentement lorsque la fixation est accomplie « au vu et au su » de la personne ; l’arrêt de 2026 en tire les conséquences dans l’hypothèse inverse, où le consentement à la fixation ne saurait valoir consentement à un enregistrement subreptice. Les deux décisions, lues ensemble, dessinent un régime du consentement éclaté, où chaque acte — fixation, enregistrement, transmission, diffusion — appelle un consentement distinct.

II. Les conséquences répressives et probatoires de la dissociation des consentements

A. L’autonomie des qualifications pénales des articles 226-1 et 226-2 du code pénal

Le dispositif répressif des atteintes à la vie privée, tel qu’il résulte des articles 226-1 à 226-7 du code pénal, organise une gradation dans la protection de l’intimité. L’article 226-1 incrimine, en ses trois premiers alinéas, la captation, l’enregistrement ou la transmission non consentis de paroles prononcées à titre privé (1°), de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé (2°), ou de la localisation d’une personne (3°). L’infraction est punie d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, peines portées à deux ans et 60 000 euros lorsque les faits sont commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité.

L’article 226-2 prolonge cette incrimination en visant « le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1 ». Cette disposition crée une infraction autonome de recel ou d’utilisation des enregistrements illicites, punie des mêmes peines.

La jurisprudence de 2025 et 2026 éclaire l’articulation de ces deux textes. L’arrêt du 20 mai 2025 rappelle que l’article 226-1 ne réprime pas la diffusion d’images dont la fixation n’a pas été établie comme non consentie ; cette diffusion relève, le cas échéant, d’autres qualifications — article 226-2 si les images ont été obtenues dans les conditions de l’article 226-1, ou le délit autonome de l’article 226-2-1 lorsqu’il s’agit de paroles ou d’images présentant un caractère sexuel transmises sans le consentement de la personne.

L’arrêt du 23 juin 2026 conforte cette autonomie en distinguant les actes successifs : l’envoi éphémère (qui n’est pas incriminé), l’enregistrement subreptice (qui relève de l’article 226-1, 2°), la conservation (article 226-2). La chambre criminelle censure précisément l’arrêt d’appel pour avoir confondu ces actes en relaxant la prévenue au motif que « le principe d’interprétation stricte de la loi pénale amène à exclure du champ répressif des articles 226-1 et 226-2 du code pénal la conservation, dans la mémoire d’un téléphone portable ou d’un ordinateur personnel, à l’insu de la partie civile, des vidéos réalisées et transmises volontairement par cette dernière ». Ce raisonnement est erroné car il méconnaît que l’élément matériel de l’infraction n’est pas la conservation elle-même mais l’acte d’enregistrement qui la précède et la rend possible.

B. Une protection pénale renforcée face aux pratiques numériques contemporaines

La portée pratique de cette construction jurisprudentielle est considérable. Les messageries éphémères — qu’il s’agisse de Snapchat, des messages temporaires de Telegram ou des stories Instagram — reposent sur un pacte implicite entre l’expéditeur et le destinataire : le contenu est partagé pour une durée limitée, après laquelle il disparaît. La violation de ce pacte par un enregistrement subreptice constitue désormais, sans ambiguïté, l’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 226-1, 2°, du code pénal.

Cette solution emporte des conséquences probatoires notables. La chambre criminelle, dans l’arrêt du 23 juin 2026, déduit l’absence de consentement à l’enregistrement du seul fait que les vidéos ont été transmises « pour un visionnage unique suivi d’une suppression automatique ». L’intention de l’expéditeur, objectivée par le choix du mode de communication éphémère, suffit à caractériser le défaut de consentement à l’enregistrement. Il n’est pas nécessaire pour la partie civile de démontrer qu’elle s’était expressément opposée à une copie ; le recours à une technologie de messages temporaires vaut, en lui-même, manifestation implicite mais non équivoque de cette opposition.

La solution déplace également la charge de la preuve sur la question de la présomption de consentement. L’article 226-1, alinéa 3, dispose que « lorsque les actes mentionnés aux 1° et 2° du présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé ». Cette présomption, qualifiée de simple par la doctrine, peut être renversée par la preuve contraire. Mais l’arrêt du 23 juin 2026 précise les conditions de son application : la présomption ne joue que si les actes sont accomplis « au vu et au su » de la personne. Or, par hypothèse, l’enregistrement subreptice d’un contenu éphémère échappe à cette condition : il est par nature accompli à l’insu de l’expéditeur, qui croit légitimement que le contenu sera détruit après lecture. La présomption ne peut donc jouer, et le consentement ne saurait être déduit de la seule circonstance que la personne s’est initialement filmée et a volontairement transmis les images.

Au-delà de la seule question des contenus éphémères, la construction prétorienne de 2025-2026 invite à une réflexion plus large sur l’adaptation du droit pénal substantiel aux usages numériques. Le législateur, en édictant les articles 226-1 et suivants, n’avait pas anticipé les modalités contemporaines de communication. La chambre criminelle comble ce silence par une interprétation téléologique qui, sans dénaturer le texte, en adapte l’application aux réalités techniques actuelles. Cette démarche est d’autant plus remarquable qu’elle s’opère sans méconnaître le principe d’interprétation stricte, dont la Cour rappelle qu’il ne saurait servir à ajouter au texte des conditions qu’il ne prévoit pas.

La dissociation des consentements ainsi opérée s’articule harmonieusement avec la jurisprudence européenne. Si la chambre criminelle ne vise pas explicitement l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme dans l’arrêt du 23 juin 2026, la solution qu’elle retient participe d’un mouvement de renforcement de la protection de la vie privée à l’ère numérique. La Cour européenne des droits de l’homme a, de longue date, jugé que la protection des données à caractère personnel et le droit à l’image relèvent du noyau dur du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8. La solution de la chambre criminelle, en étendant le champ de l’incrimination à des comportements que le développement des technologies rend quotidiens, s’inscrit dans cette dynamique protectrice.

Sur le plan procédural, cette jurisprudence invite les praticiens à une vigilance accrue dans la qualification des faits et la rédaction des actes de poursuite. Le choix du fondement textuel — article 226-1 ou article 226-2 du code pénal — conditionne l’office du juge et la structure probatoire de l’accusation. Une citation directe ou un réquisitoire introductif qui viserait indistinctement « les articles 226-1 et 226-2 du code pénal » sans préciser l’acte matériel exactement reproché — fixation non consentie, enregistrement subreptice, conservation, diffusion — exposerait la procédure à un risque d’annulation ou de relaxe pour imprécision de la prévention. Les arrêts de 2025 et 2026 rappellent que chaque qualification correspond à un fait générateur distinct, dont la matérialité doit être établie séparément. L’avocat de la défense y trouvera des moyens de contestation technique qui, sans nier l’existence des faits, peuvent conduire à une relaxe si l’accusation a visé le mauvais fondement textuel sans requalification régulière.

Enfin, il convient d’observer que la cassation prononcée le 23 juin 2026 ne concerne que les dispositions civiles de l’arrêt attaqué, la relaxe ayant acquis autorité de chose jugée sur le plan pénal. Cette circonstance, bien que technique, n’est pas anodine : elle signifie que la chambre criminelle, tout en rappelant avec force le principe de droit applicable, a respecté le principe de l’autorité de la chose jugée quant à la déclaration de culpabilité. La portée de l’arrêt est donc essentiellement normative : il fixe la règle pour l’avenir et pour la cour d’appel de renvoi, à laquelle il appartiendra « de rechercher l’existence d’une faute civile, à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Conclusion

Par l’arrêt du 23 juin 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a posé un principe dont la clarté le disputera à la portée pratique : le consentement à la fixation d’une image ne saurait valoir consentement à son enregistrement, lorsque cet enregistrement intervient à l’insu de la personne concernée et en violation du cadre — notamment temporel — dans lequel l’image a été partagée. Cette dissociation, qui prolonge la clarification apportée par l’arrêt du 20 mai 2025 sur les conditions de la présomption de consentement, constitue une avancée significative dans l’adaptation du droit pénal substantiel aux usages numériques contemporains. La solution, rendue au visa des articles 226-1 et 226-2 du code pénal, conforte l’autonomie des qualifications pénales tout en préservant la cohérence d’ensemble du dispositif répressif des atteintes à la vie privée. Elle offre aux praticiens une grille d’analyse claire : la licéité de l’enregistrement s’apprécie indépendamment de celle de la fixation ou de l’envoi, et le choix d’un mode de communication éphémère par l’expéditeur constitue un indice décisif de son absence de consentement à une captation pérenne.

Le Cabinet Kohen Avocats à votre service

Maître Hassan KOHEN, Avocat au Barreau de Paris, intervient en droit pénal devant l’ensemble des juridictions répressives, notamment en matière d’atteintes aux personnes, d’infractions numériques et de protection de la vie privée. Pour toute question relative à votre situation, vous pouvez contacter le cabinet.

📞 06 89 11 34 45
📧 [email protected]
🌐 Prendre rendez-vous en ligne

Le cabinet rappelle qu’il ne détient pas de certificat de spécialisation.