La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 30 avril 2026 (n°24/09850), était saisie d’un appel contre une ordonnance du juge de la mise en état. Un syndicat exploitait un ouvrage de captage d’eau sur un terrain appartenant à une société civile immobilière. Celle-ci avait obtenu, par un jugement mixte du 8 novembre 2021 devenu définitif, la reconnaissance d’un droit à indemnité sur le fondement de l’article 642 du code civil pour l’usage de l’eau de la source. Un expert avait été désigné pour évaluer le montant. Postérieurement, le syndicat a soulevé une exception d’incompétence matérielle au profit du juge administratif, invoquant la qualification d’ouvrage public. Le juge de la mise en état a déclaré cette exception irrecevable comme tardive et a accordé une provision de 300 000 euros à la société. Le syndicat a relevé appel.
La question de droit était de savoir si l’exception d’incompétence, soulevée après une défense au fond, pouvait être déclarée recevable en présence d’éléments nouveaux, et si la provision accordée était justifiée. La cour a confirmé l’ordonnance en toutes ses dispositions, rejetant l’existence d’un fait nouveau, et a jugé que le principe et le montant de l’indemnité n’étaient pas sérieusement contestables à hauteur de 300 000 euros.
I. La confirmation de l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence
A. L’absence d’élément nouveau permettant une dérogation à la règle de l’article 74
La cour rappelle que, selon l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond. Elle précise qu’ » il est admis que des faits nouveaux permettent de déroger à cette règle « . En l’espèce, le syndicat avait conclu au fond devant le tribunal, sans soulever l’incompétence, lors de la procédure ayant conduit au jugement du 8 novembre 2021. Il soutenait que le dépôt du rapport d’expertise le 16 décembre 2022 et une ordonnance de référé du 25 janvier 2024 constituaient des faits nouveaux. La cour écarte ces arguments. D’une part, » le rapport d’expertise déposé le 16 décembre 2022, ne constitue pas un fait nouveau, étant observé qu’une expertise était expressément sollicitée à titre subsidiaire lors de la saisine initiale « . D’autre part, l’ordonnance de référé, qui ordonnait à la société de cesser toute intervention sur l’ouvrage, est » sans lien avec l’indemnité réclamée (…) dont le principe est acquis depuis la décision judiciaire du 8 novembre 2021 « . Ainsi, aucun élément nouveau n’est caractérisé. Cette solution est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle » les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public « (Cass. 2e civ., 15 janvier 2026, n°24-15.672). La cour d’appel en tire la conséquence logique : le syndicat est irrecevable à soulever l’exception d’incompétence.
B. La portée de la règle de l’unicité des exceptions et l’absence de conséquence du changement de qualification
La décision confirme que la règle de l’article 74 s’applique strictement, même lorsque l’exception repose sur des règles d’ordre public, comme la répartition des compétences entre ordres de juridiction. La cour aurait pu être tentée d’admettre une dérogation en raison de la nature particulière de l’exception, mais elle ne le fait pas. Elle souligne que le syndicat avait déjà développé une défense au fond sans contester la compétence du juge judiciaire, ce qui le rendait irrecevable. Ce raisonnement s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence constante : » Ayant présenté une défense au fond en appelant un tiers en garantie, la société Alpha était irrecevable, en application de l’article 74 du code de procédure civile, à soulever ultérieurement une exception d’incompétence « (Cour d’appel de Rennes, 11 février 2025, n°24/04063). La solution est donc sévère mais juridiquement fondée. Elle garantit la loyauté procédurale et empêche une partie de remettre en cause tardivement la compétence de la juridiction qu’elle a elle-même saisie sur le fond. La portée de cet arrêt est de rappeler que la survenance d’un élément nouveau doit être appréciée strictement : un rapport d’expertise purement évaluatif ou une décision de référé dans une instance distincte ne sauraient suffire à rouvrir le débat sur la compétence.
II. La confirmation de la provision pour obligation non sérieusement contestable
A. L’existence d’une obligation fondée sur l’article 642 du code civil, définitivement reconnue
La provision accordée par le juge de la mise en état suppose que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable. En l’espèce, le jugement du 8 novembre 2021, non frappé d’appel, avait définitivement jugé que le syndicat est » redevable envers la société P. Acquisitions d’une indemnité en vertu de l’usage de la source des Termes « . La cour d’appel relève que ce jugement est » définitif sur le droit à indemnisation reconnu par la juridiction judiciaire « . Dès lors, le principe de l’obligation est acquis. La discussion sur la qualification d’ouvrage public ou sur la compétence administrative est indifférente à ce stade, puisque la compétence du juge judiciaire n’a pas été contestée en temps utile. L’article 642, alinéa 3, prévoit une indemnité » réglée par experts « lorsque le propriétaire d’une source prive les habitants d’eau nécessaire. L’expert désigné a évalué l’indemnité à 955 487 euros hors taxe. La cour retient que » le principe et le montant de l’indemnité due par le Syndicat au titre de l’usage de l’eau depuis le 1er septembre 2009 ne sont pas sérieusement contestables à hauteur de 300 000 euros « . Elle se fonde sur les volumes d’eau consommés et nécessairement puisés.
B. Le caractère non sérieusement contestable de l’obligation à hauteur de 300 000 euros
Le montant de la provision (300 000 euros) est inférieur à l’évaluation expertale (955 487 euros). La cour estime que le syndicat n’apporte pas de contestation sérieuse. Elle écarte les arguments du syndicat, notamment le fait que la part fixe ne devrait pas être prise en compte ou que l’expert aurait dû déduire les charges d’exploitation. La cour se contente de constater que » la confrontation de ces pièces « ne permet pas de remettre en cause sérieusement le montant retenu par le premier juge. Cette appréciation est souveraine. L’arrêt rappelle ainsi que le juge de la mise en état dispose d’un large pouvoir pour accorder une provision dès lors que le principe est certain et que le montant n’est pas manifestement excessif. La solution est conforme à la finalité de la procédure de mise en état, qui est d’éviter des débats dilatoires. En l’espèce, le syndicat, ayant perdu la chance de contester la compétence, devait exécuter son obligation. La provision accordée est une mesure conservatoire justifiée. La portée de cet arrêt est de montrer que, même en présence d’un litige potentiel sur la compétence, une fois celle-ci définitivement établie par l’effet de la forclusion, le juge judiciaire peut statuer sur le fond de l’indemnité et accorder des provisions.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article L. 2314-23 du Code du travail En vigueur
Pour les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1111-2, la condition de présence dans l’entreprise utilisatrice est de douze mois continus pour y être électeur. Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l’entreprise utilisatrice.
Les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au premier alinéa choisissent s’ils exercent leur droit de vote dans l’entreprise qui les emploie ou l’entreprise utilisatrice.
Article 642 du Code civil En vigueur
Celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage.
Le propriétaire d’une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété.
Il ne peut pas non plus en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ; mais si les habitants n’en n’ont pas acquis ou prescrit l’usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts.
Article 74 du Code de procédure civile En vigueur
Les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.
La demande de communication de pièces ne constitue pas une cause d’irrecevabilité des exceptions.
Les dispositions de l’alinéa premier ne font pas non plus obstacle à l’application des articles 103,111,112 et 118.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Hassan KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.
