L’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, chambre 1-2, le 30 avril 2026 (RG n° 25/06166) porte sur les effets d’un désistement d’instance et d’action en cours de procédure de référé-expertise. Un propriétaire et son assureur, se plaignant d’infiltrations, avaient assigné en référé le syndicat des copropriétaires et divers constructeurs et assureurs afin d’obtenir une expertise in futurum. La société 06 Etanche services, attraite à la cause, avait ensuite assigné la société Axa France Iard pour que l’expertise lui soit déclarée commune. Lors de l’audience du 24 septembre 2024, la société 06 Etanche services s’est désistée de ses demandes dirigées contre la société Axa France Iard, désistement accepté par cette dernière. Le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice, par ordonnance du 8 novembre 2024, a ordonné l’expertise au contradictoire de tous, y compris de la société Axa France Iard, sans tirer les conséquences de ce désistement. La société Axa France Iard a interjeté appel, demandant sa mise hors de cause.
La question de droit ainsi posée était de savoir si le juge des référés, après avoir constaté un désistement d’instance et d’action accepté, devait en tirer toutes les conséquences en mettant hors de cause la partie concernée, ou s’il pouvait la maintenir dans la procédure d’expertise. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a infirmé l’ordonnance sur ce point, constaté le désistement parfait et mis la société Axa France Iard hors de cause. Elle a également laissé les dépens d’appel à la charge de la société 06 Etanche services, conformément aux articles 399 et 405 du code de procédure civile.
I. La consécration de l’effet extinctif du désistement accepté en référé
A. Le constat du désistement par le juge : une obligation de tirer les conséquences
La cour rappelle dans ses motifs que » l’ordonnance entreprise (en page 3) que la société 06 Etanches services a indiqué à l’audience du 24 septembre 2024, par l’intermédiaire de son conseil, se désister de ses demandes formées à l’encontre de la société Axa France Iard qui l’a accepté « . Le premier juge avait pourtant noté que » la mesure d’expertise ne concerne pas la société Axa France Iard « mais n’en avait » tiré aucune conséquence dans sa décision dès lors que les opérations d’expertise ont été ordonnées au contradictoire de la société Axa France Iard « . La cour corrige cette omission en infirmant l’ordonnance et en mettant hors de cause l’appelante. Le désistement, régulièrement formé et accepté, emporte extinction de l’instance et de l’action conformément aux articles 399, 400 et 401 du code de procédure civile. Le juge, une fois ce désistement constaté, ne peut maintenir la partie dans la procédure sans violer l’effet extinctif de l’accord des parties.
B. La portée du désistement : extinction de l’instance et de l’action
Le désistement d’instance et d’action, lorsqu’il est accepté, produit un effet immédiat et définitif. La cour le déclare » parfait « et en tire les conséquences en mettant la société Axa France Iard hors de cause. Cette solution s’inscrit dans le droit commun du désistement, qui ne distingue pas selon la nature de la procédure, y compris en référé. La décision commentée illustre ainsi que le juge des référés ne peut ordonner une mesure d’instruction à l’égard d’une partie à l’encontre de laquelle le demandeur s’est désisté, même si cette mesure avait été sollicitée initialement. La cour écarte implicitement toute possibilité de maintenir la partie pour les besoins de l’expertise. Cette solution est conforme à la logique du désistement qui prive le juge de tout pouvoir sur la demande éteinte.
II. Les limites de l’office du juge des référés face au désistement
A. L’absence de pouvoir de maintien en cause malgré le désistement
En ordonnant l’expertise au contradictoire de la société Axa France Iard après avoir constaté le désistement, le premier juge avait excédé ses pouvoirs. La cour rappelle que le désistement accepté éteint l’instance à l’égard de la partie concernée. Le juge ne peut ni passer outre ni décider de maintenir la partie dans la cause pour des motifs d’opportunité, comme la commodité de l’expertise. Cette position est cohérente avec la jurisprudence qui exige un intérêt légitime à attraire une partie aux opérations d’expertise. La Cour d’appel de Versailles a ainsi jugé que » c’est donc à juste titre que la société SMA fait valoir qu’il n’aurait pas dû être fait droit à la demande des sociétés B&G Promoteur constructeur, Les Edelweiss et Batitec de l’attraire aux opérations d’expertise « (Cour d’appel de Versailles, 20 mars 2025, n°24/05327). De même, l’intérêt à agir conditionne la recevabilité des demandes ; un désistement accepté prive le demandeur de tout intérêt à maintenir la partie dans la procédure.
B. L’articulation avec les dépens et frais irrépétibles : application des articles 399 et 405 du code de procédure civile
La cour, après avoir constaté le désistement, applique strictement les articles 399 et 405 du code de procédure civile. L’article 399 dispose que » le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte « . En l’espèce, aucune convention contraire n’étant alléguée, la cour laisse les dépens d’appel à la charge de la société 06 Etanche services, qui s’était désistée. Elle refuse cependant d’allouer des frais irrépétibles à la société Axa France Iard, estimant que l’équité ne le commande pas. Cette décision rappelle que le désistement, s’il met fin à l’instance, n’entraîne pas automatiquement une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; le juge conserve un pouvoir d’appréciation. La solution est conforme à la lettre des textes et à la pratique habituelle. La cour d’appel d’Aix-en-Provence consolide ainsi la règle selon laquelle le désistement accepté, même en référé, doit produire tous ses effets extinctifs, y compris pour les frais de l’instance, sans que le juge ne puisse y déroger.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 399 du Code de procédure civile En vigueur
Le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.
Article 405 du Code de procédure civile En vigueur
Les articles 396,397 et 399 sont applicables au désistement de l’appel ou de l’opposition.
Article 400 du Code de procédure civile En vigueur
Le désistement de l’appel ou de l’opposition est admis en toutes matières, sauf dispositions contraires.
Article 401 du Code de procédure civile En vigueur
Le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que s’il contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
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