La Cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 28 avril 2026 (n°24/01402), était saisie d’un litige opposant des propriétaires voisins au sujet d’un empiétement allégué. Les premiers, propriétaires d’un fonds, estimaient que les travaux de bardage réalisés par les seconds empiétaient sur leur propriété. Ils avaient sollicité en référé une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Par ordonnance du 11 juillet 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Angers avait rejeté cette demande, estimant que la mesure n’était pas utile dès lors qu’un simple constat suffisait. Les demandeurs à l’expertise ont interjeté appel. Les défendeurs concluaient au rejet et invoquaient, à titre principal, l’absence de preuve de l’empiétement, l’existence d’un permis de construire, et subsidiairement une prescription acquisitive trentenaire. Ils formaient en outre une demande reconventionnelle d’expertise pour un empiétement qu’ils disaient subir du fait d’un mur de soutènement construit par les appelants. La question de droit centrale était celle de savoir si, nonobstant les contestations élevées sur le fond du litige, les demandeurs justifiaient d’un motif légitime justifiant une mesure d’instruction préventive. La cour a infirmé l’ordonnance entreprise et ordonné l’expertise sollicitée, tout en étendant la mission aux prétentions reconventionnelles. Elle a également rejeté la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et statué sur les dépens et frais irrépétibles.
I. La reconnaissance d’un motif légitime à la mesure d’expertise
A. Le caractère suffisamment établi de l’empiétement allégué
La cour rappelle que l’article 145 du code de procédure civile exige un motif légitime pour ordonner une mesure d’instruction avant tout procès, c’est-à-dire une simple potentialité d’action en justice dont la solution dépend de la preuve à établir. Elle souligne que le juge des référés n’a pas à vérifier la certitude des faits allégués. À cet égard, les éléments produits par les demandeurs à l’expertise sont jugés suffisants. Un procès-verbal de constat d’huissier du 24 novembre 2025 permet de constater que le bardage métallique » dépasse le mur sus énoncé et, si ce dernier fixe la limite de propriété, s’avance dès lors sur plusieurs cm au-dessus du fonds de mes requérants « . Par ailleurs, les défendeurs ont eux-mêmes reconnu, dans un courrier du 5 juillet 2023, que » l’empiétement du bardage représente une avancée de 6 cm « . La cour en déduit que l’existence d’un débord est matériellement établie. Elle relève que l’expertise sollicitée ne vise pas seulement à constater une situation déjà connue, mais à déterminer avec précision l’étendue de l’empiétement et ses conséquences, ce qui relève bien de la compétence du juge des référés. La décision s’inscrit dans une jurisprudence constante selon laquelle le référé probatoire est ouvert dès lors que la mesure est utile et que le demandeur justifie d’un intérêt légitime, même si le litige au fond n’est pas encore né. Comme l’a rappelé la Cour d’appel de Montpellier, » il appartient au juge de s’assurer souverainement que la mesure correspond à un juste motif dont la pertinence se trouve dans l’établissement d’une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur « (Cour d’appel de Montpellier, 23 janvier 2025, n°24/02760). En l’espèce, ce motif est parfaitement caractérisé.
B. L’écartement des fins de non-recevoir préalables
Les défendeurs tentaient d’opposer plusieurs obstacles à la mesure d’expertise. Ils invoquaient d’abord l’existence d’un permis de construire qui aurait régularisé les travaux litigieux. La cour écarte cet argument en relevant que ce document n’est » pas versé aux débats « et qu’en tout état de cause, un permis de construire ne saurait faire échec à une action en démolition pour empiétement, droit réel du propriétaire. Ils soutenaient ensuite une prescription acquisitive trentenaire, faisant valoir que le débord préexistait depuis 1992. La cour estime que ce débat » relève manifestement d’une question de fond « , insusceptible d’être tranchée au stade du référé probatoire. Elle note que les intimés entretiennent une confusion sur la chronologie et les travaux visés. Or, il est de principe que le juge de l’article 145 ne doit pas préjuger du fond du droit ; seul un motif légitime doit être établi. La présence d’une contestation sérieuse n’interdit pas la mesure, dès lors qu’elle n’apparaît pas manifestement vouée à l’échec. En l’espèce, l’action en démolition pour empiétement n’est pas manifestement irrecevable. Enfin, l’absence de préjudice alléguée par les défendeurs est jugée indifférente : » la cour n’ayant pas à porter d’appréciation sur ce point au stade d’une mesure d’investigation in futurum « . La cour confirme ainsi que le référé probatoire est un instrument indépendant de l’issue du litige principal.
II. Les prolongements de l’expertise ordonnée
A. L’extension de la mission aux prétentions reconventionnelles
Les défendeurs à l’expertise initiale avaient formé une demande reconventionnelle tendant à ce que la mission de l’expert soit complétée afin d’examiner l’empiétement qu’ils disaient subir du fait d’un mur de soutènement construit en limite séparative par les demandeurs. Ils produisaient deux photographies montrant une tranchée de fondation et le mur lui-même. La cour estime que ces éléments, bien que rudimentaires, créent un doute suffisant pour justifier un motif légitime. Elle relève qu’un procès-verbal de bornage a été établi le 10 juin 2022 mais que » la cour ne peut pas en tirer grand enseignement, n’ayant d’ailleurs même pas été renseignée sur la date de réalisation du mur litigieux « . Elle en déduit que les défendeurs » ont également un intérêt légitime à voir compléter la mission de l’expert « . Cette extension est conforme à l’esprit de l’article 145, qui permet d’ordonner toutes mesures utiles pour établir la preuve de faits dont pourrait dépendre un litige futur. L’expert sera ainsi chargé de décrire le mur, de dire s’il existe un empiétement, d’évaluer les travaux nécessaires et les préjudices. En adoptant cette solution, la cour assure une égalité des armes entre les parties et évite une multiplication des instances, puisque l’expertise unique couvrira les deux contentieux potentiels. Cette approche pragmatique rejoint celle de la Cour d’appel de Colmar, qui a retenu qu’une expertise sollicitée pour déterminer un empiétement et fixer les limites de propriété relève bien de la compétence du juge des référés (Cour d’appel de Colmar, 7 février 2025, n°23/03972).
B. La neutralisation des demandes indemnitaires et frais de procès
Les défendeurs sollicitaient des dommages-intérêts pour procédure abusive, estimant que l’action des demandeurs était dilatoire. La cour rejette cette demande au motif que » la demande d’expertise judiciaire formée par les consorts [F] ayant été accueillie à hauteur de cour, les époux [T] ne sont pas fondés à soutenir que les premiers auraient abusivement usé de leur droit à agir « . Le simple exercice d’un droit d’agir en justice ne constitue pas un abus, sauf mauvaise foi caractérisée qui n’est pas démontrée. La cour confirme ainsi sa position sur l’absence de caractère abusif de l’action en référé probatoire. S’agissant des dépens, elle confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a laissé les dépens de première instance à la charge des demandeurs à l’expertise, au motif qu’un défendeur à une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 » ne pouvant être considéré comme perdant au procès « . Elle applique la même règle en appel en condamnant les demandeurs aux dépens d’appel, et écarte toute application de l’article 700 du code de procédure civile pour les deux instances. Cette solution est classique : le référé probatoire n’a pas pour objet de trancher le litige, mais seulement de permettre l’administration d’une preuve ; il n’y a donc pas de partie perdante au sens procédural. La cour assure ainsi un équilibre entre la protection du droit à la preuve et la prévention des abus.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
