Cour d’appel de Aix, le 19 juin 2025, n°24/09796

Par un arrêt du 19 juin 2025, la cour d’appel d’Aix‑en‑Provence, chambre 1‑2, statue sur l’appel d’une ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Draguignan du 22 mai 2024. Le litige concerne une mesure d’instruction in futurum destinée à constater des travaux réalisés dans un lot principalement qualifié de garage par l’état descriptif de division de 1989.

La copropriété ne dispose pas de règlement, un notaire ayant été désigné par jugement du 20 septembre 2023, confirmation par arrêt du 24 octobre 2024, pour en établir un. Par acte du 26 septembre 2023, l’appelant a saisi le juge des référés pour voir commettre un commissaire de justice aux fins de constat. Le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé, retenant l’absence de démonstration d’un changement de destination. L’appelant relève appel, sollicite un sursis à statuer dans l’attente du règlement de copropriété et renouvelle sa demande de constat.

La question est double. D’une part, le référé probatoire justifie‑t‑il un sursis fondé sur la future adoption du règlement de copropriété. D’autre part, les conditions de l’article 145 du code de procédure civile sont‑elles réunies au regard d’indices matériels attestant de travaux susceptibles d’affecter la destination du lot. La cour refuse le sursis, infirme sur le référé probatoire, ordonne la mesure de constat, confirme la charge des dépens, écarte l’article 700.

I. Le refus de sursis à statuer

A. L’autonomie du référé probatoire et l’absence d’atteinte au fond

La cour rappelle l’office du juge saisi d’une mesure in futurum et écarte un sursis déconnecté de l’objet probatoire. Elle énonce que « S’agissant d’une demande de mesure d’instruction in futurum, visant à conserver ou à établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, la présente décision, quel qu’en soit le sens, n’est pas susceptible de compromettre la résolution d’un litige dont, par hypothèse, aucune juridiction n’est encore saisie ». Le contrôle porte donc sur l’utilité et la pertinence de la mesure, indépendamment d’un litige au fond encore hypothétique.

Ce rappel conforte une conception instrumentale du référé probatoire, qui ne préjuge ni du bien‑fondé futur, ni des qualifications de fond. La bonne administration de la justice ne se confond pas avec une suspension systématique. La cour conclut, dans le même mouvement, que « Le moyen tiré d’une bonne administration de la justice s’avère ainsi inopérant ». Le référé probatoire se déploie ici comme un outil de gel probatoire, sans risque d’ingérence sur des points réservés au fond.

B. L’inopérance d’un sursis fondé sur un règlement futur et incertain

Soutenir qu’un règlement à venir pourrait infléchir les termes du litige ne suffit pas. La cour précise que « l’argument selon lequel le litige actuel serait différent si un règlement de copropriété était dressé demeure, à ce stade, purement hypothétique ». La perspective d’un texte à intervenir ne caractérise ni une nécessité, ni une utilité du sursis.

La solution est sobre et cohérente. Le sursis n’a pas vocation à pallier une absence normative future lorsque la mesure probatoire demeure pleinement utile quelles que soient les stipulations à venir. Le choix de statuer évite un dessaisissement dilatoire et préserve la fonction de conservation de la preuve, distincte des régimes d’autorisation et de destination des parties privatives.

II. La caractérisation du motif légitime et l’utilité de la mesure

A. Le standard de l’article 145 : pertinence, potentialité et utilité

La cour explicite la grille d’analyse. « Pour que le motif de l’action soit légitime […] il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec ». Elle ajoute utilement que « Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures ».

Ce standard, classique et clair, dissocie la légitimité du motif de tout examen d’urgence, et évite une appréciation prématurée du bien‑fondé. La cour précise encore que « Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec ». Le faisceau est donc prospectif, centré sur l’utilité probatoire et la non‑défaillance manifeste de l’action envisagée.

B. Les indices matériels recueillis et la proportionnalité de l’atteinte

Le procès‑verbal du 31 août 2023 fait état d’indices concordants. La cour retient que « Il résulte dès lors de ces éléments que des travaux ont bien été entrepris au sein du garage litigieux. Ces mêmes éléments étayent la thèse […] selon laquelle ces travaux pourraient modifier la destination initiale du local et le rendre habitable ». L’atteinte sollicitée, limitée à un constat avec droit d’entrée, se trouve justifiée par un soupçon sérieux sur la destination d’un lot.

La cour articule ensuite utilité et finalité du constat. « La désignation d’un commissaire de justice apparaît également utile à la résolution d’un litige futur en ce qu’elle permettra d’établir la nature et l’étendue desdits travaux, susceptibles, ou non, de modifier la destination initiale du lot n°1 ». Elle rappelle enfin le référentiel de destination existant : « l’état de division du 11 mai 1989, régulièrement publié, désigne le lot n°1 comme principalement composé d’un garage ». Cette référence objective soutient la proportionnalité de l’intrusion probatoire.

La décision clarifie aussi le régime des frais en référé probatoire. « Il est admis que la partie défenderesse, puis intimée, à une demande de mesure d’instruction in futurum […] ne peut être considérée comme la partie perdante […] même si l’expertise a été ordonnée ». Dans cette logique, « l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, ni en première instance, ni en cause d’appel ». L’ordonnance est donc infirmée sur la mesure, confirmée pour les dépens à la charge du demandeur, l’équité excluant toute indemnité procédurale.