Dans son arrêt du 29 avril 2026, la première chambre de la cour d’appel de Pau a été saisie d’un litige opposant des propriétaires voisins au sujet d’un mur de soutènement édifié en limite de leurs fonds. Un précédent mur, construit par un ancien propriétaire, avait été démoli puis remplacé par un ouvrage neuf empiétant, selon les demandeurs, sur leur parcelle. Ces derniers sollicitaient, à titre principal, une mesure d’expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, et subsidiairement, la condamnation des voisins à rétablir les lieux en leur état antérieur sur le terrain de l’article 835 du même code.
Le juge des référés du tribunal judiciaire de Bayonne avait, par ordonnance du 18 mars 2025, débouté les demandeurs de leurs prétentions et ordonné une médiation. Sur appel, les demandeurs ont maintenu leurs demandes, tandis que les défendeurs concluaient à la confirmation de l’ordonnance. La question de droit centrale était de savoir si les appelants justifiaient d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile pour voir ordonner une expertise avant tout procès, alors que la réalité de l’empiétement était contestée et que la qualification du mur originel faisait débat.
La cour d’appel a infirmé partiellement l’ordonnance et ordonné l’expertise sollicitée, estimant que les éléments produits, en particulier une attestation, constituaient un indice objectif rendant crédibles les allégations et justifiant un motif légitime. Elle a en revanche rejeté la demande subsidiaire comme devenue sans objet. Il convient d’examiner la manière dont la cour a assoupli la condition de motif légitime (I) avant de mesurer la portée de cette solution dans le contentieux des troubles de voisinage (II).
I. L’assouplissement de la condition de motif légitime
A. Le rejet de l’exigence d’une preuve préconstituée
La cour rappelle que l’article 145 du code de procédure civile permet d’ordonner une mesure d’instruction dès lors qu’il existe « un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits ». Elle précise que le demandeur n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque, puisque la mesure demandée est justement destinée à les établir. Cette position écarte toute exigence de preuve préconstituée et se distingue de la rigueur parfois imposée par certaines juridictions du fond.
En l’espèce, les appelants produisaient une attestation d’une ancienne voisine indiquant que le mur initial avait été érigé à la suite d’un décaissement sur le fonds voisin. La cour qualifie ce témoignage « d’indice objectif » et en déduit qu’il rend crédibles les allégations. Elle refuse ainsi d’exiger un commencement de preuve par écrit ou des éléments plus consistants, se contentant d’un faisceau d’indices suffisant pour justifier la mesure.
Cette approche est conforme à la finalité probatoire de l’article 145. La cour d’appel de Colmar avait d’ailleurs adopté une position plus restrictive en rejetant une demande d’expertise faute pour le demandeur de démontrer « l’existence d’un motif légitime » (Cour d’appel de Colmar, 7 février 2025, n°23/03972). La cour de Pau s’en écarte en retenant une conception large : il suffit que les allégations ne soient pas manifestement invraisemblables.
B. L’écartement de l’exception de carence probatoire
Les défendeurs soutenaient que l’expertise ne pouvait être ordonnée pour pallier la carence des demandeurs dans l’administration de la preuve, se référant à l’article 146 du code de procédure civile. La cour écarte cette objection en rappelant que cet article, qui interdit de suppléer la carence d’une partie, ne s’applique pas dans le cadre de l’article 145. En effet, la mesure est demandée avant tout procès et vise à établir des faits dont la preuve n’est pas encore rapportée.
Ainsi, la cour distingue nettement le référé probatoire de l’instruction au fond. Le juge des référés ne saurait se muer en juge du fond en exigeant du demandeur qu’il prouve déjà ce qu’il cherche à établir. Cette solution libère les justiciables de la charge d’une preuve impossible à apporter sans mesure technique. Elle renforce l’effectivité du droit à la preuve, sans pour autant ouvrir une voie d’expertise systématique.
II. La portée de la solution dans le contentieux des troubles de voisinage
A. L’affirmation de l’office du juge des référés
La décision commentée réaffirme que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145, n’a pas à préjuger de la responsabilité des parties. Il doit seulement apprécier l’utilité et la légitimité de la mesure. En l’espèce, la cour infirme l’ordonnance du premier juge qui avait rejeté la demande d’expertise, estimant implicitement que les demandeurs ne justifiaient pas suffisamment de leurs allégations. La cour d’appel corrige cette appréciation en valorisant l’indice objectif.
La solution s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle favorable à l’admission large des mesures d’instruction in futurum. Elle permet aux parties d’éclaircir une situation litigieuse avant d’engager une action au fond, limitant ainsi les contentieux prématurés. En matière de mitoyenneté et d’empiétement, la preuve est souvent technique et nécessite un constat par un expert. La cour de Pau offre donc un outil processuel adapté à la complexité des litiges de voisinage.
B. Les limites de la demande subsidiaire de remise en état
La cour ayant fait droit à la demande principale d’expertise, elle a logiquement considéré qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire fondée sur l’article 835 du code de procédure civile. Cette demande visait à faire cesser un trouble manifestement illicite. Or, l’existence d’un tel trouble était précisément contestée et dépendait de la qualification du mur. Tant que l’expertise n’a pas déterminé l’origine et la nature de l’empiétement, le trouble ne peut être qualifié de manifestement illicite.
La cour suit ainsi une logique de gradation : la mesure d’instruction doit précéder toute action en référé fondée sur le trouble manifeste. Cette solution est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui exige que le trouble soit « manifeste », c’est-à-dire évident et incontestable. Dans un arrêt récent, la troisième chambre civile a jugé que la chute de pierres provenant d’un mur privatif constitue un trouble manifestement illicite pour le propriétaire voisin (Cass. 3e civ., 27 février 2025, n°23-22.284). En revanche, lorsque l’imputabilité est discutée, comme en l’espèce, le référé probatoire est la voie appropriée avant toute mesure conservatoire. La décision de la cour de Pau s’inscrit donc dans une articulation cohérente des procédures de référé.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 146 du Code de procédure civile En vigueur
En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.
Article 835 du Code de procédure civile En vigueur
Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
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