La délégalisation en série du CESEDA par le Conseil constitutionnel : quand le pouvoir réglementaire reprend la main sur la procédure contentieuse des étrangers

En l’espace de six semaines, le Conseil constitutionnel a rendu deux décisions de délégalisation qui transforment en profondeur l’architecture normative du contentieux des étrangers. La décision n° 2026-321/322/323 L du 21 mai 2026 a déclassé les délais de recours contentieux et les modalités d’aide juridictionnelle devant la Cour nationale du droit d’asile. La décision n° 2026-325 L du 2 juillet 2026, publiée au Journal officiel le 3 juillet, a franchi un pas supplémentaire en déclassant les dispositions relatives à l’organisation même de la CNDA. Ces deux décisions, intervenues dans le cadre de la procédure de l’article 37, alinéa 2, de la Constitution, traduisent une mutation silencieuse mais décisive : le basculement de pans entiers du CESEDA du domaine de la loi vers celui du règlement. Cette évolution, qui s’inscrit dans le prolongement des nombreuses réformes réglementaires intervenues depuis la loi du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, soulève des interrogations fondamentales sur l’équilibre des pouvoirs en droit des étrangers et sur l’office du juge administratif face à ce transfert de compétence normative.

I. La délégalisation des règles de procédure contentieuse : un transfert de compétence normative accéléré

A. Les délais de recours et de jugement : des garanties légales devenues réglementaires

Par sa décision du 21 mai 2026, le Conseil constitutionnel a déclaré de nature réglementaire les délais de recours et de jugement prévus aux articles L. 911-1 et L. 921-2 du CESEDA. Ces dispositions, qui étaient jusqu’alors inscrites dans la partie législative du code, fixent respectivement un délai d’un mois pour l’exercice d’un recours contentieux devant le tribunal administratif et un délai de jugement de six mois, ainsi qu’un délai de quarante-huit heures pour les recours exercés par les étrangers placés en rétention administrative ou les demandeurs d’asile.

Le raisonnement du Conseil constitutionnel est limpide. Il rappelle qu’« il résulte des articles 34 et 37 de la Constitution que les dispositions de la procédure à suivre devant les juridictions administratives relèvent de la compétence réglementaire dès lors qu’elles ne mettent pas en cause les règles ou les principes fondamentaux placés par la Constitution dans le domaine de la loi ». Appliquant cette grille, il constate que les dispositions en cause « se bornent à fixer des délais de recours et de jugement applicables devant le juge administratif. Elles se rapportent à une procédure juridictionnelle n’ayant pas un caractère pénal et ne mettent en cause aucun des principes fondamentaux ni aucune des règles que la Constitution a placés dans le domaine de la loi ».

Ce déclassement n’est pas anodin. Il signifie que le gouvernement peut désormais, par décret simple, modifier les délais dans lesquels un étranger peut contester une décision administrative relative à son séjour ou à son éloignement. La garantie législative qui entourait ces délais, héritée d’un compromis parlementaire, cède la place à une norme réglementaire que l’exécutif peut faire évoluer sans nouveau débat devant les assemblées. La décision du Conseil constitutionnel s’inscrit dans une logique de rationalisation formelle : dès lors que la Constitution ne réserve pas ces matières au législateur, le pouvoir réglementaire y retrouve sa compétence de droit commun.

Le Conseil d’État a d’ailleurs eu l’occasion de contrôler la mise en œuvre de ces nouveaux délais de procédure. Dans un arrêt du 14 novembre 2024, il a jugé que les délais prévus par l’article L. 921-2 du CESEDA, dans leur rédaction issue de la loi du 26 janvier 2024, étaient applicables aux recours formés contre les décisions d’éloignement assorties d’une assignation à résidence ou d’un placement en rétention, sans que puisse être invoquée une quelconque inconstitutionnalité de ces dispositions (CE, 2e-7e ch. réunies, 14 novembre 2024, n° 496412).

B. L’aide juridictionnelle devant la CNDA : une procédure déclassée

La même décision du 21 mai 2026 a déclaré de nature réglementaire les deuxième à dernière phrases de l’article 9-4 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique. Ces dispositions, qui fixent le délai imparti au demandeur d’asile pour solliciter l’aide juridictionnelle devant la CNDA, précisent les effets de cette demande sur la computation du délai de recours contentieux et prévoient les modalités de notification de ces délais, ne sont plus protégées par le sceau législatif.

Le Conseil constitutionnel a considéré que « ces dispositions ne concernent pas la procédure pénale et ne mettent en cause aucun des principes fondamentaux ni aucune des règles que la Constitution a placés dans le domaine de la loi ». Par suite, elles ont un caractère réglementaire. Cette solution, techniquement fondée, emporte néanmoins une conséquence pratique considérable : les modalités d’accès à l’aide juridictionnelle devant la CNDA, qui conditionnent l’effectivité même du recours des demandeurs d’asile, peuvent désormais être modifiées par décret, sans intervention du Parlement.

L’article L. 532-1 du CESEDA confie à la CNDA, juridiction administrative spécialisée, la compétence pour connaître des recours formés contre les décisions de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides relatives à la reconnaissance de la qualité de réfugié ou à l’octroi de la protection subsidiaire. L’accès à cette juridiction est conditionné, pour les demandeurs d’asile dépourvus de ressources, par l’octroi de l’aide juridictionnelle, dont le bénéfice est de plein droit sauf si le recours est manifestement irrecevable. En déclassant les règles qui encadrent cette procédure, le Conseil constitutionnel ouvre la voie à une modification réglementaire qui pourrait, selon les orientations gouvernementales, soit assouplir, soit durcir les conditions d’accès au juge de l’asile.

La Cour nationale du droit d’asile, qui est une juridiction administrative, « doit observer toutes les règles générales de procédure dont l’application n’est pas écartée par une disposition formelle ou n’est pas incompatible avec son organisation » (CE, 2e ch., 18 avril 2025, n° 494102). Le déclassement des règles relatives à l’aide juridictionnelle pourrait affecter cette architecture procédurale, dès lors que le pouvoir réglementaire disposerait d’une marge de manœuvre accrue pour en redéfinir les contours.

II. La délégalisation de l’organisation juridictionnelle : le pouvoir réglementaire à la manœuvre sur la CNDA

A. L’article L. 131-3 du CESEDA déclassé : une organisation de la CNDA désormais à la main du gouvernement

Six semaines après la première décision, le Conseil constitutionnel a franchi un seuil supplémentaire. Par la décision n° 2026-325 L du 2 juillet 2026, il a déclaré de nature réglementaire la seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 131-3 du CESEDA et la seconde phrase du deuxième alinéa du même article. Ces dispositions prévoient que sont fixés par décret en Conseil d’État, d’une part, le nombre des sections et des chambres de la CNDA et, d’autre part, le siège et le ressort des chambres territoriales.

Le Conseil constitutionnel a jugé que « si la Cour nationale du droit d’asile constitue par elle-même un ordre de juridiction au sens de l’article 34 de la Constitution, l’obligation de recourir à un décret en Conseil d’État pour fixer le nombre de sections et de chambres de cette juridiction et le siège et le ressort de ses chambres territoriales ne peut être regardée comme constituant une garantie essentielle mettant en cause les règles constitutives de cette juridiction ».

En d’autres termes, le Conseil constitutionnel distingue entre la création même de l’ordre de juridiction — qui relève de la compétence du législateur — et l’organisation interne de cet ordre — qui relève du pouvoir réglementaire. La CNDA demeure une création législative, mais son organisation concrète (nombre de chambres, siège des chambres territoriales) peut désormais être modifiée par simple décret, sans que la mention « en Conseil d’État » ne constitue une protection législative particulière. Ce faisant, les mots « en Conseil d’État » figurant à l’article L. 131-3 ont été purement et simplement retirés du domaine de la loi : le gouvernement n’est plus tenu de solliciter l’avis du Conseil d’État pour modifier l’organisation de la CNDA — à moins qu’il ne choisisse de le faire par décret en Conseil d’État, ce qui relève désormais de son seul choix discrétionnaire.

L’article L. 131-3 du CESEDA, dans sa version en vigueur depuis le 28 janvier 2024, dispose que « les formations de jugement de la Cour nationale du droit d’asile sont regroupées en chambres, elles-mêmes regroupées en sections », que « le nombre de sections et de chambres est fixé par décret en Conseil d’Etat » et que « la Cour peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres territoriales ». Le président de la Cour « affecte les membres des formations de jugement dans les chambres » et « peut en outre spécialiser les chambres en fonction du pays d’origine et des langues utilisées ». Le déclassement prononcé par le Conseil constitutionnel ne modifie pas la substance de ces règles, mais il en change radicalement la nature normative : ce qui relevait hier de la loi relève aujourd’hui du règlement.

Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large de réforme de l’organisation de la CNDA. Par un décret du 8 juillet 2024, pris pour l’application de l’article 70 de la loi du 26 janvier 2024, le Premier ministre avait déjà modifié plusieurs dispositions réglementaires du CESEDA relatives à l’organisation et à la procédure applicable devant la CNDA. Le Conseil d’État, saisi par plusieurs associations dont Elena France, l’ARDHIS, la LDH et le GISTI, a rejeté les recours dirigés contre ce décret (CE, 4e-1re ch. réunies, 19 septembre 2025, n° 497816), confirmant ainsi la légalité de la refonte réglementaire de l’organisation de la juridiction.

Le Conseil d’État a rappelé à cette occasion que « chaque formation de jugement de la Cour nationale du droit d’asile est présidée par un magistrat permanent affecté dans la juridiction ou par un magistrat non permanent ayant au moins six mois d’expérience en formation collégiale de la cour » (article L. 131-5 du CESEDA) et que « lorsqu’elle siège en formation collégiale, la formation de jugement de la Cour nationale du droit d’asile est composée du président et de deux assesseurs » (article L. 131-6 du même code). Ces garanties législatives demeurent en vigueur ; le déclassement ne les affecte pas. Mais le pouvoir réglementaire dispose désormais d’une latitude accrue pour adapter l’organisation de la CNDA aux nécessités du contentieux de l’asile.

B. Le contrôle du Conseil d’État sur l’usage du pouvoir réglementaire en droit des étrangers : entre validation et vigilance

L’extension du domaine réglementaire en droit des étrangers ne signifie pas l’absence de tout contrôle juridictionnel. Le Conseil d’État, juge de l’excès de pouvoir, continue d’exercer un contrôle étendu sur les décrets pris en application du CESEDA. La jurisprudence récente en témoigne avec éclat.

Dans l’arrêt n° 497816 du 19 septembre 2025 précité, le Conseil d’État a examiné l’ensemble des moyens dirigés contre le décret du 8 juillet 2024 et les a écartés. Il a notamment jugé que les dispositions contestées ne méconnaissaient ni le principe d’indépendance des juges, ni le droit au recours effectif, ni le principe d’égalité. Il a également validé la procédure d’ordonnance permettant au président de la CNDA ou à un président de formation de jugement de rejeter les recours manifestement irrecevables ou non fondés, considérant que l’article L. 532-8 du CESEDA « prévoit que le président et les présidents de section, de chambre ou de formation de jugement à la Cour nationale du droit d’asile peuvent, par ordonnance, régler les affaires dont la nature ne justifie pas l’intervention de l’une des formations prévues à l’article L. 731-2 » (CE, 2e ch., 29 décembre 2021, n° 447268).

Par ailleurs, dans un arrêt du 12 juin 2025, le Conseil d’État a également rejeté les recours formés par les mêmes associations contre un arrêté fixant les modalités d’organisation des audiences de la CNDA (CE, 2e-7e ch. réunies, 12 juin 2025, n° 497847). Cette décision confirme que le juge administratif exerce un contrôle effectif sur l’usage que le pouvoir réglementaire fait de ses nouvelles prérogatives.

Il convient néanmoins de mesurer la portée de ce contrôle. Si le Conseil d’État peut censurer un décret qui méconnaîtrait un principe fondamental reconnu par les lois de la République ou une liberté constitutionnellement garantie, il ne peut en revanche sanctionner un décret qui se bornerait à modifier, dans les limites du raisonnable, les délais de recours ou le nombre de chambres de la CNDA. Le pouvoir réglementaire retrouve ainsi, dans les matières déclassées par le Conseil constitutionnel, une compétence de principe que le juge administratif ne peut contrôler qu’à la marge.

La question qui se pose est celle de l’effectivité du recours. Le Conseil d’État a, de longue date, affirmé que « l’exercice du pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre » (CE, 4e-1re ch. réunies, 14 novembre 2018, n° 421097). La délégalisation des dispositions du CESEDA renforce cette compétence. Elle expose le droit des étrangers à une double vulnérabilité normative : d’une part, le contenu des règles peut être modifié sans débat parlementaire ; d’autre part, le contrôle juridictionnel de ces modifications, bien que réel, demeure limité au respect des principes constitutionnels et conventionnels.

L’article 34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 2 juillet 2026, a interprété cette disposition de manière restrictive : si la création d’un ordre de juridiction — comme la CNDA — relève bien du législateur, l’organisation interne de cet ordre — nombre de chambres, siège, ressort — relève du règlement. Cette distinction, juridiquement fondée, n’en produit pas moins un effet de seuil : le gouvernement peut désormais, par décret, moduler l’organisation de la CNDA en fonction des contraintes budgétaires ou des priorités politiques du moment.

La grande formation de la Cour, dont la composition est régie par l’article R. 131-13 du CESEDA, pourrait également être concernée par cette évolution. Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser que la grande formation « comprend la formation de jugement saisie du recours, complétée par le vice-président ou le plus ancien des vice-présidents ou un président de section ou de chambre, deux assesseurs choisis parmi les personnalités mentionnées au 2° de l’article L. 732-1 et deux assesseurs choisis parmi les personnalités mentionnées au 3° du même article » (CE, 2e-7e ch. réunies, 28 mai 2024, n° 473593).

La décision de délégalisation du 2 juillet 2026 s’inscrit dans une série plus large. Le 21 mai 2026, le Conseil constitutionnel avait déjà déclassé plusieurs dispositions du CESEDA relatives aux délais de recours et à l’aide juridictionnelle. Le 11 juin 2026, il avait rendu une décision n° 2026-324 L relative au code rural et de la pêche maritime. Ce rythme accéléré des délégalisations, sollicitées par le Premier ministre sur le fondement de l’article 37, alinéa 2, de la Constitution, témoigne d’une volonté gouvernementale de reprendre la main sur des matières que le législateur avait investies, parfois au prix de compromis politiques fragiles.

Le contentieux de l’asile, en particulier, pourrait être affecté. L’article L. 532-8 du CESEDA, qui permet au président de la CNDA de statuer par ordonnance, a déjà fait l’objet d’un contrôle du Conseil d’État, qui a jugé que cette procédure ne méconnaissait pas le droit à un recours effectif (CE, 2e ch., 29 décembre 2021, n° 447268). Dans une décision plus récente, le Conseil d’État a d’ailleurs rappelé que la CNDA est tenue de « viser et d’analyser dans sa décision un mémoire déposé pendant l’instruction, dès lors qu’il contient des éléments nouveaux » (CE, 2e ch., 18 avril 2025, n° 494102), confirmant que les garanties procédurales fondamentales demeurent, même dans le cadre d’une procédure simplifiée.

L’évolution la plus significative reste cependant celle du 2 juillet 2026. En retirant du domaine de la loi la fixation du nombre de sections et de chambres de la CNDA, le Conseil constitutionnel a ouvert la voie à une réorganisation de la juridiction de l’asile par la seule voie réglementaire. Le gouvernement pourrait, par exemple, réduire le nombre de chambres pour réaliser des économies budgétaires, ou au contraire en créer de nouvelles pour faire face à un afflux de recours. Ces choix, qui relevaient hier d’un arbitrage parlementaire, seront désormais opérés dans le secret des cabinets ministériels.

Ainsi que le soulignait le Conseil d’État dans son Décryptage consacré au Pacte européen sur la migration et l’asile en juin 2026, « la mise en œuvre des réformes impose une adaptation du cadre juridique et des moyens de la justice administrative ». Les deux décisions de délégalisation du Conseil constitutionnel participent de cette adaptation. Elles en constituent peut-être la face la moins visible, mais la plus structurante.

Conclusion

Les décisions du Conseil constitutionnel des 21 mai et 2 juillet 2026 marquent une étape décisive dans la refonte du CESEDA par la voie réglementaire. En déclassant successivement les délais de recours contentieux, les modalités d’aide juridictionnelle devant la CNDA et l’organisation interne de cette juridiction, le Conseil constitutionnel a validé un transfert de compétence normative du Parlement vers l’exécutif dont les conséquences pratiques se déploieront dans les mois et les années à venir. Si le contrôle du juge administratif demeure une garantie essentielle, l’ampleur des matières désormais soustraites au domaine de la loi invite à une vigilance accrue. La procédure contentieuse des étrangers, qui conditionne l’effectivité de leurs droits fondamentaux, ne saurait être abandonnée aux seuls arbitrages réglementaires sans que le débat démocratique, fût-il contraint par la répartition constitutionnelle des compétences, ne s’en saisisse à nouveau.