La répression pénale des discriminations : le double régime du Code pénal et de la loi de 1881 à l’épreuve de la chambre criminelle (2023-2026)

La lutte contre les discriminations constitue l’un des chantiers les plus sensibles du droit pénal contemporain. Le législateur français a retenu une architecture duale : d’un côté, le Code pénal réprime les actes matériels de discrimination dans l’accès aux biens, aux services et à l’emploi (articles 225-1 à 225-4) ; de l’autre, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne les manifestations verbales ou écrites de discrimination — provocation, injure, diffamation — commises à raison de l’origine, de l’ethnie, de la religion ou du sexe.

Cette dualité, héritée de traditions juridiques distinctes, produit des tensions que la chambre criminelle de la Cour de cassation a dû résoudre au fil d’une jurisprudence récente particulièrement dense. Entre 2023 et 2026, pas moins d’une quinzaine de décisions publiées ou commentées sont venues préciser les contours de cette répression, de l’arrêt fondateur sur le harcèlement moral institutionnel de France Télécom à la qualification des circonstances aggravantes de racisme et de sexisme dans l’affaire French Bukkake.

L’analyse de ces décisions révèle trois mouvements de fond : un élargissement du cercle des comportements incriminés, un renforcement du contrôle juridictionnel sur la preuve de l’intention discriminatoire, et une tension persistante avec la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le présent article propose une lecture transversale de cette construction prétorienne.

I. Le régime du Code pénal : la discrimination matérielle (articles 225-1 à 225-4)

A. Un champ d’incrimination en expansion constante

Aux termes de l’article 225-1 du Code pénal :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence ou de leur domiciliation bancaire, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d’alerte, de leur qualité de facilitateur ou de leur qualité de personne en lien avec un lanceur d’alerte, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée. » [[1]]

Depuis son adoption en 1994, ce texte a connu une inflation continue des critères prohibés. La loi du 21 mai 2025 relative à la simplification de la vie économique a ajouté le lieu de domiciliation bancaire. L’article 225-1-1, introduit par la loi du 6 août 2012, a étendu l’interdiction aux victimes de harcèlement sexuel, créant un pont entre le droit du travail et le droit pénal.

L’article 225-2 du même code assortit cette interdiction d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsque la discrimination se manifeste par un refus de fourniture d’un bien ou d’un service, une entrave à l’exercice d’une activité économique, un refus d’embauche, une sanction ou un licenciement, ou encore la subordination d’une offre à une condition discriminatoire. [[2]] Les personnes morales encourent des peines quintuplées en application de l’article 131-38.

La chambre criminelle a, par une décision du 14 mai 2025 rendue dans l’affaire French Bukkake, rappelé que les circonstances aggravantes de discrimination constituent des éléments de nature réelle qui « étendent leurs effets à tout auteur ou complice des infractions qu’elles aggravent » [[3]]. La Cour y censure la chambre de l’instruction pour avoir écarté ces circonstances au motif que les propos racistes et sexistes tenus par les mis en examen ne comportaient « en eux-mêmes aucune allégation ou imputation de quelconque fait » — erreur de droit aussitôt sanctionnée.

B. L’exigence d’un élément intentionnel et la difficulté probatoire

La discrimination prévue aux articles 225-1 et 225-2 est un délit intentionnel. La preuve de l’intention discriminatoire constitue le verrou probatoire le plus redoutable du dispositif. La chambre criminelle a, dans un arrêt du 20 mai 2025, confirmé une ordonnance de refus d’informer fondée sur la prescription, tout en rappelant que la caractérisation de l’élément moral suppose la démonstration que l’auteur a agi en connaissance du critère prohibé et avec la volonté d’opérer une distinction fondée sur celui-ci [[4]].

La chambre criminelle du 4 novembre 2025 a également rappelé, dans une espèce où la relaxe était prononcée du chef de tentative d’extorsion, que l’élément intentionnel de l’infraction « consiste en la conscience de l’auteur d’obtenir ou de tenter d’obtenir par la violence, la menace de violence ou la contrainte » [[5]]. Cette exigence est transposable à la discrimination : il ne suffit pas qu’une distinction de fait soit constatée ; encore faut-il que l’auteur ait eu conscience de fonder cette distinction sur l’un des critères prohibés par l’article 225-1.

De surcroît, le lien avec le droit du travail complique l’articulation des régimes. L’arrêt France Télécom du 21 janvier 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin et au Rapport, a posé une définition inédite du harcèlement moral institutionnel, notion qui, sans se confondre avec la discrimination, en épouse la logique :

« Indépendamment de toute considération sur les choix stratégiques qui relèvent des seuls organes décisionnels de la société, constituent des agissements entrant dans les prévisions de l’article 222-33-2 du code pénal, dans sa version résultant de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, et pouvant caractériser une situation de harcèlement moral institutionnel, les agissements visant à arrêter et mettre en œuvre, en connaissance de cause, une politique d’entreprise qui a pour objet de dégrader les conditions de travail de tout ou partie des salariés aux fins de parvenir à une réduction des effectifs ou d’atteindre tout autre objectif. » [[6]]

Cette décision majeure consacre la possibilité d’une incrimination collective, fondée sur une politique d’entreprise systématique, sans qu’il soit nécessaire d’identifier individuellement chaque victime. Elle ouvre la voie à une appréhension plus réaliste des phénomènes discriminatoires systémiques.

II. Le régime de la loi du 29 juillet 1881 : les discriminations verbales

A. La provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence

L’article 24, alinéa 7, de la loi du 29 juillet 1881 incrimine « ceux qui, par l’un des moyens énoncés à l’article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Ce texte, dont la procédure obéit à des contraintes formelles strictes (prescription trimestrielle, réquisitions introductives, qualification précise des propos), occupe une place centrale dans la répression des discours discriminatoires.

La chambre criminelle a rendu plusieurs décisions d’importance sur ce fondement. L’arrêt du 17 mars 2026 a validé la condamnation de trois prévenus qui avaient apposé sur les grilles d’un parc public des panneaux associant l’immigration à un risque mortel. La Cour a retenu que « réduire toute une communauté, en l’espèce les immigrés, au comportement criminel adopté par l’un d’entre eux, ne relève pas de la liberté d’expression mais constitue un abus de celle-ci » [[7]].

La jurisprudence encadre également l’accès à l’action publique. L’arrêt du 5 mars 2024, publié au Bulletin, a jugé que la personne qui s’estime attaquée à raison de sa religion, sans être personnellement et directement visée par les propos, ne peut mettre en mouvement l’action publique du chef de provocation à la discrimination. La Cour a estimé que cette restriction est « justifiée par la nécessité de limiter les atteintes à la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et ne porte ainsi pas une atteinte excessive au droit à un procès équitable » [[8]]. Seuls le ministère public et les associations agréées peuvent déclencher ces poursuites ; les personnes physiques ne peuvent intervenir que par voie de constitution de partie civile incidente.

B. La diffamation et l’injure discriminatoires : le contrôle renforcé de la Cour de cassation

Les articles 32, alinéa 2, et 33, alinéa 3, de la loi de 1881 répriment respectivement la diffamation et l’injure commises à raison de l’origine, de l’ethnie, de la nation, de la race ou de la religion. La chambre criminelle exerce un contrôle normatif exigeant sur la qualification des propos.

L’arrêt du 13 novembre 2024, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a posé que « le délit de diffamation prévu par le second d’entre eux n’est caractérisé que si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés contiennent une allégation ou une imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine » [[9]]. La Cour a censuré l’arrêt qui avait écarté la qualification au motif que les propos n’imputaient « aucun fait précis », alors qu’imputer à une personne d’avoir été condamnée « en application des règles de la charia, loi islamique » constitue précisément l’allégation d’un fait déterminé, portant atteinte à l’honneur à raison de l’appartenance religieuse.

L’arrêt du 2 septembre 2025, également publié au Bulletin, a apporté une contribution décisive à la notion d’injure discriminatoire. Des propos tenus en plateau télévisé — « Mademoiselle, c’est votre prénom qui est une insulte à la France » — ont été jugés injurieux à raison de l’origine supposée de la victime, la Cour relevant que ces propos « en ce qu’ils stigmatisaient le prénom de la partie civile, attribut essentiel de sa personnalité, en la renvoyant à son ascendance africaine, ne s’inscrivaient plus dans le débat d’intérêt général sur le choix des prénoms » [[10]]. Ce faisant, la chambre criminelle affine la distinction entre débat d’intérêt général et attaque personnelle à caractère discriminatoire, pierre de touche du contrôle de proportionnalité imposé par la Cour européenne des droits de l’homme.

III. Les tensions jurisprudentielles contemporaines

A. La liberté d’expression à l’épreuve du droit pénal de la discrimination

La frontière entre liberté d’expression et répression des discriminations constitue le point de friction le plus aigu de la matière. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt fondateur Baldassi et autres c. France du 11 juin 2020, a posé que l’appel au boycott « relève en principe de la protection de l’article 10 » mais « constitue cependant une modalité particulière d’exercice de la liberté d’expression en ce qu’il combine l’expression d’une opinion protestataire et l’incitation à un traitement différencié » [[11]].

La chambre criminelle a intégré cette grille d’analyse dans un arrêt du 17 octobre 2023, publié au Bulletin, qui a relaxé les prévenus ayant appelé au boycott des produits israéliens. Reprenant explicitement la jurisprudence Baldassi, elle a jugé que « si les propos poursuivis incitaient toute personne concernée à opérer un traitement différencié, ils ne renfermaient pas de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, et ne visaient pas cette société en raison de son appartenance à la nation israélienne mais en raison de son soutien financier supposé aux choix politiques des dirigeants de ce pays » [[12]]. Dans sa décision du 4 novembre 2025, la chambre criminelle a confirmé cette orientation en rejetant les pourvois contre la relaxe des mêmes prévenus [[13]].

Cette jurisprudence dessine une ligne de partage subtile : l’expression d’une opinion politique sur les actions d’un État, même assortie d’un appel au boycott, relève de la liberté d’expression protégée ; l’appel à la haine ou à la discrimination contre un groupe de personnes en raison de leurs caractéristiques identitaires en est exclu.

B. Le cumul des qualifications et l’articulation entre les deux régimes

L’articulation entre le Code pénal et la loi de 1881 soulève des difficultés pratiques que la chambre criminelle s’emploie à résoudre. Une discrimination matérielle dans l’accès à un bien ou un service (article 225-2) s’accompagne fréquemment de propos discriminatoires (article 24 ou 33 de la loi de 1881). Le cumul des qualifications est-il possible ?

La réponse diffère selon la nature des infractions en présence. L’article 132-3 du Code pénal autorise le cumul des peines lorsque des infractions distinctes sont commises en concours, sous réserve du principe ne bis in idem. La chambre criminelle du 14 mai 2025, dans l’affaire French Bukkake, a rappelé la règle dégagée par la jurisprudence constante : « L’interdiction de cumuler les qualifications doit être réservée, outre à la situation dans laquelle la caractérisation des éléments constitutifs de l’une des infractions exclut nécessairement la caractérisation des éléments constitutifs de l’autre, aux cas où un fait ou des faits identiques sont en cause et où l’on se trouve dans l’une des deux hypothèses suivantes : dans la première, l’une des qualifications correspond à un élément constitutif ou une circonstance aggravante de l’autre ; dans la seconde, l’une des qualifications retenues, dite spéciale, incrimine une modalité particulière de l’action répréhensible sanctionnée par l’autre infraction, dite générale. » [[14]]

L’introduction des circonstances aggravantes de racisme (article 132-76) et de sexisme (article 132-77) par la loi du 27 janvier 2017 a ajouté un troisième étage à cette architecture. Ces circonstances, applicables à toutes les infractions, permettent de sanctionner la motivation discriminatoire sans avoir à caractériser une infraction autonome de discrimination. La chambre criminelle en a fait une application rigoureuse dans l’arrêt du 14 mai 2025 précité, censurant la chambre de l’instruction qui avait écarté ces circonstances au motif que les propos racistes et sexistes « ne pouvaient être considérés comme suffisamment établis qu’ils ont été tenus à raison du sexe des actrices ni de leur appartenance ou supposée appartenance à une prétendue ethnie, religion ou race » [[15]]. La cassation est intervenue au visa des articles 132-76 et 132-77, la Cour considérant que la chambre de l’instruction, « alors qu’elle avait constaté l’existence de propos sexistes et racistes tenus par les personnes mises en examen avant, pendant ou après la commission des viols, a méconnu les textes susvisés ».

IV. Perspectives et évolutions

Le droit pénal des discriminations est traversé par deux forces contradictoires. D’un côté, l’inflation législative des critères prohibés et l’extension continue des incriminations spéciales traduisent une volonté politique de couvrir tous les champs de la vie sociale. De l’autre, l’exigence constitutionnelle de précision de la loi pénale et le contrôle de proportionnalité opéré par la Cour européenne des droits de l’homme imposent une retenue que la chambre criminelle s’emploie à traduire en critères opérationnels.

L’arrêt de l’Assemblée plénière du 16 janvier 2026, rendu en matière de prescription de l’action publique, renforce indirectement la répression des discriminations systémiques en reculant le point de départ du délai de prescription en cas de dissimulation [[16]]. Cette décision ouvre la voie à une appréhension temporelle plus réaliste des discriminations, qui s’inscrivent souvent dans la durée et ne se révèlent que tardivement.

La question de la preuve de l’intention discriminatoire reste entière. Si la chambre criminelle admet la preuve par tous moyens, y compris par faisceau d’indices, la Cour européenne des droits de l’homme impose que la charge de la preuve n’incombe pas exclusivement à la victime. La chambre sociale a, depuis longtemps, aménagé un régime probatoire favorable au salarié alléguant une discrimination (articles L. 1134-1 du code du travail) ; la chambre criminelle n’a pas, à ce jour, transposé cette approche en matière pénale, où la présomption d’innocence commande une répartition classique de la charge probatoire. Cette divergence constitue l’un des chantiers les plus délicats du droit pénal contemporain.

En conclusion, la construction prétorienne de la chambre criminelle entre 2023 et 2026 dessine un droit pénal des discriminations en voie de maturation, plus exigeant sur les éléments constitutifs, plus rigoureux sur le contrôle de proportionnalité conventionnel, mais résolument tourné vers une effectivité accrue de la répression. Ce mouvement n’est probablement qu’une étape : les directives européennes sur la lutte contre les discriminations et le renforcement du parquet européen annoncent des évolutions législatives qui viendront à leur tour nourrir la jurisprudence de la Haute juridiction.

Notes et références

1. Article 225-1 du Code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2025-479 du 21 mai 2025. Légifrance
2. Article 225-2 du Code pénal. Légifrance
3. Crim., 14 mai 2025, n° 25-81.509, §28-31. Courdecassation.fr
4. Crim., 20 mai 2025, n° 24-84.688. Courdecassation.fr
5. Crim., 4 nov. 2025, n° 24-84.541. Courdecassation.fr
6. Crim., 21 janv. 2025, n° 22-87.145, Publié au Bulletin et au Rapport. Courdecassation.fr
7. Crim., 17 mars 2026, n° 25-81.860, §15. Courdecassation.fr
8. Crim., 5 mars 2024, n° 23-81.316, Publié au Bulletin, §10. Courdecassation.fr
9. Crim., 13 nov. 2024, n° 23-81.810, Publié au Bulletin, §20. Courdecassation.fr
10. Crim., 2 sept. 2025, n° 24-82.963, Publié au Bulletin, §12. Courdecassation.fr
11. CEDH, 11 juin 2020, Baldassi et autres c. France, n° 15271/16 et autres.
12. Crim., 17 oct. 2023, n° 22-83.197, Publié au Bulletin. Courdecassation.fr
13. Crim., 4 nov. 2025, n° 24-82.420. Courdecassation.fr
14. Crim., 14 mai 2025, n° 25-81.509, §65. Courdecassation.fr
15. Ibid., §37-38.
16. Ass. plén., 16 janv. 2026, n° 24-82.778, Publié au Bulletin. Courdecassation.fr