Le 30 juin 2026, le Conseil d’État (3ème et 8ème chambres réunies) a rendu une décision importante en matière de lutte contre les montages fiscaux transfrontaliers. L’affaire opposait l’administration fiscale à des contribuables qui détenaient l’intégralité du capital d’une société luxembourgeoise de participations. Cette société avait perçu en 2009 et 2010 des dividendes d’une filiale française, exonérés d’impôt au Luxembourg. L’administration avait imposé les contribuables sur le fondement de l’article 123 bis du code général des impôts, estimant que la société luxembourgeoise bénéficiait d’un régime fiscal privilégié. Les contribuables contestaient la qualification de régime privilégié en se prévalant du régime des sociétés mères français, qui aurait exonéré les mêmes produits si la société avait été établie en France.
La procédure avait débuté par un rejet de leurs demandes par le tribunal administratif de Montreuil. En appel, la cour administrative d’appel de Versailles leur avait donné raison le 6 juin 2024, en jugeant que l’administration ne pouvait se prévaloir du principe général de répression de la fraude à la loi pour écarter le régime des sociétés mères du calcul de référence. Le ministre de l’économie et des finances s’était pourvu en cassation. La question de droit était de savoir si l’administration pouvait utiliser ce principe pour neutraliser le bénéfice du régime des sociétés mères dans l’appréciation du caractère privilégié d’un régime étranger au sens de l’article 123 bis du code général des impôts, et si, en l’espèce, la société luxembourgeoise devait être regardée comme soumise à un tel régime.
Le Conseil d’État a statué en deux temps. Il a d’abord cassé l’arrêt de la cour administrative d’appel en reconnaissant que l’administration pouvait invoquer le principe de fraude à la loi pour refuser l’application du régime des sociétés mères, à condition d’en démontrer le caractère artificiel. Puis, statuant au fond, il a constaté que l’administration n’avait pas établi que l’apport des parts à la société luxembourgeoise constituait un montage frauduleux. En outre, il a relevé que les frais réels exposés par cette société étaient supérieurs à la quote-part forfaitaire réintégrée, de sorte que même sans le régime des sociétés mères, elle n’aurait supporté aucune imposition en France. Par conséquent, le régime luxembourgeois n’était pas privilégié, et les contribuables ont obtenu la décharge des impositions. L’arrêt offre ainsi une application nuancée du principe de répression de la fraude à la loi.
I. L’affirmation du principe de répression de la fraude à la loi comme instrument de lutte contre les montages fiscaux transfrontaliers
A. L’applicabilité du principe général en dehors du champ de la procédure de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales
Le Conseil d’État rappelle d’abord le principe général selon lequel l’administration peut écarter des actes de droit privé constitutifs d’une fraude à la loi. Il énonce que « hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe mentionné ci-dessus pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » (point 4). Ce principe, déjà connu en contentieux fiscal, est ici précisé dans son articulation avec la procédure spécifique de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. La Haute juridiction distingue clairement deux situations : lorsque la procédure de répression des abus de droit est applicable, l’administration doit la suivre ; en dehors de ce champ, elle peut recourir au principe général de fraude à la loi. Cette distinction est essentielle car elle étend le champ d’action du fisc face à des montages qui échappent à la qualification d’abus de droit stricto sensu.
En l’espèce, le Conseil d’État applique ce raisonnement à l’appréciation du régime fiscal de référence pour l’application de l’article 123 bis du code général des impôts. Il précise que « la détermination du montant de l’impôt dont cette personne aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France n’entrant pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales », l’administration peut se fonder sur ce principe pour refuser l’application du régime des sociétés mères (point 5). Cette solution confère à l’administration un outil supplémentaire pour lutter contre les montages transfrontaliers, sans être contrainte par les strictes conditions de la procédure d’abus de droit. Le juge de cassation valide ainsi l’utilisation du principe général de fraude à la loi comme moyen de contester le bénéfice d’un régime fiscal favorable au stade de la comparaison des régimes.
B. L’intégration du régime des sociétés mères dans le droit commun de référence mais sous réserve de fraude
Le Conseil d’État précise que, pour déterminer le caractère privilégié d’un régime étranger, il convient de comparer avec l’impôt dont la personne aurait été redevable « dans les conditions de droit commun en France, lesquelles incluent le régime des sociétés mères défini aux articles 145 et 216 du code général des impôts » (point 5). Cette intégration n’est pas automatique : elle peut être écartée si un montage frauduleux est établi. La décision opère ainsi une double opération. D’une part, elle reconnaît que le régime des sociétés mères fait partie du droit commun français, ce qui est logique car il s’agit d’un dispositif légal et non d’une faveur exceptionnelle. D’autre part, elle réserve la possibilité pour l’administration de démontrer que sa revendication par le contribuable procède d’une fraude à la loi.
Cette solution s’inscrit dans une logique de cohérence du système fiscal. Le régime des sociétés mères a précisément pour objet d’éviter une double imposition des dividendes intra-groupe. Refuser d’en tenir compte dans la comparaison reviendrait à fausser l’appréciation du caractère privilégié, car on comparerait un régime étranger avec une situation française qui ne serait pas celle réellement applicable. Mais en contrepartie, le Conseil d’État permet à l’administration de neutraliser ce régime si le montage qui permet de s’en prévaloir est artificiel. Il s’agit d’une solution équilibrée, qui évite à la fois une automaticité favorable aux contribuables et une remise en cause systématique des régimes de faveur légitimes. Le juge ajoute que ce même raisonnement vaut pour la détermination des bénéfices réputés distribués en application du 3 de l’article 123 bis, ce qui élargit la portée du principe.
II. La neutralisation du principe par les particularités de l’espèce
A. L’absence de preuve d’un montage artificiel par l’administration
Après avoir énoncé le principe, le Conseil d’État l’applique aux faits de l’espèce et constate que l’administration n’a pas rapporté la preuve d’une fraude. Il relève que « contrairement à ce que soutient l’administration fiscale, il ne résulte pas de l’instruction que l’apport par M. B… à la société Level One des parts de la société ITD n’aurait pu être inspiré par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » (point 12). Cette appréciation est souveraine. Les contribuables ont donc pu se prévaloir du régime des sociétés mères pour le calcul de l’imposition de référence. La charge de la preuve du caractère frauduleux incombait à l’administration, qui ne l’a pas satisfaite.
Cette solution est conforme à la jurisprudence traditionnelle en matière de fraude à la loi, qui exige que l’administration démontre l’intention exclusive d’éluder l’impôt. En l’espèce, la simple existence d’une société luxembourgeoise de participations, même bénéficiant d’un régime favorable, ne suffit pas à caractériser un montage artificiel. Le Conseil d’État exige une démonstration concrète que l’opération n’a eu d’autre objet que fiscal. Cette exigence est protectrice pour les contribuables, car elle empêche l’administration de remettre en cause des montages qui peuvent avoir une justification économique réelle. La décision précise également que l’administration ne contestait pas que la société luxembourgeoise remplissait les conditions pour bénéficier du régime des sociétés mères, ce qui renforce la position des contribuables.
B. L’inexistence d’un régime fiscal privilégié au regard de la quote-part forfaitaire de frais
Le Conseil d’État ajoute un second motif, qui suffit à lui seul à rejeter les prétentions de l’administration. Il examine la quote-part forfaitaire de frais prévue à l’article 216 du code général des impôts. Il observe que cette quote-part a un caractère forfaitaire et que, « dans l’hypothèse où il est établi que le montant des frais réellement exposés pour l’acquisition ou la conservation des produits de participations est inférieur à la quote-part forfaitaire, les dividendes doivent être regardés comme soumis à un impôt égal au produit du taux de l’impôt sur les sociétés et de la différence entre la quote-part forfaitaire et le montant des frais réellement exposés » (point 13). Autrement dit, la quote-part forfaitaire peut générer une imposition même lorsque le régime des sociétés mères est applicable.
En l’espèce, il résulte de l’instruction que « les frais exposés par la société Level One au cours des exercices clos en 2009 et 2010 étaient supérieurs, pour chacun de ces exercices, au montant de la quote-part des produits de participations […] réintégrée à son résultat » (point 14). Dès lors, même sans le bénéfice du régime des sociétés mères, les bénéfices de cette société n’auraient été soumis à aucune imposition en France. Par conséquent, le régime luxembourgeois, qui exonérait les dividendes, n’était pas privilégié puisque la France aurait également exonéré ces produits (les frais réels absorbant la quote-part). Ce raisonnement est imparable : il montre que même en écartant le régime des sociétés mères par application du principe de fraude, le résultat aurait été identique. Le Conseil d’État conclut que la société ne peut être regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié. L’administration ne pouvait donc pas appliquer l’article 123 bis du code général des impôts. Les contribuables sont déchargés des impositions et pénalités.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code général des impôts En vigueur
1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu’il est défini à l’article 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après :
a. Les titres de participation doivent revêtir la forme nominative ou être déposés ou inscrits dans un compte tenu par l’un des intermédiaires suivants :
– les intermédiaires habilités à exercer les activités de tenue de compte-conservation d’instruments financiers mentionnés aux 2° à 7° de l’article L. 542-1 du code monétaire et financier ;
– les établissements de crédit habilités à exercer dans l’Union européenne l’activité de conservation et administration de valeurs mobilières mentionnée au 12 de l’annexe I de la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE, ainsi que les entreprises d’investissement habilitées à exercer dans l’Union européenne l’activité de conservation et administration d’instruments financiers pour le compte de clients mentionnée au 1 de la section B de l’annexe I de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/ UE ;
– les intermédiaires habilités à exercer les activités de tenue de compte-conservation qui, d’une part, sont situés dans un autre Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales dont les stipulations et la mise en œuvre permettent à l’administration d’obtenir des autorités de cet Etat ou territoire les informations nécessaires à la vérification des conditions d’application du présent article et de l’article 216 du présent code relatives à la nature et à la durée de conservation des titres ainsi qu’aux droits détenus et qui, d’autre part, sont soumis à des obligations professionnelles équivalentes à celles prévues en application du 1° du VI de l’article L. 621-7 du code monétaire et financier pour les teneurs de compte-conservateurs autres que les personnes morales émettrices ;
b. Les titres de participation doivent être détenus en pleine propriété ou en nue-propriété et doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ou, à défaut d’atteindre ce seuil, au moins 2,5 % du capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice à la condition, dans ce dernier cas, que la société participante soit contrôlée par un ou plusieurs organismes à but non lucratif mentionnés au 1 bis de l’article 206 ; ce pourcentage s’apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation.
Si, à la date mentionnée au premier alinéa, la participation dans le capital de la société émettrice est réduite à moins de 5 % du fait de l’exercice d’options de souscription d’actions dans les conditions prévues à l’article L. 225-183 du code de commerce, le régime des sociétés mères lui reste applicable si ce pourcentage est à nouveau atteint à la suite de la première augmentation de capital suivant cette date et au plus tard dans un délai de trois ans ;
c. Les titres de participation doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans lorsque les titres représentent au moins 5 % du capital de la société émettrice ou pendant un délai de cinq ans lorsque les titres représentent 2,5 % du capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice. En cas de non-respect du délai de conservation, la société participante est tenue de verser au Trésor une somme égale au montant de l’impôt dont elle a été exonérée indûment, majoré de l’intérêt de retard. Ce versement est exigible dans les trois mois suivant la cession.
Lorsque les titres de participation sont apportés sous le bénéfice du régime prévu par l’article 210 A, le délai de conservation est décompté à partir de la date de souscription ou d’acquisition par la société apporteuse jusqu’à la date de cession par la société bénéficiaire de l’apport.
Les titres échangés dans le cadre d’opérations dont le profit ou la perte ne sont pas compris dans le résultat de l’exercice de leur réalisation en application des 7 à 7 ter de l’article 38 et 2 de l’article 115 sont réputés détenus jusqu’à la cession des titres reçus en échange.
Le délai mentionné au premier alinéa du présent c n’est pas interrompu en cas de fusion entre la personne morale participante et la société émettrice si l’opération est placée sous le régime prévu à l’article 210 A.
Les titres prêtés, mis en pension ou remis en garantie dans les conditions prévues aux articles 38 bis à 38 bis-0 A bis ne peuvent être pris en compte par les parties au contrat en cause pour l’application du régime défini au présent article. De même, les titres mentionnés à l’article 38 bis A ne sont pas pris en compte pour l’application de ce régime.
Les titres que le constituant a transférés dans un patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l’article 238 quater B sont pris en compte pour l’appréciation du seuil de détention du capital mentionné au b du présent 1 et sont soumis au régime prévu au présent article à condition, lorsque des droits de vote sont attachés aux titres transférés, que le constituant conserve l’exercice de ces droits ou que le fiduciaire exerce ces droits dans le sens déterminé par le constituant, sous réserve des éventuelles limitations convenues par les parties au contrat établissant la fiducie pour protéger les intérêts financiers du ou des créanciers bénéficiaires de la fiducie. Le délai de conservation mentionné au premier alinéa du c n’est pas interrompu par le transfert des titres dans le patrimoine fiduciaire.
Pour l’application du premier alinéa du présent c, en cas de fusion ou de scission sans échange de titres au sens des 3° ou 4° du II de l’article L. 236-3 du code de commerce placée sous le régime prévu à l’article 210 A du présent code, les titres de la société absorbée ou scindée sont réputés détenus par la société participante depuis la date de leur souscription ou acquisition jusqu’à la date de la cession des titres de la société absorbante ou bénéficiaire.
Toutefois, lorsque la cession de titres de la société absorbante ou bénéficiaire intervient moins de deux ans après l’opération de fusion ou de scission, elle est réputée porter sur les titres de la société absorbée ou scindée à concurrence du nombre de titres cédés auquel est appliqué le rapport entre la valeur vénale de ces titres et la somme de cette même valeur et de la valeur vénale des titres de la société absorbante ou bénéficiaire au jour de la fusion ou de la scission, dans la limite du nombre de titres détenus à cette date, et elle est réputée porter sur les titres de la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport à hauteur du reliquat des titres cédés.
Lorsque, en application du huitième alinéa du présent c, les conditions de durée et de seuil de détention ne sont pas remplies, à la date de la cession, pour les titres de la société absorbée ou scindée ou ceux de la société absorbante ou bénéficiaire, le régime fiscal des sociétés mères n’est pas applicable aux titres ne respectant pas ces conditions.
Ces dispositions s’appliquent également en cas de cession dans les cinq ans de la fusion ou de la scission par la société mère de titres de la société absorbante ou bénéficiaire lorsque l’application du régime fiscal des sociétés mères est subordonnée au respect d’un seuil minimal de participation de 2,5 % du capital et de 5 % des droits de vote tel que défini au premier alinéa du présent c.
2. à 4. (Abrogés pour la détermination des résultats des exercices ouverts à compter du 1er janvier 1993).
4. bis et 5. (Abrogés).
6. Le régime fiscal des sociétés mères n’est pas applicable :
a) Aux produits des actions de sociétés d’investissement ;
b) Aux produits des titres d’une société, dans la proportion où les bénéfices ainsi distribués sont déductibles du résultat imposable de cette société ;
c) (Abrogé) ;
d) Aux produits des titres d’une société établie dans un Etat ou territoire non coopératif, au sens de l’article 238-0 A autre que ceux mentionnés au 2° du 2 bis du même article 238-0 A, sauf si la société mère apporte la preuve que les opérations de la société établie hors de France dans laquelle est prise la participation correspondent à des opérations réelles qui n’ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation de bénéfices dans un Etat ou territoire non coopératif ;
e) Aux produits des parts de sociétés immobilières inscrites en stock à l’actif de sociétés qui exercent une activité de marchand de biens, au sens du 1° du I de l’article 35 ;
f) Aux dividendes distribués aux actionnaires des sociétés immobilières pour le commerce et l’industrie et prélevés sur les bénéfices exonérés mentionnés à l’avant-dernier alinéa du 3° quater de l’article 208 ;
g) Aux dividendes distribués aux actionnaires des sociétés agréées pour le financement des télécommunications mentionnées à l’article 1er de la loi de finances rectificative pour 1969 (n° 69-1160 du 24 décembre 1969) et des sociétés qui redistribuent les dividendes d’une société immobilière pour le commerce et l’industrie en application du dernier alinéa du 3° quinquies de l’article 208 ;
h) Aux produits et plus-values nets distribués par les sociétés de capital-risque exonérés en application du 3° septies du même article 208 ;
i) Aux bénéfices distribués aux actionnaires :
– des sociétés d’investissements immobiliers cotées et de leurs filiales mentionnées à l’article 208 C et prélevés sur les bénéfices exonérés en application du premier alinéa du II du même article et non réintégrés en application du IV dudit article ;
– des sociétés étrangères ayant une activité identique à celles mentionnées au même article 208 C et qui sont exonérées, dans l’Etat où elles ont leur siège de direction effective, de l’impôt sur les sociétés de cet Etat ;
j) Aux revenus et profits distribués aux actionnaires de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable mentionnées au 3° nonies de l’article 208 et à ceux de leurs filiales ayant opté pour le régime prévu au II de l’article 208 C ;
k) (Abrogé)
7. (Abrogé) ;
8. (Transféré sous le paragraphe 6 d ci-dessus) ;
9. Une participation détenue en application des articles L. 512-47, L. 512-55 et L. 512-106 du code monétaire et financier ou de l’article 3 de la loi n° 2006-1615 du 18 décembre 2006 ratifiant l’ordonnance n° 2006-1048 du 25 août 2006 relative aux sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif pour l’accession à la propriété qui remplit les conditions ouvrant droit au régime fiscal des sociétés mères autres que celle relative au taux de participation au capital de la société émettrice peut ouvrir droit à ce régime lorsque son prix de revient, apprécié collectivement ou individuellement pour les entités visées ci-dessus, est au moins égal à 22 800 000 €.
Article 216 du Code général des impôts En vigueur
I.-Les produits nets des participations, ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères et visées à l’article 145, touchés au cours d’un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges.
La quote-part de frais et charges prévue au premier alinéa du présent I est fixée à 5 % du produit total des participations, crédit d’impôt compris. Ce taux est fixé à 1 % de ce même produit, crédit d’impôt compris, perçu :
1° Par une société membre d’un groupe mentionné aux articles 223 A ou 223 A bis à raison d’une participation dans une autre société membre de ce groupe depuis plus d’un exercice ;
2° Par une société à raison d’une participation dans une société soumise à un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, sous réserve que ces sociétés aient rempli, depuis plus d’un exercice, les conditions pour constituer un groupe en application des mêmes articles 223 A ou 223 A bis, si la seconde société était établie en France ;
3° (Abrogé).
Dans le cas mentionné au sixième alinéa du c du 1 de l’article 145, le présent I s’applique à la part de bénéfice du constituant déterminée dans les conditions prévues à l’article 238 quater F correspondant aux produits nets des titres de participation ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères précité.
II.-(Abrogé à compter de la détermination des résultats des exercices ouverts à compter du 1er janvier 1993).
III.-(Périmé).
Article L. 64 du Livre des procédures fiscales En vigueur
Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité.
Les avis rendus font l’objet d’un rapport annuel qui est rendu public.
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