Par Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris.
La décision du Conseil constitutionnel du 18 juillet 2025 censurant l’article 385 du code de procédure pénale, en ce qu’il imposait une forclusion absolue des exceptions de nullité présentées après les défenses au fond, a ouvert une brèche procédurale dont les conséquences se déploient désormais devant l’ensemble des juridictions correctionnelles. Cette étude analyse le fondement de la censure, ses premières applications jurisprudentielles devant la chambre criminelle en 2026, et les stratégies que les praticiens peuvent en tirer.
I. Le régime de la forclusion des nullités en matière correctionnelle : de la rigueur absolue à la censure constitutionnelle
A. L’architecture procédurale de la forclusion et ses limites structurelles
Le système de la purge des nullités en procédure pénale française repose sur un principe d’ordre : les exceptions de procédure doivent être soulevées avant toute défense au fond. Ce mécanisme, codifié à l’article 385 du code de procédure pénale, procède d’une logique de bonne administration de la justice. Il vise à éviter que le prévenu, ayant constaté que sa défense au fond n’a pas prospéré, ne tente de remettre en cause la régularité de la procédure par une contestation tardive et opportuniste.
L’article 385 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, disposait en son dernier alinéa que « dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond » Art. 385, al. 6, C. pr. pén., dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000.. Cette règle de forclusion, de jurisprudence constante, conduisait la Cour de cassation à juger que les exceptions de nullité présentées de manière tardive devant le tribunal correctionnel devaient être déclarées irrecevables Crim. 19 sept. 1994, n° 93-85.641 : la Cour de cassation juge que l’exception de nullité soulevée après les défenses au fond est irrecevable.. La chambre criminelle ne tolérait aucune exception à cette règle, quand bien même le prévenu démontrait qu’il n’avait pu avoir connaissance de l’irrégularité qu’après avoir défendu au fond.
Ce rigorisme procédural se comprenait dans le cadre d’un système où les nullités de l’instruction sont, en principe, purgées par l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel. L’article 385 du code de procédure pénale prévoit en effet que « le tribunal est compétent pour connaître des exceptions tirées de la nullité de la procédure antérieure » uniquement lorsque la procédure n’a pas été renvoyée par la juridiction d’instruction. Dans le cas contraire, les nullités sont réputées couvertes par l’ordonnance de renvoi devenue définitive.
Toutefois, cette architecture présentait une faille structurelle que la doctrine et la pratique avaient depuis longtemps identifiée : le cas du prévenu qui découvre, postérieurement à sa défense au fond, l’existence d’une irrégularité dont il ne pouvait pas avoir connaissance auparavant. L’hypothèse n’est pas théorique. Elle se rencontre notamment lorsque des éléments de preuve issus d’une procédure distincte, non jointe au dossier d’information, sont révélés tardivement. La chambre criminelle a eu l’occasion d’examiner cette situation dans l’affaire dite de la procédure d’instruction relative au financement d’une campagne électorale, où elle a relevé que « l’ordonnance de règlement de la procédure, régulièrement notifiée aux mis en examen, a purgé l’ensemble des nullités de l’information dont ils avaient été avisés » Crim. 18 déc. 2024, n° 23-83.178, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67626d77d9347f6c9aef808c : la Cour juge que la valeur probante des éléments de preuve peut être discutée devant la juridiction de jugement même si les éléments étaient susceptibles d’annulation durant l’information..
La difficulté est encore plus aiguë dans le cas des poursuites directes — citation directe, convocation par officier de police judiciaire (COPJ) ou comparution immédiate — où le prévenu ne bénéficie pas du filtre de l’instruction et peut se trouver confronté, pour la première fois devant le tribunal correctionnel, à un dossier dont il ignore les vices de procédure. Le Conseil constitutionnel avait déjà été saisi de cette problématique à trois reprises, censurant à chaque fois des dispositions qui privaient le justiciable de la possibilité de contester la régularité d’un acte alors qu’il n’avait pas été en mesure de le faire en raison d’une ignorance qui ne lui était pas imputable Cons. const., 23 avr. 2021, n° 2021-900 QPC ; Cons. const., 28 sept. 2023, n° 2023-1062 QPC ; Cons. const., 29 nov. 2024, n° 2024-1114 QPC : trois décisions successives censurant des règles de purge des nullités privant le justiciable du droit de contester une irrégularité découverte tardivement..
B. La censure constitutionnelle du 18 juillet 2025 : l’article 385 à l’épreuve des droits de la défense
Par sa décision n° 2025-1149 QPC du 18 juillet 2025, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le dernier alinéa de l’article 385 du code de procédure pénale disposant : « Dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond. » La censure reposait sur un fondement devenu classique en matière de purge des nullités : la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif et des droits de la défense, garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Le raisonnement du Conseil est limpide. La disposition censurée « ne comporte aucune exception à cette forclusion, pas même dans le cas où le prévenu n’aurait pu avoir connaissance de l’irrégularité d’un acte ou d’une pièce de procédure qu’après s’être défendu au fond » Cons. const., 18 juill. 2025, n° 2025-1149 QPC, cons. 10 : le Conseil relève l’absence de toute exception à la forclusion, y compris pour le prévenu dans l’impossibilité de connaître l’irrégularité avant sa défense au fond.. En d’autres termes, le Conseil a sanctionné l’absolutisme de la règle, non la règle elle-même. Le principe de la forclusion in limine litis n’est pas en cause. Ce qui est inconstitutionnel, c’est l’absence de tout correctif lorsque le prévenu se trouve, sans faute de sa part, dans l’impossibilité de soulever la nullité avant de défendre au fond.
Cette censure prolonge un mouvement jurisprudentiel initié par la décision n° 2021-900 QPC du 23 avril 2021, dans laquelle le Conseil avait déjà censuré des dispositions relatives à la purge des nullités dans des termes similaires. La décision de 2025 n’innove pas dans son principe. Elle en étend le champ d’application au tribunal correctionnel, complétant ainsi un édifice de censures qui couvre désormais l’ensemble du spectre procédural : instruction, chambre de l’instruction et jugement correctionnel.
La portée pratique de la censure est considérable. La version censurée du dernier alinéa de l’article 385, issue de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, est identique à celle actuellement en vigueur dans la rédaction résultant de la loi n° 2025-532 du 13 juin 2025. L’article comporte toujours un dernier alinéa disposant que « dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond ». Une nouvelle QPC portant sur cette rédaction est donc hautement probable La version actuelle de l’article 385 CPP, issue de la loi n° 2025-532 du 13 juin 2025, reproduit le même alinéa censuré. Une nouvelle QPC apparaît inévitable.. En attendant, les praticiens disposent d’un levier procédural immédiatement utilisable pour les instances en cours.
II. Les implications procédurales de la censure pour la pratique pénaliste en 2026
A. Les premières applications jurisprudentielles : la chambre criminelle en terrain nouveau
La chambre criminelle de la Cour de cassation a été confrontée, dès le premier semestre 2026, aux conséquences de la censure constitutionnelle. L’arrêt du 27 mai 2026 (n° 24-86.252, publié au Bulletin) constitue la première application significative de la nouvelle donne procédurale Crim. 27 mai 2026, n° 24-86.252, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a16830bcdc6046d47117bb7 : la Cour examine la question de l’articulation entre le rapport oral du conseiller et la décision sur les exceptions de nullité jointes au fond.. Dans cette affaire, la prévenue avait soulevé une exception de nullité qui avait été jointe au fond par la cour d’appel. La chambre criminelle a rappelé que « l’article 513 du code de procédure pénale dispose que l’appel est jugé à l’audience sur le rapport oral d’un conseiller » et que « la formalité substantielle du rapport oral constitue un préliminaire indispensable avant tout débat au fond ». La Cour a toutefois relevé que la cour d’appel avait procédé au rapport après l’audition des parties sur l’exception de nullité et avant l’interrogatoire de la prévenue sur le fond, validant ainsi la procédure.
L’arrêt est intéressant en ce qu’il intègre, dans ses motifs, la référence à la décision du Conseil constitutionnel : « Par sa décision n° 2025-1149 QPC du 18 juillet 2025, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les mots “Dans tous les cas” figurant au dernier alinéa de l’article 385 du code de procédure pénale, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, en ce que ces dispositions ne comportent pas d’exception à la règle de forclusion opposable à un moyen de nullité de la procédure antérieure dans le cas où le prévenu n’aurait pu avoir connaissance de l’irrégularité d’un acte ou d’une pièce de procédure qu’après s’être défendu au fond, de sorte que ces dispositions méconnaissent le droit à un recours juridictionnel effectif et les droits de la défense ». La chambre criminelle en tire la conséquence que la censure « ne s’applique pas en l’espèce » dès lors que l’exception de nullité avait été soulevée avant les défenses au fond.
Dans un arrêt du 4 février 2025 (n° 24-80.411), la chambre criminelle avait anticipé le mouvement en cassant un arrêt de la chambre de l’instruction qui avait déclaré irrecevables des moyens complémentaires de nullité au motif que le délai de six mois depuis la mise en examen était expiré. La Cour a jugé que « les actes et pièces critiqués, bien qu’antérieurs à la mise en examen, n’avaient pu être connus du requérant dans le délai de forclusion » Crim. 4 févr. 2025, n° 24-80.411, https://www.courdecassation.fr/decision/67a30044130c3b1b03e69c81 : la Cour casse l’arrêt ayant déclaré irrecevables des moyens complémentaires de nullité présentés hors délai, au motif que le requérant n’avait pu en avoir connaissance.. Cet arrêt, antérieur à la QPC, illustre que la chambre criminelle avait déjà amorcé un assouplissement de la rigueur de la forclusion par le biais du contrôle de la connaissance effective de l’irrégularité par le requérant.
La convergence entre la jurisprudence de la chambre criminelle et la décision du Conseil constitutionnel est frappante. L’arrêt du 18 décembre 2024 (n° 23-83.178, publié au Bulletin) avait déjà posé le principe selon lequel « si la valeur probante des éléments de preuve recueillis au cours de l’information par une personne concourant à la procédure peut être discutée devant la juridiction de jugement, celle-ci ne peut les écarter des débats ou s’interdire de les utiliser dès lors qu’ils étaient susceptibles d’annulation en application de l’article 170 du code de procédure pénale, peu important qu’ils aient été ou non contestés durant l’information ». Cette solution distingue entre le régime de la nullité — soumis à la forclusion — et celui de la discussion probatoire — libre de toute forclusion —, offrant aux praticiens un mécanisme alternatif pour contester la fiabilité d’éléments de preuve irréguliers sans être enfermés dans le carcan de la forclusion.
B. Stratégies contentieuses et perspectives pour les praticiens
La censure constitutionnelle ouvre aux avocats pénalistes plusieurs voies contentieuses qui méritent d’être exploitées avec méthode.
La première stratégie, la plus immédiate, consiste à invoquer la déclaration d’inconstitutionnalité dans les instances en cours. Le Conseil constitutionnel a précisé que sa décision bénéficie aux instances non jugées définitivement à la date de sa publication, lorsque la forclusion a été ou est opposée en raison d’un moyen de nullité qui n’avait pu être connu avant que le prévenu ne présente sa défense au fond. Les avocats doivent donc, dans toute procédure correctionnelle où une nullité a été écartée pour tardiveté, vérifier si la décision de rejet est devenue définitive. Dans la négative, un moyen tiré de l’inconstitutionnalité de la forclusion peut être soulevé en appel ou en cassation.
La deuxième stratégie concerne la formulation de nouvelles QPC. La rédaction actuelle de l’article 385 du code de procédure pénale reproduit le même alinéa censuré. Une QPC visant cette version du texte a toutes les chances d’aboutir à une nouvelle censure, à moins que le législateur n’intervienne entre-temps pour corriger le vice constitutionnel. La chambre criminelle, dans son arrêt du 27 mai 2026, a d’ailleurs explicitement relevé que « le Conseil constitutionnel a précisé que la déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les instances en cours ou à venir dans les conditions déterminées par cette décision ». Cette formulation laisse ouverte la possibilité d’invoquer la censure comme précédent dans des QPC nouvelles.
La troisième stratégie est celle de la discussion probatoire, distincte de l’exception de nullité. L’arrêt du 18 décembre 2024 (n° 23-83.178) a consacré le principe selon lequel la juridiction de jugement ne peut écarter des débats des éléments de preuve au seul motif qu’ils auraient pu faire l’objet d’une nullité durant l’instruction. Cette solution offre un mécanisme de contournement de la forclusion : le prévenu qui ne peut plus soulever une nullité, parce que la forclusion lui est effectivement opposable, peut néanmoins discuter devant les juges du fond la valeur probante des éléments recueillis dans des conditions irrégulières. La distinction entre nullité et discussion probatoire devient ainsi un outil stratégique de premier plan.
La quatrième voie est celle de la Convention européenne des droits de l’homme. L’article 6, § 1, de la Convention garantit le droit à un procès équitable, dont le droit à un recours effectif est une composante essentielle. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme exige que toute restriction au droit d’accès à un tribunal soit proportionnée au but légitime poursuivi. Une forclusion absolue, dépourvue de tout mécanisme correctif, a été jugée contraire à cette exigence par le Conseil constitutionnel. Les avocats peuvent, le cas échéant, invoquer directement l’article 6 de la Convention devant les juridictions du fond pour obtenir l’examen d’une nullité soulevée tardivement, en démontrant que le prévenu n’était pas en mesure de connaître l’irrégularité avant de défendre au fond.
En pratique, la mise en œuvre de ces stratégies suppose une vigilance procédurale accrue. L’avocat pénaliste doit, dès la communication du dossier, procéder à un examen exhaustif des actes de procédure pour identifier les nullités potentielles et les soulever in limine litis. Lorsqu’une irrégularité est découverte après les défenses au fond — ce qui se produit notamment lorsque des pièces sont versées tardivement au dossier ou lorsqu’une procédure connexe révèle un vice de la procédure initiale —, l’avocat dispose désormais d’un fondement constitutionnel pour soulever la nullité sans se voir opposer la forclusion de l’article 385. Le praticien doit alors démontrer, par tous moyens, que la découverte de l’irrégularité est postérieure à la défense au fond et qu’elle ne procède d’aucune négligence de sa part.
La garde à vue constitue un terrain d’application privilégié de ces développements. Les irrégularités commises lors de la garde à vue — défaut de notification du droit au silence, absence de l’avocat lors de confrontations, irrégularités des prolongations — ne sont pas toujours identifiables à la seule lecture du procès-verbal de garde à vue. Le visionnage des enregistrements audiovisuels, lorsqu’il est ordonné par le tribunal, peut révéler des irrégularités jusqu’alors insoupçonnées. La censure constitutionnelle permet désormais de soulever ces nullités même après les défenses au fond, à condition de démontrer l’impossibilité antérieure de les connaître.
Conclusion
La décision du Conseil constitutionnel du 18 juillet 2025 ne remet pas en cause le principe de la forclusion des exceptions de nullité en matière correctionnelle. Elle en corrige la rigueur excessive en imposant que le prévenu qui découvre tardivement une irrégularité, sans faute de sa part, puisse la soulever devant la juridiction de jugement.
Cette censure s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des droits de la défense en procédure pénale, qui traverse l’ensemble du contentieux de la purge des nullités depuis 2021. Les premières applications jurisprudentielles de la chambre criminelle en 2026 confirment que la Cour de cassation entend donner plein effet à cette évolution constitutionnelle, tout en maintenant l’exigence de diligence du prévenu et de son avocat dans l’identification des irrégularités.
Pour les praticiens, la censure constitutionnelle constitue un outil stratégique immédiatement opérationnel. Elle impose toutefois une rigueur méthodologique accrue : l’avocat pénaliste doit documenter, à chaque étape de la procédure, l’état de ses connaissances sur la régularité des actes, afin de pouvoir démontrer, le cas échéant, que la découverte de l’irrégularité est postérieure à sa défense au fond et qu’elle ne procède d’aucune négligence.
Le législateur n’a pas encore corrigé le vice constitutionnel. La rédaction actuelle de l’article 385 du code de procédure pénale reproduit le même alinéa censuré. Une intervention législative apparaît inévitable, sauf à ce que les juridictions répressives construisent, prétoriennement, l’exception que le texte ne prévoit pas.
Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris, intervient en droit pénal devant l’ensemble des juridictions répressives, notamment en matière de garde à vue, d’instruction, de comparution immédiate et de défense devant le tribunal correctionnel.
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