Cour supérieure de justice, 19 juin 2013, n° 0619-39197

1 Arrêt commercial – faillite

Audience publique du dix-neuf juin deux mille treize .

Numéro 39197 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, demeurant à U,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE des 19 et 22 octobre 2012,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de Monsieur A ,

intimé aux fins du susdit exploit LISE ,

comparant en personne,

2) B, fonctionnaire européen, demeurant à V,

intimée aux fins du susdit exploit LISE,

comparant par Maître Jean- Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

3) le MINISTERE PUBLIC, représenté par Monsieur le Procureur Général près la Cour Supérieure de Justice du Grand- Duché de Luxembourg, élisant

2 domicile au Parquet Général du Grand- Duché de Luxembourg, Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St-Esprit, L-2080 Luxembourg,

intimé aux fins du susdit exploit LISE.

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LA COUR D'APPEL :

Par exploit de l’huissier de justice Roland FUNK du 9 août 2012, Madame B, qui exposait avoir prêté de l’argent à Monsieur A , a assigné ce dernier en faillite, en se prévalant à son encontre de deux reconnaissances de dette d’un import de 63 000 euros en principal et en se basant sur une ordonnance du juge des référés de Luxembourg du 23 décembre 2011 ainsi qu’un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 27 janvier 2012 .

A contestait avoir la qualité de commerçant et le caractère certain de la créance, soulignant avoir interjeté appel contre le susdit jugement du 27 janvier 2012. Il estimait qu’il n’y avait ni cessation de paiements, ni ébranlement de crédit et réclamait des dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire de 2 500 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 1 000 euros.

Par jugement du 8 octobre 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré A en état de faillite et a rejeté sa demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure. Ce jugement, non signifié, a été frappé d’appel par A suivant exploit d’huissier de justice des 19 et 22 octobre 2012.

L’appel est régulier pour avoir été interjeté selon les forme et délai prévus par la loi.

Pour fonder leur décision, les premiers juges ont retenu :

– que l’appelant est inscrit au registre de commerce et des sociétés en tant que commerçant; – que cette inscription fait présumer sa qualité de commerçant; – qu’il appartient à celui qui conteste être commerçant de renverser cette présomption; – que dans ce contexte, les fiches de salaire établissant que l’appelant touche un salaire de la sàrl C ne sont pas concluantes; – qu’au contraire, certains faits (à savoir : 1) l’aveu de l’appelant d’avoir réalisé à titre personnel et moyennant paiement certaines prestations pour l’intimée telles la réparation d’une montre, la transformation de boucles d’oreilles, la fabrication d’une étoile de David, 2) la possession par l’appelant d’un site internet dont le nom de domaine est www………. .lu

3 avec, comme entête, le libellé « A, joaillier » et la lettre « F » comme logo, 3) les reconnaissances de dette invoquées par l’intimée figurant sur des écrits portant le libellé A et le même logo) confirment la qualité de commerçant de ce dernier; – que l’appel de A interjeté contre le jugement du 27 janvier 2012 vise la compétence du tribunal et sa qualité de commerçant mais non pas le bien- fondé de la demande de l’intimée en remboursement des deux prêts, de sorte qu’il n’est pas de nature à remettre en question le caractère certain de la créance invoquée ; – que celui-ci n’est pas ébranlé par la demande reconventionnelle en paiement du montant de 3 250 euros (formulée dans le cadre de l’instance au fond ayant abouti au jugement du 27 janvier 2012) étant donné qu’en raison de son faible montant, elle n’est pas de nature à compenser la créance de l’intimée ; – que la créance invoquée est liquide et exigible ; – que le fait que le jugement du 27 janvier 2012, sur base duquel le procès- verbal de carence du 27 juin 2012 a été dressé, ne soit pas exécutoire en dehors de la fourniture d’une caution, n’enlève rien au caractère probant des constatations du procès-verbal de carence ; – qu’il est à admettre que les emprunts de l’appelant auprès de l’intimée ont été faits dans le but de faire face à ses engagements, le taux d’intérêt de ces emprunts (10% voire 18%) étant ruineux et permettant de conclure à un ébranlement de crédit et une cessation de paiements.

L’appelant conclut à la réformation du jugement au motif que les conditions d’une faillite ne seraient pas établies.

Il conteste être commerçant et souligne être salarié de la sàrl C . Depuis 1997 (date de la création de sa société D ), il n’aurait plus passé d’actes de commerce. L’autorisation d’établissement délivrée à son nom aurait été annulée le 21 mars 1986. Le fait de disposer d’un site internet ne serait pas pertinent étant donné que ce site ne ferait nullement état de la qualité de commerçant de l’appelant. Quant aux reconnaissances de dette mentionnées par les premiers juges, la mention « joaillier » y aurait été biffée. L’appelant n’aurait aucun local affecté à l’exercice de sa prétendue activité commerciale. Les services rendus à l’intimée ne constitueraient qu’un service d’ami (subsidiairement, il ne s’agirait que d’un acte de commerce isolé, étant antérieur de plus de six mois à la déclaration de faillite).

Si l’appelant reconnaît qu’une seule dette peut suffire à établir la cessation de paiements, il conteste que l’intimée ait une créance certaine, liquide et exigible à son égard. L’ordonnance de référé du 23 décembre 2011, non signifiée, aurait été vidée de sa substance en raison de l’intervention des juges du fond et le jugement du 27 janvier 2012 ne serait exécutoire par provision que moyennant caution. Or, une telle caution n’aurait pas été constituée et ledit jugement aurait été frappé d’appel le 10 mai 2012. En l’absence du moindre titre exécutoire, ce serait à tort que l’intimée lui aurait signifié un commandement à toutes fins et fait dresser un procès-verbal de carence (lors duquel l’huissier de justice se serait limité à constater l’absence de l’appelant, sans vérifier si celui -ci possédait ou non des biens saisissables).

Un jugement frappé d’appel ne démontrerait pas qu’il y a cessation de paiements. Il en serait de même du commandement et du procès-verbal de carence dressés en l’espèce, ou encore du fait que la prétendue créance de l’intimée n’ait pas été honorée. L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir opéré un renversement de la charge de la preuve en lui demandant d’établir l’absence de cessation de paiements.

Faute d’existence d’une activité commerciale, il n’y aurait pas ébranlement de crédit. Celui-ci ne pourrait être déduit d’un seul procès-verbal de carence.

Considérant que l’intimée l’a assigné en faillite dans l’unique dessein de l’intimider et de lui nuire, l’appelant sollicite le paiement du montant de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Selon le curateur de la faillite aucun élément ne prouve que l’appelant ait agi en son nom personnel en tant que commerçant durant les six mois précédant le jugement déclaratif de faillite. En témoigneraient l’absence de facture, l’absence de stock et d’atelier ainsi que le statut de salarié de l’appelant.

Le passif déclaré de la faillite s’élèverait à un total de 1 291 630,39 euros, auquel il faudrait ajouter une déclaration de créance à concurrence d’un montant de 50 434 USD.

Quant à l’actif, le curateur fait état de biens d’usage personnel insaisissables. Les liquidités disponibles seraient insuffisantes pour régler le passif exigible et il se rapporte à prudence de justice quant à la question de savoir s’il y a état de cessation de paiements et ébranlement de crédit.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement, en particulier de l’intégralité de sa motivation.

Elle souligne, quant à la qualité de commerçant de l’appelant, que les fiches de salaire indiquant que ce dernier touche un salaire de la sàrl C n’excluent pas qu’il exerce une activité commerciale en son nom personnel. Une telle activité résulterait de la demande reconventionnelle formulée par l’appelant dans le cadre du litige ayant donné lieu au jugement du 27 janvier 2012. Par ailleurs, il ressortirait d’une photo versée en cause qu’en novembre 2012, l’appelant aurait eu une enseigne à son nom en tant que joaillier au premier étage d’un immeuble situé rue Philippe II à Luxembourg (enseigne qui aurait été dissimulée par la suite).

Quant au passif de la faillite, le montant de 1 291 630,39 euros qu’indique le curateur n’engloberait pas le montant de 814 743 euros que l’appelant redevrait à l’Administration des Contributions du chef d’impôt commercial.

L’appelant réplique représenter en exclusivité à Luxembourg la maison C . Les photos invoquées par l’intimée quant à l’enseigne procéderaient d’une politique interne de cette société. Dans ses conclusions notifiées le 13 janvier

5 2013, l’appelant parle d’autocollants qui ne pourraient être qualifiés d’enseigne. Il verse des photos pour établir l’absence d’enseigne.

Le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement.

Pour pouvoir être déclaré en faillite, il faut être commerçant ou bien avoir été commerçant dans les six mois antérieurs à la déclaration de faillite. Il appartient au créancier qui poursuit la déclaration de faillite de son débiteur d’apporter cette preuve.

L’inscription au registre de commerce et des sociétés de l’appelant fait présumer sa qualité de commerçant. En présence d’une telle inscription, c’est à bon droit que le tribunal a retenu que celui qui conteste avoir eu la qualité de commerçant doit renverser cette présomption et établir qu’il a cessé de manière réelle ses activités commerciales.

Les fiches de salaire desquelles ressort que l’appelant touche un salaire de la sàrl C ne renversent pas la présomption découlant de l’inscription de ce dernier au registre de commerce. Il en est de même de l’annulation de l’autorisation d’établissement.

Au contraire, les photos versées par l’intimée permettent d’identifier l’existence d’une enseigne en tant que joaillier au nom de l’appelant (A, ainsi que la lettre « F » comme logo) au premier étage de l’immeuble dans lequel se trouve la maison C , rue X . Les photos versées en sens contraire par l’appelant n’enlèvent rien au caractère probant des photos de l’intimée.

Le site internet dont dispose l’appelant, plus amplement décrit par les premiers juges, est également de nature à confirmer la présomption de commercialité.

Il résulte des développements précédents que la qualité de commerçant de l’appelant est établie.

Selon l’article 437 alinéa 1 er du code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La cessation de paiements suppose l’existence de dettes certaines, liquides et exigibles (une seule dette étant suffisante).

En l’espèce, l’intimée se prévaut :

– d’un écrit du 28 mai 2008 comportant la mention manuscrite « reçu la somme de 40 000 euros de Madame B remboursable entre 3 et 4 mois à cette date avec minimum 10% d’intérêt, A » suivie de la signature de ce dernier, – d’un écrit du 25 octobre 2008 portant sur la somme de 30 000 euros et un taux d’intérêt de 18%, étant libellé de la même manière et portant la même signature.

6 Le fait qu’appel ait été interjeté contre le jugement du 27 janvier 2012 n’ébranle pas le caractère certain de la dette invoquée.

En effet et ainsi que le jugement l’énonce, l’appelant n’avance dans son acte d’appel contre le jugement du 27 janvier 2012 aucun moyen pour contester le bien-fondé de la demande en remboursement des deux prêts de l’intimée, et la contestation d’une créance ne doit pas constituer un moyen purement dilatoire afin de retarder une mise en faillite. La demande reconventionnelle formulée par l’appelant n’est – vu son faible montant – pas de nature à compenser la créance invoquée par l’intimée.

A ceci s’ajoute que l’appelant ne conteste ni avoir signé les deux reconnaissances de dette dont l’intimée se prévaut, ni s’être acquitté du paiement d’un acompte.

Quant au caractère exigible et liquide de la dette, la Cour renvoie à la motivation du tribunal.

Ainsi que le jugement le mentionne comme il convient de le relever spécialement, le recours du débiteur à des moyens ruineux ou frauduleux pour faire face à ses engagements et se procurer des liquidités ou encore le fait de contracter des emprunts trop onéreux peut être considéré comme constitutif de la cessation des paiements.

En l’espèce, le taux d’intérêt de 10% et 18% stipulé dans les reconnaissances de dette excède largement le taux du marché. C’est à juste titre que les premiers juges relèvent que l’on « doit admettre (si on ne veut pas conclure à une escroquerie préméditée) que ces emprunts ont été faits dans le but de faire face à ses engagements ».

Sur base des éléments fournis par le curateur quant à la composition de l’actif et du passif de la faillite, il est établi que l’appelant ne dispose pas des moyens pour faire face à ses engagements.

Le recours à des emprunts ruineux constitue également un indice de ce que le commerçant ne peut plus se procurer de crédit auprès des banques, c’est-à- dire de ce que son crédit est ébranlé. D’autre part, l’ébranlement de crédit peut être déduit du procès-verbal de carence auquel a abouti la procédure d’exécution à laquelle le créancier a fait procéder (Cour 21 octobre 2009, n° 34439 du rôle).

Le fait que le procès-verbal de carence du 27 juin 2012 ait été dressé sur base d’un jugement non exécutoire en raison de l’absence de fourniture d’une caution n’enlève rien au caractère probant de ses constatations.

Il s’ensuit que les conditions d’une déclaration de faillite sont remplies et il y a lieu à confirmation du jugement entrepris, y compris pour les volets dommages et intérêts pour procédure et vexatoire et indemnité de procédure.

7 Par conséquent, la demande d’indemnisation pour procédure abusive et vexatoire formulée par l’appelant dans son acte d’appel est non fondée.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de A en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse, avec distraction au profit de Maître Jean- Paul NOESEN sur ses affirmations de droit.