Cour supérieure de justice, 26 juin 2013, n° 0626-37356

1 Arrêt commercial

Audience publique du vingt-six juin deux mille treize .

Numéro 37356 du rôle.

Composition :

Françoise MANGEOT présidente de chambre; Valérie HOFFMANN, conseillère; Marie-Laure MEYER, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

1) A, retraité, et

2) B, sans profession,

les deux demeurant à F-….. U,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 17 février 2011,

sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme C S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, déclarée en état de liquidation en date du 12 décembre 2008, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL ,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

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2 LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit C S.A. (ci- après C ou la Banque), A et son épouse B ont par exploit d’huissier du 22 mars 2010, fait donner assignation à la société anonyme C SA représentée par son liquidateur judiciaire Maître Yvette HAMILIUS à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour voir admettre leur créance alléguée de 1.024.378,58 euros au passif de la Banque.

Les demandeurs avaient encore conclu à la condamnation de la Banque au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Les époux A-B ont fait exposer:

– qu’ils se sont vu proposer par la Banque un montage « equity release » consistant à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités dont un certain pourcentage est utilisable librement tandis que le reste est obligatoirement investi dans des parts de fonds d’investissements créés par l’institution financière ; – qu’ils ont ainsi conclu en date du 18 juillet 2007 avec la Banque un contrat de prêt (qui devait permettre de s’autofinancer) pour un montant total de 1.400.000. – euros, moyennant la mise en gage – le 12 juillet 2007 – du portefeuille titres et l’affectation hypothécaire d’un immeuble leur appartenant et sis à U ; – que la somme de 350.000.- euros a été mise à leur disposition et le solde 1.050.000.- euros a été placé en assurance- vie auprès de D .

Devant les premiers juges, les demandeurs avaient soulevé la question de la validité du contrat de nantissement et ils avaient principalement demandé le sursis à statuer en attendant un jugement au fond à intervenir dans une action civile intentée en France contre C tendant à voir déclarer la nullité des contrats conclus.

Le mandataire des époux A -B avait encore formulé une demande en dommages et intérêts contre la Banque et développé des moyens tendant à la nullité du contrat respectivement du montage financier.

Le liquidateur avait soulevé principalement la nullité de l’exploit introductif d’instance pour libellé obscur. Il avait conclu à l’irrecevabilité des demandes en faisant valoir que les requérants n’avaient pas réclamé des dommages et intérêts dans leur déclaration de créance et qu’ils n’avaient pas, dans l’exploit introductif d’instance, fait état d’une nullité du contrat de prêt.

3 Il s’opposa à toute surséance à statuer.

Enfin, il avait fait valoir que suite à un appel de marge resté sans effet, le prêt avait été dénoncé et le portefeuille titres avait été réalisé. Après imputation du montant sur leur débit, les époux A -B seraient redevables envers la Banque de la somme de 919.272,60 euros, pour laquelle le liquidateur formula une demande reconventionnelle. Il avait conclu à la condamnation solidaire des débiteurs au remboursement de ce montant, avec les intérêts conventionnels à partir du 30 septembre 2010.

Finalement, il avait conclu à se voir allouer une indemnité de procédure.

Par jugement contradictoire du 24 novembre 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a :

– déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables ; – rejeté la déclaration de créance des époux A -B du passif de la liquidation ; – dit la demande reconventionnelle fondée, partant – condamné les époux A -B à payer à C , représentée par son liquidateur, la somme de 919.272,60 euros avec les intérêts conventionnels sur le montant de 909.159,84 euros à partir du 30 septembre 2010 jusqu’à solde ; – débouté les requérants de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure, – dit non fondée la demande du liquidateur en allocation d’une indemnité de procédure, et – condamné A et B aux frais et dépens.

Par exploit d’huissier du 17 février 2011, les époux A-B ont régulièrement relevé appel du jugement du 24 novembre 2010, leur signifié le 28 janvier 2011.

Il y a lieu avant tout autre progrès en cause d’examiner la régularité de l’acte d’appel qui est contestée par le liquidateur. Ce dernier, par conclusions du 23 avril 2012, conclut à la nullité de l’acte d’appel « puisqu’il fait allusion à deux modes de comparution » contradictoires et attire spécialement l’attention de la partie intimée sur le respect d’un faux mode de comparution. La partie intimée estime qu’il s’agit d’une nullité de fond.

Les appelants font valoir que l’erreur commise est en effet sanctionnée par la nullité de l’acte mais que cette nullité serait de pure forme et à ce titre soumise « aux contraintes de l’article 264 NCPC » ; le moyen de nullité, faute d’avoir été

4 soulevé in limine litis, et faute pour la partie intimée d’avoir démontré son préjudice, serait à rejeter. Pour le surplus, ils font valoir que l’intimée était déjà représentée par un avocat en première instance, où cette représentation n’est pas obligatoire, de sorte qu’elle ne pouvait se méprendre sur le fait que la constitution d’avocat en instance d’appel est obligatoire.

Il ressort de l’acte d’appel que celui -ci invite la partie intimée d’une part à comparaître en personne et d’autre part par voie de constitution d’avocat à la Cour.

L’attention de la partie intimée a, par ailleurs, été spécialement attirée sur le faux mode de comparution.

La validité d’un acte de procédure est affectée soit par les vices de forme faisant grief, soit par des irrégularités de fond énumérées à l’article 154 du nouveau code de procédure civile auquel renvoie l’article 585 du même code. En ce qui concerne les vices de forme, la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent cependant de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. Leur violation constitue une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, et a pour effet l’irrecevabilité de l’appel. Elle peut être soulevée à toute hauteur de la procédure et doit même être sanctionnée par la juridiction saisie (cf. Cass. 28 avril 2005, Pas. 33, 2 ; Cass. 28 mai 2009 n° 35/09 ; Cour rôle 37534 26 octobre 2011).

L’acte d’appel du 17 février 2011 qui indique deux modes de comparution contradictoires est dès lors irrégulier et l’appel est irrecevable, sans qu’il y ait lieu d’examiner l’incidence éventuelle de la représentation de la partie intimée par un avocat en première instance.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des époux A-B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel requiert un rejet.

La demande du liquidateur, basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile, est également à rejeter, faute pour lui de justifier de l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles, exposés par lui, en instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

5 la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 17 février 2011 ;

dit l’appel irrecevable;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne les époux A et B aux frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.