Cour suprême du Sénégal, Bulletin, arrêt n° 131 du 16 SEPTEMBRE 2010

ARRÊT n° 131 DU 16 SEPTEMBRE 2010

BOCAR BAÏLA LY C / MINISTÈRE PUBLIC ATEPA TECHNOLOGIES SA

ABUS DE BIENS SOCIAUX – ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS – CARACTÉRISATION INSUFFISANTE – SANCTION – CAS

« Ne justifie pas sa décision une Cour d’appel qui, pour condamner du chef d’abus de biens so- ciaux, a retenu que les avantages dont le prévenu a bénéficié sont indus, faute d’autorisation du conseil d’administration, alors que ces avantages sont liés à l’exercice par celui-ci des fonc- tions de directeur général et qu’il n’est pas démontré que les dépenses effectuées sont contrai- res à l’intérêt de la société ».

LA COUR,

Vu la loi organique n° 2008-35 du 8 août 2008 sur la Cour suprême ;

Vu les mémoires produits ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que, par l’arrêt partiellement infirmatif attaqué, la Cour d’appel de Dakar a condamné Bocar Baïla Ly à payer à la société Atepa technologies la somme de 116 573 669 francs CFA et validé la mesure conservatoire prise sur l’immeuble, objet du titre foncier n° 6122/DG, apparte- nant à Ly ;

Sur le quatrième moyen annexé au présent arrêt, en ses deux branches, pris d’une insuffi- sance de motifs ;

Vu les articles 6 de la loi du 19 février 1984 fixant l’organisation judiciaire et 472 du code de procédure pénale ;

Attendu que, selon ces textes, tout jugement doit contenir les motifs propres à justifier sa déci- sion ;

Que l’insuffisance de motifs équivaut à leur absence ;

Attendu que, pour condamner Bocar Baïla Ly du chef d’abus de biens sociaux, l’arrêt attaqué relève que « les avantages dont Ly a bénéficié sont indus puisque le conseil d’administration ne lui a ni accordé des avantages ni mandaté personne pour le faire ; l’achat et l’utilisation de certains billets d’avion n’ont pas été faits dans l’intérêt de la société » ;

Qu’en se déterminant ainsi, au seul motif que les avantages dont Ly a bénéficié sont indus pour n’avoir pas été autorisés par le conseil d’administration, alors que, d’une part, tous les avantages relevés sont liés à l’exercice des responsabilités de Directeur de la société et, d’autre part, qu’il n’est pas démontré que les dépenses effectuées et reprochées à Ly sont contraires à l’intérêt de la société, la Cour d’appel n’a pas suffisamment caractérisé tous les éléments constitutifs du dé- lit d’abus de biens sociaux, privant de ce fait sa décision de toute justification légale ;

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D’où il suit que la cassation est encourue ;

PAR CES MOTIFS ;

Et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens ;

Casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt n° 344 rendu le 29 avril 2009 par la Cour d’appel de Dakar ;

Pour qu’il soit statué à nouveau,

Renvoie la cause et les parties devant la Cour d’appel de Kaolack ;

Met les dépens à la charge du Trésor public ;

Dit que le présent arrêt sera imprimé, qu’il sera transcrit sur les registres de la Cour d’appel de Dakar en marge ou à la suite de la décision attaquée ;

Ordonne l’exécution du présent arrêt à la diligence du Procureur général près la Cour suprême ;

Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour suprême, chambre criminelle, en son audience publique de vacation tenue les jours, mois et an ci-dessus et à laquelle siégeaient Madame et Messieurs :

PRÉSIDENT : Mamadou Badio CAMARA ; RAPPORTEUR : Cheikh Tidiane COULIBA- LY ; CONSEILLERS : Lassana Diabé SIBY, Chérif SOUMARÉ, Mama KONATÉ, Bara NIANG ; AVOCAT GÉNÉRAL : Dial GUÉYE ; AVOCAT : Maître Guédel NDIAYE & As- sociés ; GREFFIER : Maître Cheikh DIOP.

ANNEXE

MOYENS INVOQUÉS PAR LE DEMANDEUR À L’APPUI DE SON POURVOI

Attendu que contre toute attente, la Cour d’appel de Dakar a, dans son arrêt en date du 29 avril 2009, énoncé « qu’il résulte des pièces de la procédure que les sommes encaissées du compte ECOBANK ont été intentionnellement dépensées contrairement à l’intérêt de la société par le prévenu qui en a tiré un profit personnel ».

Que pour en arriver à cette conclusion aux antipodes des éléments du dossier, la Cour d’appel n’a redouté, ni de violer l’autorité de la chose jugée, ni de se contredire.

PREMIER MOYEN TIRÉ DE LA VIOLATION DE L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE

Attendu qu’il est constant que dans sa plainte déposée le 25 juillet 205, la partie civile a allégué ce qui suit :

« En ce qui concerne les comptes ouverts à ECOBANK, sur présentation des besoins, il (Gou- diaby) signait à blanc des chèques que ce dernier se chargeait par la suite de remplir. Lesdits chèques devaient évidemment servir au règlement des charges courantes de la société, étant entendu que toutes les sommes dépensées devaient impérativement être comptabilisées et leur affectation définitive prouvée.

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Cette pratique de l’entreprise, a été dévoyée par M. Ly, qui l’a utilisée comme moyen de dé- tournement … »

Attendu que cette allégation est ponctuée par une accusation de blanc-seing pour laquelle M. Bocar Baïla Ly a été inculpé par le Juge d’Instruction du 4ème Cabinet.

Que dans son ordonnance de clôture en date du 20 septembre 2007, ledit juge a énoncé ce qui suit :

« Attendu qu’il ne résulte pas des pièces de la procédure charges suffisantes contre Bocar Baï- la Ly d’avoir à Dakar, courant année 2001, en tout cas avant prescription de l’action publi- que, commis les faits d’abus de blanc-seing qui lui sont reprochés.

Qu’il échet de dire n’y avoir lieu à suivre davantage contre Bocar Baïla Ly du chef d’abus de blanc-seing. »

Attendu que fort curieusement, l’on relève dans l’arrêt du 29 avril 2009 ce qui suit :

« Qu’en effet, premièrement, il résulte de la procédure et des débats que le prévenu sou- mettait à la signature du PCA des chèques à blanc et qu’après leur signature, le Directeur Gé- néral Bocar Baïla Ly remplissait les noms et les montants portés sur les chèques ECOBANK en question et qu’après encaissement toutes les sommes correspondantes ont été remises audit Di- recteur général (cotes D26, D25 et D24 : chèque de 6.000.000 F CFA au nom de René Wiliam, chèque de 5 000 000 F CFA au nom de Félix Ismaël Sambou, chèque de 7 500 000 F CF A au nom de Joachim Gomis, chèque de 4 500 000 F CF A au nom de Oumar Ly, les 4 chèques d’un montant global de 27 500 000 F CFA émis au nom de Cheikh Koné) ».

Attendu qu’en fondant sa religion sur un fait allégué au début de l’information et sur le- quel M. Ly a obtenu un non lieu, la Cour d’appel a violé l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la décision de non lieu partiel du 20 septembre 2007.

Que le moyen est d’autant plus pertinent que de son constat qui viole la loi, la Cour d’appel a déduit des conclusions à charge contre le prévenu, actuellement demandeur au pourvoi.

DEUXIÈME MOYEN TIRÉ DE LA CONTRARIÉTÉ DES MOTIFS

Attendu qu’il est constant que M. Bocar Baïla Ly a produit la preuve par des documents bancaires et des reçus signés de la main de Pierre Goudiaby Atepa : – qu’il a déposé ou fait déposer de l’argent sur les comptes bancaires personnels du sieur Goudiaby ; – qu’il a remis ou fait remettre de l’argent à des personnes désignées par Pierre Goudiaby Atepa. Pour un montant total de 449 502 971 F CFA

Attendu que la Cour d’appel, pour sa part procède à trois énonciations tout à fait hasardeu- ses :

1ère énonciation hasardeuse :

« Que, par contre, les pièces que le prévenu a versées aux débats ne sauraient justifier que l’argent de la société qu’il a encaissé, a été dépensé dans l’intérêt de cette dernière, car à part le fait qu’il s’agit, soit de photocopies, soit de pièces scannées, alors que Bocar Baila Ly avait

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déclaré à l’enquête de police (cote D26) qu’il gardait toujours les pièces justificatives et verse- rait les originaux qu’il n’a jamais versés depuis six ans, les documents produits ne se rap- portent pas strictement à chacune des sommes encaissées au niveau d’ECOBANK et dont les chèques y relatif figurent dans le tableau en supra ».

2ème énonciation hasardeuse :

« Que deuxièmement, il ressort également de la procédure et des débats que le prévenu a intentionnellement et de mauvaise foi profité personnellement des fonds encaissés auprès d’ECOBANK car, après avoir encaissé les fonds qu’il savait appartenir à la société et qu’il sa- vait ne devoir utiliser que pour les besoins de celle-ci, Ly a, avec volonté et intelligence, délibé- rément et de mauvaise foi, profité des dites sommes ; que cela est suffisamment établi par le fait que, non seulement en tant que Directeur général il avait des pouvoirs autonomes qu’il tire de la loi, mais également la légèreté avec laquelle il a tenté de s’expliquer et a tenté de se pré- constituer des preuves est édifiante, de même que son omission volontaire de transmettre des pièces justificatives à la comptabilité ».

3ème énonciation hasardeuse :

« Les sommes volontairement versées … ne sauraient dispenser le prévenu de justifier l’utilisation des fonds appartenant à la société, ni prouver que Pierre Goudiaby était au courant de la manière dont le prévenu les a utilisés … »

Attendu que les énonciations ci-dessus reproduites sont contredites par la Cour d’appel elle-même puisqu’elle reconnaît dans une autre partie de sa motivation :

– d’abord que M. Bocar Baïla Ly et son frère Oumar Ly ont déposé au moins 46 000 000 F CFA (les documents produits indiquent un chiffre largement supérieur mais comme on l’a vu la Cour d’appel avait choisi déjà son camp) dans les comptes ban- caires personnels du sieur Pierre Goudiaby (page 13) ;

– ensuite, que M. Ly a lui-même déclaré à la barre de la Cour de céans que les verse- ments en question sont des frais de missions dus au PCA.

Attendu que la Cour d’appel ne pouvait pas :

– dire que M. Bocar Baïla Ly n’a pas rapporté la preuve de l’utilisation des sommes ou que M. Bocar Baïla Ly aurait utilisé les sommes à des fins personnelles ; – tout en reconnaissant que M. Bocar Baïla Ly a rapporté la preuve d’avoir déposé les sommes en totalité ou en partie dans les comptes bancaires personnels du sieur Pierre Gou- diaby.

Qu’il y a là une contradiction que la Haute Cour devrait sanctionner par la cassation de l’arrêt du 29 avril 2009.

DU TROISIÈME MOYEN TIRÉ DE LA DÉNATURATION DES ACTES ENTRAÎNANT LA DÉNATURATION DES FAITS

Attendu que M. Bocar Baïla Ly a produit une série de documents écrits dont la Cour d’appel elle-même a procédé à l’énumération, avant d’en tirer des conclusions aux anti- podes de leur contenu :

– l’attestation de bonne gestion du 06 juillet 2004 ;

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– le procès-verbal de conseil d’administration du 18 juin 2004 ; – le procès-verbal d’examen des comptes signés le 06 juillet 2004 par l’expert compta- ble Mamadou Dièye ; – les bordereaux de versements bancaires établissant que M. Ly a versé ou fait verser 449 602 971 F CFA sur les comptes personnels de Pierre Goudiaby ou à des personnes désignées par ce dernier ;

– l’état récapitulatif des avances faites à Atepa Technologies par Giovani Tomassi.

Attendu que pour faire écarter ces pièces qui établissement de façon définitive que Pierre Goudiaby connaissait l’utilisation des sommes, la partie civile n’a pas eu d’autre recours que de reconduire l’allégation selon laquelle M. Ly aurait abusé de blanc seing ou com- mis des faux, se fondant en cela sur le présumé passé pénal du prévenu.

Attendu que la Cour d’appel a déclaré, pour sa part, que ces pièces ne sauraient justifier que l’argent de la société que M. Ly a encaissé, a été dépensé dans l’intérêt de cette der- nière car, « à part le fait qu’il s’agit ; soit de photocopies, soit de pièces scannées, les documents produits ne se rapportent pas strictement à chacune des sommes encaissées au niveau d’ECOBANK et dont les chèques y relatifs figurent dans le tableau en supra ».

Attendu que les juges du fond n’on pas le droit de dénaturer le sens d’un écrit, encore moins lorsque cet écrit est clair et précis.

Que pour ne prendre que cet exemple, l’attestation de bonne gestion du 06 juillet 2004 signée par Pierre Goudiaby, est ainsi libellée :

« Je soussigné …………………………..atteste par la présente à : a – n’avoir aucun problème de gestion avec M. Bocar Baïla Ly b – connaître de l’utilisation des sommes objets des chèques et virements : • ECOBANK – Sénégal • Société Générale (Paris et Dakar) • Banque Islamique du Sénégal c- Adhérer au principe de non observation du préavis ».

Attendu que tant devant le Juge d’Instruction le 21 décembre 2005 (D73) que devant le Tribunal correctionnel, Pierre Goudiaby a bel et bien reconnu avoir signé cette attestation.

Qu’il ne s’est rétracté que devant la barre de la Cour d’appel, qu’il savait acquise à sa cau- se.

Qu’en donnant à cette attestation un autre contenu, la Cour d’appel l’a dénaturée, ce qui devrait entraîner la cassation de son arrêt.

Que le même grief de dénaturation s’infère d’ailleurs de l’usage fait par la Cour d’appel de la lettre en date du 2 janvier 2003 adressée par Pierre Goudiaby à la SONATEL, lettre ainsi libellée :

« Messieurs,

Nous venons, par la présente, demander un roaming pour le numéro 644 40 47 téléphone de service du Directeur général » ;

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Qu’en énonçant, en dépit du bon sens, que M. Ly a commis un abus de biens sociaux par l’usage du téléphone, la Cour d’appel a dénaturé cet autre écrit et son arrêt encourt la cas- sation.

QUATRIÈME MOYEN TIRÉ DE L’INSUFFISANCE DES MOTIFS

1ère branche du moyen

Attendu que pour déclarer M. Bocar Baïla Ly coupable d’abus de biens sociaux pour des dépenses prétendument domestiques et personnelles, la Cour d’appel énonce ce qui suit : « Que le conseil d’administration, selon procès-verbal de sa troisième réunion du 30 avril 2001, après avoir nommé Bocar Baïla Ly au poste de Directeur général et précisé que ses at- tributions sont celles prévues par l’acte uniforme OHADA susvisé, a décidé que sa rémunéra- tion sera déterminée par le Président du Conseil d’Administration ; qu’ainsi le conseil d’administration, qui est compétent, de par la loi, pour fixer la rémunération et les avantages du Directeur Général ; n’a ni accordé des avantages à Bocar Baïla Ly, ni mandaté personne d’autre pour le faire car le mandat donné par le conseil ; en la matière, a été limité simplement à la rémunération ; qu’il en résulte que tous les avantages person- nels dont Ly a bénéficié en dehors de ces dispositions d’ordre public, sont indus et que le prévenu qui « assurait la direction générale de la société et était investi des pouvoirs les plus étendus » en vertu de l’article 487 du texte précité, savait bien cela ; qu’en consé- quence il échet de confirmer partiellement le jugement entrepris sur ce point, la démonstra- tion des premiers juges étant pertinente quant aux dépenses retenues » ;

Attendu que ces énonciations sont insuffisantes pour asseoir une décision de culpabilité, ce au regard des explications déjà fournies par M. Bocar Baïla Ly et qui seront reprises ici :

1) Sur le téléphone objet de la somme de 20 362 004 F. Le téléphone a été affecté à M. Bocar Baïla Ly à son arrivée en septembre 2000, comme téléphone portable du Directeur Général avec un contrat souscrit au nom de Pierre Goudiaby, sur instruction de ce dernier qui est, rappelons-le, le Président du Conseil d’Administration de la société. Mieux, c’est le sieur Goudiaby qui a sollicité le “roaming” pour ce numéro à l’occasion des fréquentes missions de son Directeur Général en Europe et en Afrique Centrale comme l’atteste la lettre du 2 janvier 2003 signée par Pierre Goudiaby lui-même qui ne l’a pas contesté. C’est pourquoi la société a toujours directement payé la SONATEL et M. Ly en a apporté la preuve à l’audience. S’agissant d’un téléphone exclusivement professionnel, l’appellation “dépenses personnel- les” est donc inappropriée.

2) Sur les factures SONATEL du domicile de M. Bocar Baïla Ly : la partie civile a effec- tivement produit à l’audience du Tribunal correctionnel une facture imputée au domicile alors que les numéros qui y figurent sont ceux du Cabinet d’Architecture du sieur Goudia- by. Le montant a été imputé à M. Ly parce que tout simplement c’est lui qui aurait donné l’ordre de payer.

3) M. Bocar Baïla Ly ayant été contraint d’utiliser sa voiture personnelle pendant 2 ans, Pierre Goudiaby et son épouse ont demandé que les frais d’entretien soient pris en charge par la société. Les chauffeurs étaient des employés de la société engagés bien avant son arrivée et lorsque la société lui a affecté une voiture de fonction, Yvette Sissoko Goudiaby lui a affecté un chauffeur, Antoine Coly qui officiait avec elle dans la chorale de son

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église. Comment peut-on lui imputer le salaire d’un chauffeur de la société, conduisant une voiture de la société, qui a été rendue le jour de la passation de service ?

4) Les frais de gardiennage sont ceux de la Cité des enseignants. Le GIE qui gérait les gar- diens était lié à ce projet. Il fonctionnait au forfait et était pris en charge par ledit projet. Ces gardiens ont été affectés au domicile de M. Bocar Baïla Ly le jour de son déménage- ment de l’hôtel où il était logé suivant une prise en charge signée par Pierre Goudiaby.

5) Les factures SDE et SENELEC ont été réglées sur la base d’une indemnité de résidence promise à M. Ly mais n’a jamais été réglée à terme échu. Jusqu’au 30 juillet 2004, la so- ciété lui devait 10 000 000 F CFA sous ce chapitre, tout comme elle lui devait et lui doit encore :

– un reliquat de salaire de 6 000 000 F CFA représentant la part de son traitement à verser sur son compte en France, conformément à un engagement écrit et signé par Pierre Goudiaby le 09 août 2001.

– un reliquat d’indemnité de résidence de 10 000 000 F CFA conformément à un autre engagement écrit et signé par Pierre Goudiaby le 09 août 2001.

– la somme de 3 000 euros que M. Bocar Baïla Ly a avancée à Pierre Goudiaby pour sa fille depuis Paris. La copie du fax adressé à la banque a été produite aux débats.

– le règlement d’autres frais pour le couple Goudiaby de l’ordre de 1 650 000 F CFA dont les justificatifs ont également été produits aux débats.

Qu’il s’ensuit que l’arrêt de la Cour d’appel devrait être censuré pour insuffisance de mo- tifs.

2èmc branche du moyen

Attendu que dans la même foulée, la Cour d’appel a imputé à faute pénale, certains billets d’avion sur la seule base de l’absence d’ordre de mission, alors que l’usage des ordres de mission au sein de la société Atepa Technologies n’est nullement établi.

Qu’elle n’a pas – sur ce point non plus – suffisamment motivé sa décision qui encourt la cassation de ce chef.

CINQUIÈME MOYEN TIRÉ DE LA VIOLATION DES ARTICLES 10 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE ET 117 ET SUIVANTS DE L’ACTE UNI- FORME PORTANT ORGANISATION DES SÛRETÉS

Attendu que le juge d’Instruction avait certes, pris une ordonnance de saisie conservatoire en date du 22 décembre 2005 ainsi libellée :

« Ordonnons la saisie conservatoire de l’immeuble objet du TF 6122/DG appartenant à M. Bo- car Baïla LY à la requête de Me Yaré Fall, Avocat à la Cour, conseil de la société Atepa Tech- nologies.

Disons que cette mesure sera transcrite sur les livres fonciers par la Conservateur de la Pro- priété foncière de Dakar ».

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Attendu que cette ordonnance contrevenait déjà aux dispositions de l’acte uniforme portant organisation des sûretés, puisque s’agissant d’un immeuble immatriculé, la seule sûreté possible était l’hypothèque forcée judiciaire, organisée par l’article 136 de l’Acte Unifor- me, ainsi libellé :

« Pour sûreté de sa créance, en dehors des cas prévus par les articles 133 à 135, le créancier peut être autorisé à prendre inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débi- teur en vertu d’une décision de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir. La décision rendue indique la somme pour laquelle l’hypothèque est autorisée. Elle fixe au créancier un délai dans lequel il doit, à peine de caducité de l’autorisation, former devant la juridiction compétente l’action en validité d’hypothèque conservatoire ou la demande au fond, même présentée sous forme de requête à fin d’injonction de payer. Elle fixe, en outre, le délai pendant lequel le créancier ne peut saisir la juridiction du fond. Si le créancier enfreint les dispositions de l’alinéa précédent, la décision peut être rétractée par la juridiction qui a au- torisé l’hypothèque. »

Attendu de même, que la validation de la garantie ne pouvait s’opérer que dans le cadre des dispositions des articles 137 et suivants du même acte uniforme.

Que l’article 10 du code de procédure pénale lui-même dispose en effet que l’action civile est soumise à tous égards aux dispositions du droit civil.

Que cela signifie que la validation d’une sûreté dont le régime juridique est organisé par un texte spécifique du droit civil, doit sans contestation aucune, être opérée suivant les dispositions de ce texte.

Au lieu de quoi, la Cour d’appel de Dakar a validé une mesure conservatoire prise en vio- lation de la loi.

Qu’elle a donc elle-même violé la loi et son arrêt encourt l’annulation.

PAR CES MOTIES

Il plaira à Monsieur le Président, Messieurs les Conseillers composant la chambre crimi- nelle de la Cour suprême

– Casser et annuler l’arrêt n° 344 du 29 avril 2009 rendu par la 2ème chambre correc- tionnelle de la Cour d’appel de Dakar. – Renvoyer la cause et les parties devant une autre Cour d’appel. – Ordonner la restitution de l’amende de consignation. – Mettre les dépens à la charge du Trésor public.

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