ECLI:NL:PHR:1987:AC9752 Parket bij de Hoge Raad , 17-03-1987 / 81 063

Inhoudsindicatie. Losgebroken Dobermann Pinschers. Zorgplicht. Bewijs.

N.E.
Nr. 81.063
Zitting 17 februari 1987

Mr. Leijten

Conclusie inzake:
[verzoekster]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak zijn aan de verzoekster tot cassatie bij inleidende dagvaarding telastegelegd twee overtredingen van art. 29 van de Algemene Politie Verordening (APV) van de gemeente [plaats] , gepleegd op 21 juli 1985.

2. Dat artikel 29 APV luidt, voor zover in dit geval van belang:

De rechthebbende op een hond is verplicht ervoor te zorgen dat
a. …..

b. die hond niet loopt op het terrein van een ander zonder diens toestemming

c. …..

d. …..

3 . De verzoekster, die met haar twee aangelijnde honden – Dobermann Pinschers – op stap ging, moest ondervinden dat deze, een kat ontwarend, losbraken, waarna beide honden zowel in de achtertuin van [a-straat 1] als in die van [a-straat 2] – steeds te [plaats] – zijn gaan lopen, naar men zal begrijpen zonder vooraf verkregen toestemming van degenen die het over deze tuinen voor het zeggen hadden. Er sneuvelden konijnen.

4. Met vernietiging van het in deze zaak op 11 oktober 1985 door de Kantonrechter te Eindhoven gewezen vonnis heeft de rechtbank te 's Hertogenbosch bij vonnis van 9 juni 1986 de verzoekster wegens – kort gezegd – overtreding van art. 29 onder b APV [plaats] in voortgezette handeling gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd gulden voorwaardelijk, proeftijd twee jaren èn verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen honden.

5. De verzoekster heeft zich tegen dat vonnis van beroep in cassatie voorzien. Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld en toegelicht.

6. Het eerste middel houdt in dat de rechtbank op grond van de bewijsmiddelen bewezenverklarend, dat de verzoekster er niet voor had gezorgd dat haar honden niet in de tuin(en) van anderen liepen, het begrip "zorgen voor" in art. 29 APV heeft geobjectiveerd -terwijl art. 29 APV het oog heeft op die zorg die van de verzoekster redelijkheid te vorderen was.

7. Het tweede middel bevat de klacht dat de verzoekster in hoger beroep aanvoerend, dat de aangelijnde honden, nadat ze een kat hadden gezien, waren losgebroken en dat zij ze toen niet meer kon houden een beroep heeft gedaan op overmacht (afwezigheid van alle schuld?)

8. De middelen zal ik tezamen behandelen.

9. De hier vereiste zorg moet gericht zijn op het niet loslopen of los komen te lopen van honden, want gebeurt dat eenmaal dan is het risico niet gering dat ze ook ongevraagd andermans tuinen met een bezoek vereren, zoals in dit geval ruimschoots gebleken is.

10. Nu vaststaat dat de verzoekster met twee (aangelijnde) honden van het ras Dobermann Pinscher is gaan lopen, terwijl ze acht maanden zwanger was, en een ontmoeting met een kat èn de reactie daarop van de honden bij zulke gelegenheden tot de gewone "beroepsrisico's" van de hondenvertreedster moet worden gerekend, zou ik menen dat de verzoekster die zelf zegt:

"Als ik de honden terug krijg zal ik ze wel één voor één uitlaten"

in deze wettelijke zorgplicht toch wel is tekort geschoten.

11. Het beroep op overmacht (of: avas?) gaat dus niet op en wordt weerlegd door de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, immers het door en namens de verzoekster aangevoerde kan daar geen bres in slaan, omdat het eigenlijk alleen maar duidelijk(er) maakt dat zij – hoezeer te goeder trouw – niet voldoende zorg aan haar zorgplicht heeft besteed.

12. Juist als men voor een bepaald resultaat moet zorgen (dat de honden niet in andermans tuinen komen) is wanneer zulks gebeurt wegens een tekort aan daartoe strekkende zorg, een beroep op overmacht welhaast een contradictio in terminis.

13. De rechtbank behoefde – in mijn opvatting – op het verweer van de verzoekster

"de honden zijn vervolgens losgebroken enz".

en het daarop aansluitend verweer van haar raadsman

"toen de honden zich losgerukt hadden was het kwaad geschied en was er niets meer aan te doen",

niet afzonderlijk te reageren omdat met die vaststellingen slechts gegeven was het resultaat van niet voldoende zorg.

14. De middelen komen mij daarom niet gegrond voor.

15. Ambtshalve echter het volgende:

16. De beide inbeslaggenomen honden zijn door de rechtbank verbeurd verklaard met als motivering dat met betrekking tot deze de strafbare feiten zijn begaan. Uit het vonnis blijkt ook, dat de honden aan de verzoekster toebehoorden.

17. In art. 33, lid twee, Sr. wordt bij verbeurdverklaring art. 24 Sr. van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook bij verbeurdverklaring moet de rechter dus rekening houden met de draagkracht van de verdachte. Wordt die door de verbeurdverklaring te zwaar beproefd dan kan de rechter van de verbeurdverklaring afzien of – overeenkomstig art. 33 c, lid twee, Sr. de veroordeelde een geldelijke tegemoetkoming toekennen.

18. In hoger beroep is door de raadsman van de verzoekster aangevoerd (notities Mr. W. Nass, stuk 5, blz. 2)

"dat de honden rashonden zijn met een waarde van naar schatting f. 1000,- tot f. 2000,- per stuk tezamen derhalve met een waarde van tussen f. 2000,- en f. 4000,- ".

19. De raadsman heeft zich daarbij uitdrukkelijk beroepen op art. 33 c, lid twee, in verbinding met art. 24 Sr.

20. [getuige] verklaart als getuige in hoger beroep dat de honden, die eerst van hem waren, f. 1500,- per stuk hebben gekost uit het nest.

21. Gelet op dit concreet strafmaatverweer, gelet ook op de maximum strafmaat op het feit gesteld: f. 500,- die ook maximaal is opgelegd, zij het voorwaardelijk, had de rechtbank, naar het mij voorkomt, breder moeten motiveren waarom zij het geraden achtte de (niet enkel financieel ingrijpende) bijkomende straf van verbeurdverklaring der honden – zonder toepassing van art. 33 c lid 2 Sr. – op te leggen.

22. Dat geld met name nu uitdrukkelijk was aangevoerd dat bij verbeurdverklaring onvoldoende rekening werd gehouden met de draagkracht van de verzoekster, HR 23 november 1982 NJ 1983, 390.

23. Op deze ambtshalve aangevoerde grond concludeer ik tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's Hertogenbosch teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,