KHO 16.2.2015/410 – Julkista hankintaa koskeva asia (hankinnan väliaikainen järjestäminen, täytäntöönpanoa koskeva välipäätös)

Täytäntöönpanon kieltämistä ja täytäntöönpanomääräyksen antamista koskevat hakemukset

1) Tampereen kaupunki

2) Mohinet Lahti Oy, Lahti

Markkinaoikeus 5.6.2014 nrot 365 – 368/14

on pyytänyt tarjouksia muun ohella sähkölukkopalvelusta. Hankinnasta on 23.6.2012 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus.

ovat päätöksillään 10.10.2012 (§ 38) ja 11.10.2012 (§ 75) valinneet sähkölukkopalvelun osalta Mohinet Lahti Oy:n tarjouksen.

ovat päätöksillään 26.8.2013 (§ 29) ja 26.8.2013 (§ 53) kumonneet aiemmat hankintapäätöksensä ja valinneet sähkölukkopalvelun osalta Tunstall Oy:n tarjouksen.

on markkinaoikeuteen 6.9.2013 tekemässään valituksessa vaatinut muun ohella, että hankintayksikön päätökset 26.8.2013 kumotaan ja hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä.

ovat 20.12.2013 tehneet hankintaa koskevan sopimuksen, jonka mukaan kaupungilla on oikeus irtisanoa sopimus, mikäli hankintapäätöksiä joudutaan markkinaoikeuden tai korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen johdosta muuttamaan. Tunstall Oy on velvollinen tuottamaan sopimuksen mukaista palvelua mahdollisen uuden tarjouskilpailun ajan siihen saakka, kunnes hankintaa koskeva uusi sopimus on lainvoimaisen hankintapäätöksen perusteella tehty.

on hakemuksen kohteena olevalla päätöksellään muun ohella kumonnut Tampereen kaupungin hyvinvointipalveluiden kotihoidon päällikön päätöksen 26.8.2013 (§ 29) ja Tampereen kaupungin konsernihallinnon hallinto- ja hyvinvointipalveluryhmän tietohallintojohtajan päätöksen 26.8.2013 (§ 53). Markkinaoikeus on 60 000 euron sakon uhalla kieltänyt Tampereen kaupunkia tekemästä päätösten perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöksiä muutoin täytäntöön.

Markkinaoikeuden päätöksessä on muun ohella todettu, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa puheena olevat hankinnat julkisena hankintana, sen on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

on markkinaoikeuden päätöksestä valittaessaan katsottava pyytäneen, että kaupungin sallitaan jatkaa hankinnan toteuttamista korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajan väliaikaisen sopimuksen nojalla ilman, että kaupungin on tänä aikana ryhdyttävä markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.

Tampereen kaupunki on esittänyt perusteluina vaatimukselleen muun ohella seuraavaa:

Hankinta tullaan toteuttamaan väliaikaisjärjestelyllä myös korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajan. Mikäli korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintaa ei saisi järjestää väliaikaisella järjestelyllä korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn aikana, pyytää kaupunki ilmoittamaan tästä mahdollisimman pikaisesti.

on kaupungin hakemuksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että hankinnan väliaikainen järjestäminen määrätään keskeytettäväksi ja kaupunkia kielletään noudattamasta virheellistä menettelyä hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä.

Mohinet Lahti Oy on esittänyt perusteluina vaatimukselleen muun ohella seuraavaa:

Hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle ei ole hankintalaissa säädettyä perustetta. Hankinnan kohteena on sähkölukkopalvelu, jonka käyttöönoton yhteydessä kotipalvelun asiakkaiden oviin asennetaan mekaanisen lukon lisäksi sähkölukko. Mekaaninen lukko on rinnakkaisena käytössä myös siinä vaiheessa, kun sähkölukkopalvelu on toiminnassa. Ennen sähkölukkopalveluun siirtymistä kodinhoitajat voivat käyttää mekaanisia lukkoja. Sähkölukkopalvelun toimitus ei liity hankintayksikön lakisääteisiin velvollisuuksiin, eikä hankintayksikkö tarvitse sähkölukkopalvelua tehtäviensä hoitamisessa.

Hankinnan kohteena on alun perin ollut 2 835 kotihoidon asiakasta. Väliaikainen hankinta on kohdistunut ilmeisesti vain noin 30 – 40 kotihoidon asiakkaan muodostamaan pieneen alueeseen, jolla Tunstall Oy:n on tarkoitus rakentaa ja testata sähkölukkojärjestelmäänsä. Väliaikaisessa järjestelyssä on kysymys Tunstall Oy:n tuotekehitystyöstä, eikä se perustu hankintayksikön tarpeeseen. Väliaikaisella järjestelyllä kierretään markkinaoikeuden päätöksessä asetettua täytäntöönpanokieltoa.

Tunstall Oy:n järjestelmä ei ilmeisesti ole Tampereella käytössä, vaan integrointityö on edelleen meneillään. Tämä viittaa siihen, että kysymys on varsinaisen hankinnan toteutuksesta, koska muutoin integrointityö ei olisi vaatinut jo lähes vuotta. Väliaikainen järjestely voi supistaa merkittävästi uuden tarjouskilpailun laajuutta, kun merkittävä osa infrastruktuurista on rakennettu jo väliaikaisen järjestelyn aikana. Järjestely antaa Tunstall Oy:lle etua myöhemmässä tarjouskilpailussa.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen on määrättävä keskeytettäväksi, kun hankintalain mukaisia edellytyksiä sille ei ole olemassa. Hankinnan tarve ei ole välitön, eikä hankintaa voida rinnastaa hankintalain esitöissä mainittuihin tilanteisiin. Asianosaisten oikeusturva on otettava huomioon. Mitä kauemmin väliaikaista järjestelyä jatketaan, sitä enemmän Mohinet Lahti Oy:n tosiasiallinen oikeusturva heikkenee.

on varattu tilaisuus antaa selitys Tampereen kaupungin hakemuksen johdosta. Selitystä ei ole annettu.

on antanut Mohinet Lahti Oy:n selityksen johdosta vastaselityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

Kaupungin kotihoidon resurssien riittävyys edellyttää sähköisten järjestelmien hyödyntämistä. Kaupunki on tehnyt väliaikaisen sopimuksen markkinaoikeuteen tehdystä valituksesta aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Sähkölukkopalvelun väliaikaisen järjestämisen estäminen aiheuttaisi vakavia ongelmia kaupungin palvelutuotannolle ja vaarantaisi asiakkaiden lakisääteisten palvelujen saannin.

Väliaikaisella sopimuksella käyttöön otettu palvelu koostuu valmistuotteista, jotka ovat olleet markkinoilla vuodesta 2005 (taustajärjestelmä) ja vuodesta 2011 (lukkojärjestelmä). Kilpailutuksessa vaadittu integrointi on toteutettu. Kaupungin ostama väliaikainen palvelu ei ole kehittämisprojekti eikä luonteeltaan koekäyttö. Palvelu on tällä hetkellä tuotantokäytössä neljällä lähipalvelualueella ja käyttöönottoa laajennetaan parhaillaan koko kilpailutetulle alueelle.

Sähkölukkopalvelu on kilpailutettu kokonaispalveluna. Kysymys ei ole investoinnista, joka estäisi hankinnan väliaikaisen järjestämisen tai palvelun säännöllisen kilpailuttamisen. Väliaikaisen palvelun toimittajalle ei synny etua suhteessa kilpailijoihin mahdollisessa tulevassa kilpailutuksessa.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen ei estä mahdollisten reaalikeinojen käyttöä. Hankinta tulisi olla mahdollista toteuttaa väliaikaisena järjestelynä myös korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajan.

ja

on lähetetty tiedoksi kaupungin vastaselitys.

on antanut lisäselityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

Sähkölukkopalvelu tulee luonnollisesti tehostamaan kotihoidon palvelutuotantoa ja pienentämään sen kustannuksia. Pelkät kustannussyyt eivät oikeuta kaupunkia toimimaan hankintalain vastaisesti. Mahdollinen kiire on kaupungin omasta toiminnasta johtuva seikka.

Kaupungin hankintapäätökset on kumottu ja niiden täytäntöönpano kielletty markkinaoikeuden päätöksellä 5.6.2014. Samana päivänä, kun kaupungin valitus markkinaoikeuden päätöksestä on toimitettu korkeimmalle hallinto-oikeudelle, kaupunki on tiedottanut, että sähkölukkopalvelu on mahdollista ottaa käyttöön kesän ja syksyn aikana säännöllisen kotihoidon asiakkailla. Edelleen 30.10.2014 julkaistun lehtiuutisen mukaan sähkölukot on asennettu jo yli sadan kotihoidon asiakkaan oveen ja tavoitteena on saada sähkölukot asennettua kaikkien kotihoidon asiakkaiden oviin vuoden 2015 alkupuolella.

Kaupungilla ei ole markkinaoikeuskäsittelyn aikana tai sen jälkeen sähkölukkopalvelun tuotantokäyttöä. Kaupunki on kyennyt hoitamaan tehtävänsä ilman palvelua. Väliaikaisella hankinnalla ei siten ole voinut olla kaupungin esittämin tavoin äärimmäinen kiire. Sille ei ole asian käsittelyn tässä vaiheessa muutakaan perustetta.

Kaupunki pyrkii käytännössä toteuttamaan hankinnan markkinaoikeuden päätöksestä huolimatta. Kaupungin olisi tullut keskeyttää hankinnan väliaikainen järjestäminen markkinaoikeuden päätöksen jälkeen. Kaupunki ei ole näin tehnyt vaan päinvastoin ryhtynyt laajentamaan väliaikaiseksi väittämäänsä järjestelyä.

on varattu tilaisuus antaa selitys Mohinet Lahti Oy:n selityksen ja lisäselityksen johdosta. Selitystä ei ole annettu.

Väliaikainen sopimus on tehty 5.12.2013 ja ensimmäiset sähkölukot asennettu 16.12.2013. Sähkölukkopalvelun ja hankintayksikön toiminnanohjausjärjestelmän välinen integraatio on tilattu 13.1.2014 ja toimitettu 27.2.2014.

Sähkölukkopalvelu on otettu vaiheittain tuotantokäyttöön, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty. Palvelun käyttöönoton eteneminen on sidoksissa kotihoidon asiakkailta ja heidän taloyhtiöiltään saataviin asennuslupiin.

Hankinnan kohteena on kokonaispalvelu, josta ei hankintayksikölle synny omaisuutta. Järjestelmän käyttöönotto on nopeasti toteutettavissa ja palvelun toimittaja voidaan määräajoin kilpailuttaa.

on lähetetty tiedoksi kaupungin lisäselitys.

Tampereen kaupungin hakemus täytäntöönpanomääräyksen antamisesta hylätään. Kaupungin on valituksesta huolimatta ryhdyttävä markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.

Mohinet Lahti Oy:n hakemuksesta Tampereen kaupunkia kielletään jatkamasta väliaikaisen sopimuksen nojalla hankinnan kohteena olevan palvelun käytön laajentamista uusiin kohteisiin tai toimintoihin. Kielto ei vaikuta palvelun käyttöön niiden kohteiden tai toimintojen osalta, joissa palvelu on jo otettu käyttöön.

Täytäntöönpanoa koskevat määräykset ovat voimassa, kunnes kaupungin valitus on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 93 §:n (321/2010) 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 106 §:n (1532/2011) 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Hallintolainkäyttölain 32 §:n 1 momentin mukaan, kun valitus on tehty, valitusviranomainen voi kieltää päätöksen täytäntöönpanon tai määrätä sen keskeytettäväksi tai antaa muun täytäntöönpanoa koskevan määräyksen.

Markkinaoikeus on kumonnut Tampereen kaupungin hankintapäätökset, joilla Tunstall Oy:n tarjous on hyväksytty. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Hankintalain 93 §:ssä on säädetty hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintalain 106 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankinnan väliaikaisen järjestämisen jatkaminen korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajaksi ilman, että hankintayksikkö samalla ryhtyy markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin, edellyttää korkeimman hallinto-oikeuden tämän sallivaa täytäntöönpanomääräystä.

Saadun selvityksen perusteella ei ole todettavissa, että kaupunki ei voisi lakisääteisten tehtäviensä vaarantumatta ryhtyä markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin jo korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn aikana. Muutakaan hyväksyttävää syytä olla ryhtymättä näihin toimenpiteisiin ei asiassa ole ilmennyt.

Hankintaa koskeva väliaikainen sopimus on tehty 20.12.2013. Kaupungin 27.11.2014 antaman selvityksen perusteella hankinnan kohteena oleva sähkölukkopalvelu on sopimuksen nojalla otettu vaiheittain tuotantokäyttöön ja se on integroitu kaupungin toiminnanohjausjärjestelmään. Kaupungin mukaan sähkölukkopalvelun käyttöönoton eteneminen on sidoksissa kotihoidon asiakkailta ja heidän taloyhtiöiltään saataviin asennuslupiin.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että sähkölukkopalvelun käyttöönoton edellä todettu laajentaminen uusiin kohteisiin tai toimintoihin väliaikaisen sopimuksen nojalla ei ole kaupungin lakisääteisten tehtävien hoitamiseksi välttämätöntä. Palvelun käytön laajentamiselle uusiin kohteisiin tai toimintoihin tilanteessa, jossa hankintaa koskeva päätös on markkinaoikeudessa kumottu, ei muutoinkaan ole esitetty sellaista perustetta, että se olisi aiheellista täytäntöönpanoa koskevalla määräyksellä sallia. Mohinet Lahti Oy:n asemaan sen sijaan palvelun käytön laajentaminen aikana, jona asia on kaupungin valituksesta vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa, voi vaikuttaa sillä tavoin, että palvelun käytön laajentaminen väliaikaisen sopimuksen nojalla on syytä kieltää.

Tampereen kaupunkia ei ole aihetta kieltää jatkamasta palvelun käyttöä niiden kohteiden ja toimintojen osalta, joissa palvelu on jo otettu väliaikaisen sopimuksen perusteella käyttöön. Tällä välipäätöksellä ei myöskään rajoiteta hankinnan kohteena olevan palvelun käyttöönottoa tai käyttöä sellaisissa yksittäisissä tilanteissa, joissa palvelu on välttämätön osa kaupungin muun lakisääteisen velvollisuuden toteuttamiseksi.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon asianosaisten lausunnot täytäntöönpanon kieltämistä ja täytäntöönpanomääräyksen antamista koskevista kysymyksistä ja se, mitä asian käsittelyn tässä vaiheessa muutoin ilmenee asiakirjoista, sekä edellä mainitut oikeusohjeet, asiassa on aiheellista antaa täytäntöönpanosta edellä ratkaisuosasta ilmenevät määräykset.

Kysymys siitä, onko hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle ollut alun perin hankintalain 93 §:n 1 momentissa tarkoitettu peruste, tulee ratkaistavaksi vasta pääasian yhteydessä.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Pellonpää, Sakari Vanhala, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Toni Kaarresalo.

Asia

Hakijat

Päätös, jota hakemukset koskevat

Asian tausta

Tampereen kaupunki

Tampereen kaupungin hyvinvointipalveluiden kotihoidon päällikkö ja konsernihallinnon hallinto- ja henkilöstöryhmän tietohallintojohtaja

Tampereen kaupungin hyvinvointipalveluiden kotihoidon päällikkö ja konsernihallinnon hallinto- ja hyvinvointipalveluryhmän tietohallintojohtaja

Mohinet Lahti Oy

Tampereen kaupunki ja Tunstall Oy

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Tampereen kaupungin

Mohinet Lahti Oy:lle

Tunstall Oy:lle

Tampereen kaupungin hakemus

Mohinet Lahti Oy:n selitys ja siihen sisältyvä hakemus

Hakemusten johdosta annetut selitykset

Perustelut