Le lanceur d’alerte face au juge pénal : l’article 122-9 du Code pénal à l’épreuve de la chambre criminelle

La figure du lanceur d’alerte occupe une place singulière en droit pénal français. Portée par une construction législative en quatre strates depuis la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, elle s’est vue reconnaître, avec la loi du 21 mars 2022, un fait justificatif autonome inscrit à l’article 122-9 du Code pénal. Ce texte soustrait à la responsabilité pénale la personne qui, répondant à la définition du lanceur d’alerte, porte atteinte à un secret protégé par la loi lorsque cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause. La chambre criminelle de la Cour de cassation vient, par un arrêt du 13 janvier 2026 publié au Bulletin, de préciser l’articulation entre ce fait justificatif légal et l’excuse de bonne foi en matière de diffamation, à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette décision, croisée avec d’autres arrêts récents de la chambre criminelle, dessine les contours d’un régime dual de protection du lanceur d’alerte, dont la cohérence mérite un examen attentif.

I. L’irréductibilité du fait justificatif légal de l’article 122-9 aux infractions de presse

A. Un champ d’application circonscrit aux atteintes à un secret protégé par la loi

L’article 122-9 du Code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des conditions de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 » (article 122-9 du Code pénal). Le second alinéa étend cette irresponsabilité au lanceur d’alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite et qu’il signale ou divulgue dans les conditions prévues au premier alinéa.

La chambre criminelle, dans son arrêt du 13 janvier 2026 (pourvoi n° 24-86.344, Publié au Bulletin), a tranché une question qui divisait la doctrine : celle de l’applicabilité de ce fait justificatif en matière de diffamation. La réponse est nette. La Cour énonce que « ce texte, dans sa version applicable aux faits telle qu’elle résulte de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, limite l’invocation de ce fait justificatif à la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi ou qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont elle a eu connaissance de manière licite et qu’elle signale ou divulgue dans les conditions mentionnées au premier alinéa de ce texte. Il en résulte que l’article 122-9 précité n’est pas applicable en cas de poursuites du chef de diffamation » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-86.344, B).

Cette position est fidèle à la lettre du texte. L’article 122-9 du Code pénal vise expressément l’atteinte à un « secret protégé par la loi », ce qui renvoie aux infractions de violation du secret professionnel de l’article 226-13 du Code pénal, de violation du secret de l’enquête ou de l’instruction, ou encore de violation du secret des correspondances. La diffamation, définie par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ne constitue pas une atteinte à un secret mais une atteinte à l’honneur ou à la considération. Les deux régimes sont donc structurellement distincts.

Il convient de rappeler que le fait justificatif de l’article 122-9 du Code pénal ne se limite pas à la violation du secret professionnel. Le second alinéa du texte neutralise également la responsabilité pénale du lanceur d’alerte pour les infractions de soustraction, détournement ou recel de documents contenant les informations divulguées. Cette disposition est d’une importance pratique considérable : elle permet au salarié qui photocopie des documents internes pour étayer son signalement de ne pas être poursuivi pour vol ou abus de confiance, à la condition que les documents aient été obtenus de manière licite et que le signalement intervienne dans les conditions légales. Le législateur a ainsi entendu protéger l’intégralité de la chaîne de signalement, de l’accès à l’information jusqu’à sa divulgation.

En pratique, cette architecture légale produit une asymétrie remarquable. Le lanceur d’alerte qui dénonce des faits de corruption à l’Agence française anticorruption ou au Défenseur des droits, dans les conditions prévues par la loi du 9 décembre 2016 modifiée, bénéficie d’une immunité pénale pour la violation du secret professionnel qu’il commet à cette occasion. Mais le même lanceur d’alerte qui publie un billet sur un réseau social mettant en cause nominativement son employeur ne pourra pas invoquer l’article 122-9 du Code pénal si les propos tenus sont jugés diffamatoires. Il devra alors convaincre le juge de sa bonne foi, selon des critères dont l’intensité varie en fonction de sa qualité de salarié ou de tiers.

La portée pratique de cette distinction est considérable. Le lanceur d’alerte qui divulgue des informations couvertes par un secret — médical, professionnel, défense, enquête — peut invoquer le fait justificatif de l’article 122-9, qui fait obstacle à toute condamnation pénale. En revanche, celui dont la révélation prend la forme de propos diffamatoires ne peut s’en prévaloir. Il doit alors se tourner vers l’excuse de bonne foi, fait justificatif prétorien propre au droit de la presse, dont les conditions d’admission ont été profondément renouvelées par la jurisprudence conventionnelle.

B. L’excuse de bonne foi comme voie étroite de protection du lanceur d’alerte diffamateur

Si l’article 122-9 du Code pénal est inapplicable en matière de diffamation, cela ne signifie pas que le lanceur d’alerte poursuivi de ce chef soit privé de toute protection. La chambre criminelle, par le même arrêt du 13 janvier 2026, a construit un cadre d’analyse spécifique qui emprunte à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

La Cour rappelle que « la Cour européenne des droits de l’homme juge que les fonctionnaires ou employés qui divulguent, en infraction des règles qui leur sont applicables, des informations confidentielles obtenues sur leur lieu de travail doivent bénéficier, au titre de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’une protection spéciale qui repose sur la prise en compte de caractéristiques propres à l’existence d’une relation de travail, tels, d’une part, le devoir de loyauté, de réserve et de discrétion inhérent au lien de subordination qui en découle ainsi que, le cas échéant, l’obligation de respecter un secret prévu par la loi, d’autre part, la position de vulnérabilité notamment économique vis-à-vis de la personne, de l’institution publique ou de l’entreprise dont ils dépendent pour leur travail, ainsi que le risque de subir des représailles de la part de celle-ci » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-86.344, B, citant CEDH, GC, 14 février 2023, Halet c. Luxembourg, n° 21884/18, § 112 et suivants).

La Cour de cassation en déduit une méthode en deux temps pour le juge du fond. Il doit d’abord rechercher si l’intéressé a divulgué, en infraction des règles qui lui sont applicables, des informations confidentielles obtenues dans le cadre de son exercice professionnel. Si cette condition est remplie, il lui incombe alors d’examiner la bonne foi du prévenu au regard de trois critères exclusivement conventionnels, qui se substituent aux critères habituels du droit de la presse : l’existence éventuelle d’autres moyens qu’une divulgation publique directe, l’authenticité des informations divulguées et la bonne foi de l’intéressé, et l’intérêt public présenté par les informations divulguées, mis en balance avec les effets dommageables de la divulgation.

Si, au contraire, la divulgation ne porte pas sur des informations confidentielles recueillies dans le cadre d’une relation de travail, le juge doit appliquer les critères ordinaires de l’excuse de bonne foi, « plus exigeants, à savoir, l’existence d’un débat d’intérêt général et d’une base factuelle suffisante, notions qui recouvrent celles de but légitime d’information et d’enquête sérieuse, puis, lorsque ces deux conditions sont réunies, la prudence et la mesure dans l’expression et l’absence d’animosité personnelle » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-86.344, B).

Cette grille de lecture, qui aligne le droit français de la diffamation sur les standards de la Cour européenne des droits de l’homme, constitue une avancée méthodologique significative. Elle illustre la porosité croissante entre le droit pénal interne et le droit conventionnel, la chambre criminelle acceptant d’abandonner ses critères traditionnels — but légitime, enquête sérieuse, prudence et mesure, absence d’animosité personnelle — au profit de ceux dégagés par la Cour de Strasbourg lorsque le contexte factuel s’y prête.

II. La liberté d’expression du lanceur d’alerte sous le contrôle de proportionnalité du juge pénal

A. Le contrôle de proportionnalité de la poursuite : un office renouvelé du juge d’instruction

La protection du lanceur d’alerte ne se joue pas seulement au stade du jugement. Elle commande, dès le stade de l’instruction, un contrôle de proportionnalité de la poursuite elle-même. La chambre criminelle l’a rappelé dans un arrêt du 4 février 2025 (pourvoi n° 23-86.384, Publié au Bulletin).

Au visa de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour énonce qu’« il appartenait à la juridiction d’instruction, après s’être assurée, dans l’affaire qui lui était soumise, du lien direct allégué entre le comportement incriminé et la liberté d’expression sur un sujet d’intérêt général, qu’elle devait caractériser, de vérifier le caractère proportionné de la poursuite, ce contrôle de proportionnalité nécessitant un examen d’ensemble, qui devait prendre en compte, concrètement, entre autres éléments, les circonstances des faits, la gravité du dommage ou du trouble éventuellement causé » (Crim. 4 fév. 2025, n° 23-86.384, B).

Cette exigence, qui prolonge la jurisprudence de la chambre criminelle en matière de liberté d’expression, impose au juge d’instruction et à la chambre de l’instruction de ne pas se borner à vérifier l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation de la personne mise en examen aux faits reprochés. Ils doivent, en outre, s’assurer que la poursuite elle-même n’est pas disproportionnée au regard de l’ingérence qu’elle constitue dans l’exercice de la liberté d’expression. Ce contrôle, qui s’opère in concreto, prend en compte la nature des propos tenus, le contexte dans lequel ils s’inscrivent, la qualité de leur auteur et le dommage effectivement causé.

Appliqué au lanceur d’alerte, ce principe pourrait conduire à écarter des poursuites manifestement disproportionnées au regard de l’intérêt général des informations divulguées. La chambre criminelle a toutefois pris soin de ne pas transformer ce contrôle en immunité de fait : dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 4 février 2025, elle a rejeté le pourvoi après avoir constaté que la chambre de l’instruction avait analysé l’ensemble des faits et exposé, par une motivation exempte d’insuffisance, qu’aucune qualification pénale n’était susceptible d’être retenue. Le contrôle de proportionnalité n’est donc pas un blanc-seing donné au lanceur d’alerte, mais une garantie procédurale supplémentaire contre les poursuites abusives.

La portée concrète de ce contrôle mérite d’être soulignée. Lorsqu’une personne se présente comme lanceur d’alerte et fait l’objet d’une information judiciaire, elle peut, dès le stade de l’instruction, contester la régularité de sa mise en examen en invoquant le caractère disproportionné des poursuites au regard de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. La chambre de l’instruction devra alors se livrer à un examen in concreto, prenant en compte la nature et la gravité des faits dénoncés par le lanceur d’alerte, l’intérêt général qu’ils présentent, et le dommage effectivement causé par leur divulgation. Ce contrôle, qui s’ajoute à celui de la régularité formelle de la procédure, constitue un verrou supplémentaire contre ce que la doctrine a pu qualifier de « poursuites-bâillons », ces procédures initiées dans le seul but de faire taire un lanceur d’alerte par l’épuisement judiciaire et financier.

Il reste que le juge d’instruction n’est pas tenu d’ordonner un non-lieu du seul fait que la personne mise en examen se prévaut de sa qualité de lanceur d’alerte. La chambre criminelle exige une motivation circonstanciée, mais ne dicte pas la solution. Tout dépendra des faits de l’espèce, de la crédibilité des informations divulguées, de l’existence de voies de signalement internes préalablement épuisées et du dommage causé aux personnes mises en cause.

B. La consolidation du contrôle de la bonne foi : l’arrêt du 27 mai 2026

Un troisième arrêt, rendu par la chambre criminelle le 27 mai 2026 (pourvoi n° 25-81.031), vient compléter l’édifice en resserrant le contrôle de la bonne foi en matière de diffamation. Sans porter spécifiquement sur le statut de lanceur d’alerte, il en précise le cadre général dans lequel s’inscrit désormais la protection du salarié qui dénonce des faits dans l’espace public.

La Cour y rappelle que « lorsque l’auteur des propos soutient qu’il était de bonne foi, il appartient aux juges, en premier lieu, d’énoncer précisément les faits et circonstances leur permettant de juger, en application du premier de ces textes, si les propos litigieux s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et s’ils reposent sur une base factuelle suffisante, notions qui recouvrent celles de but légitime d’information et d’enquête sérieuse, puis, en second lieu, lorsque ces deux conditions sont réunies, si l’auteur des propos a conservé prudence et mesure dans l’expression et était dénué d’animosité personnelle, ces deux derniers critères devant être alors appréciés moins strictement » (Crim. 27 mai 2026, n° 25-81.031).

La Cour y ajoute une exigence de motivation renforcée : le juge du fond ne peut se contenter d’affirmations générales. Il doit préciser en quoi les propos poursuivis se rattachent au sujet d’intérêt général retenu et se prononcer expressément sur l’existence d’une base factuelle suffisante. Dans l’affaire en cause, la cour d’appel d’Angers avait accordé le bénéfice de la bonne foi à un élu local poursuivi pour des propos tenus à l’encontre d’un opposant politique, sans caractériser précisément le rattachement des propos au débat d’intérêt général invoqué, ni se prononcer sur la base factuelle des allégations. La cassation est encourue de ces chefs.

Rapproché de l’arrêt du 13 janvier 2026, cet arrêt du 27 mai 2026 confirme que la chambre criminelle entend soumettre l’excuse de bonne foi à un contrôle exigeant, que le prévenu se prévale ou non de la qualité de lanceur d’alerte. La différence de régime réside dans l’intensité du contrôle : allégée lorsque les critères conventionnels issus de la jurisprudence Halet c. Luxembourg sont applicables, pleine et entière lorsque les critères ordinaires du droit de la presse doivent être mis en œuvre.

Cette dualité de régimes n’est pas sans soulever des difficultés pratiques. La frontière entre le lanceur d’alerte « salarié » qui divulgue des informations confidentielles obtenues dans le cadre de son travail — relevant du régime conventionnel — et celui qui s’exprime en dehors de ce cadre — relevant du régime ordinaire — est parfois ténue. La chambre criminelle laisse aux juges du fond le soin de tracer cette ligne de partage, sous le contrôle de sa propre censure. L’enjeu est de taille : selon le régime applicable, le prévenu bénéficiera d’une présomption relative de bonne foi ou devra établir des critères plus stricts.

La protection pénale du lanceur d’alerte apparaît ainsi comme un édifice à deux étages. Au premier étage, le fait justificatif légal de l’article 122-9 du Code pénal, qui neutralise la responsabilité pénale pour les atteintes à un secret protégé, mais qui est inopérant en matière de presse. Au second étage, l’excuse de bonne foi, rénovée par la jurisprudence conventionnelle, qui peut bénéficier au lanceur d’alerte poursuivi pour diffamation, selon des critères modulés en fonction de l’existence d’un lien de subordination entre le divulgateur et la personne visée par la révélation.

Cette architecture jurisprudentielle, encore en construction, témoigne de la volonté de la chambre criminelle de concilier deux impératifs également légitimes : la protection de celui qui, au risque de sa carrière et de sa sécurité, révèle des informations d’intérêt général, et la protection de l’honneur et de la considération des personnes mises en cause par ces révélations. L’équilibre est fragile, et les prochaines décisions de la Cour de cassation seront déterminantes pour en préciser les contours. La transposition de la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, conjuguée à l’enrichissement continu de la jurisprudence conventionnelle, laisse présager de nouveaux développements dans les mois à venir, que la pratique ne manquera pas de solliciter.

Conclusion

La construction prétorienne de la chambre criminelle autour de l’article 122-9 du Code pénal et de l’excuse de bonne foi dessine un statut pénal du lanceur d’alerte en voie d’autonomisation. Si le législateur a offert un fait justificatif pour les atteintes aux secrets protégés, c’est au juge qu’il revient d’en préciser l’articulation avec les infractions de presse, à la lumière des exigences conventionnelles. Les arrêts des 13 janvier 2026, 4 février 2025 et 27 mai 2026 apportent des réponses essentielles à cette question, en soumettant la protection du lanceur d’alerte à un contrôle de proportionnalité et à une motivation renforcée. Les praticiens du droit pénal, qu’ils interviennent en défense ou en conseil, trouveront dans cette jurisprudence les clefs d’une stratégie judiciaire adaptée à la singularité de chaque espèce.

Le cabinet Kohen Avocats, situé au 11 rue Margueritte à Paris 17e, vous assiste dans toutes vos procédures pénales devant le tribunal correctionnel et le juge d’instruction. Pour toute question relative à une procédure de diffamation, d’escroquerie ou d’abus de confiance, vous pouvez nous contacter.

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Par Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris. Le cabinet n’est pas titulaire d’un certificat de spécialisation.
Article rédigé avec l’assistance d’une intelligence artificielle, sous le contrôle et la relecture d’un avocat.