L’intégration fiscale française à l’épreuve du droit de l’Union européenne : le double renvoi préjudiciel du Conseil d’État du 15 avril 2025

Le 15 avril 2025, les 9ème et 10ème chambres réunies du Conseil d’État ont rendu simultanément deux décisions d’une portée considérable pour la fiscalité des groupes de sociétés. Dans les affaires Société Générale (n° 496227) et Compagnie Plastic Omnium devenue OPmobility (n° 491702), la Haute juridiction administrative a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles déterminantes pour l’avenir du régime français d’intégration fiscale. Pour la première fois, le juge de l’impôt interroge la CJUE sur la compatibilité des articles 223 A et suivants du code général des impôts avec la liberté d’établissement garantie par les articles 49 et 54 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’agissant spécifiquement de l’imputation des pertes définitives subies par les filiales non-résidentes.

Ces deux renvois préjudiciels s’inscrivent dans un contentieux au long cours opposant plusieurs grands groupes français à l’administration fiscale, et dont l’issue pourrait redéfinir l’architecture même de l’imposition des groupes en France. L’enjeu est triple : juridique, avec la confrontation entre le principe de territorialité de l’impôt français et les exigences du droit primaire de l’Union ; économique, avec des masses financières en cause se chiffrant en dizaines de millions d’euros ; et systémique, avec la perspective d’une remise en cause partielle du régime d’intégration fiscale lui-même.

I. Le séisme juridictionnel du 15 avril 2025

A. Le double renvoi préjudiciel : une première historique en matière de fiscalité des groupes

Le régime français d’intégration fiscale, codifié aux articles 223 A et suivants du code général des impôts, permet à une société mère de se constituer seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital. L’administration fiscale en a détaillé les modalités dans la doctrine BOI-IS-GPE-20-10, qui expose les règles de détermination du résultat d’ensemble. Ce dispositif, exclusivement réservé aux sociétés ayant leur siège en France, constitue un avantage de trésorerie significatif en ce qu’il permet la compensation immédiate des bénéfices et des pertes des sociétés membres, conservant ainsi aux transactions intra-groupe un caractère fiscalement neutre.

C’est précisément cette restriction territoriale qui est au cœur des deux affaires soumises au Conseil d’État. Dans la première espèce (n° 496227), la Société Générale, tête d’un groupe fiscalement intégré, sollicitait l’imputation sur le résultat d’ensemble du groupe des pertes définitives constatées à la suite de la liquidation, en 2013, d’une sous-filiale de droit slovaque. Dans la seconde (n° 491702), la Compagnie Plastic Omnium SE poursuivait le même objectif pour les pertes d’une filiale de droit belge.

Le Conseil d’État, dans sa décision n° 496227, a posé à la CJUE deux séries de questions fondamentales. La première, dédoublée en deux branches, interroge sur la comparabilité des situations : la circonstance que l’État français a renoncé, soit en vertu des règles de territorialité de l’impôt de son droit national, soit en vertu d’une convention préventive de double imposition, à exercer son pouvoir d’imposition sur les résultats de la filiale non-résidente « est-elle susceptible de remettre en cause le caractère objectivement comparable, qui avait été retenu au point 24 de l’arrêt X Holding BV, de la situation d’une société mère résidente qui souhaite constituer une entité fiscale unique avec une filiale résidente avec celle d’une société mère résidente souhaitant constituer une entité fiscale unique avec une filiale non-résidente ».

Cette question n’est pas anodine. Elle invite la CJUE à reconsidérer la solution dégagée dans son arrêt X Holding BV du 25 février 2010 (aff. C-337/08), qui avait jugé que les situations étaient objectivement comparables au regard de l’objectif du régime d’intégration fiscale. Le Conseil d’État suggère que l’arrêt Finanzamt B contre W AG du 22 septembre 2022 (aff. C-538/20), rendu à propos des établissements stables, pourrait justifier une solution différente pour les filiales. La seconde question, conditionnelle, invite la CJUE à déterminer si l’impossibilité d’imputer les pertes définitives des filiales non-résidentes constitue une règle de consolidation inhérente au régime d’intégration — et donc compatible avec la liberté d’établissement — ou, au contraire, le refus d’un avantage fiscal distinct constitutif d’une restriction disproportionnée par application de la réserve dégagée dans l’arrêt Marks & Spencer plc du 13 décembre 2005 (aff. C-446/03).

B. L’articulation inédite entre territorialité de l’impôt et liberté d’établissement

Le principe de territorialité de l’impôt sur les sociétés, énoncé au I de l’article 209 du code général des impôts, constitue la colonne vertébrale du système fiscal français : les bénéfices passibles de l’impôt sont déterminés « en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ». Ce principe exclut donc, par construction, les résultats — bénéfices comme pertes — des filiales établies hors de France. Pourtant, la CJUE a progressivement imposé des tempéraments à cette logique territoriale au nom de la liberté d’établissement.

La Cour de justice a ainsi jugé, dans l’arrêt Marks & Spencer précité, que s’il est loisible à un État membre d’exclure de manière générale la possibilité pour une société mère résidente de déduire de son bénéfice imposable les pertes subies dans un autre État membre par une filiale non-résidente, « il n’en reste pas moins disproportionné pour l’État de résidence de la société mère d’exclure une telle possibilité lorsque, d’une part, la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l’exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs et, d’autre part, il n’existe pas de possibilités pour que ces pertes puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci. »

Cette réserve, dite « exception Marks & Spencer », a été réaffirmée par la CJUE dans son arrêt Commission c/ Royaume-Uni du 3 février 2015 (aff. C-172/13). La difficulté, soulignée par le Conseil d’État dans ses deux décisions du 15 avril 2025, tient à l’articulation de cette exception avec la jurisprudence X Holding BV, qui avait admis la compatibilité de principe de la restriction territoriale du régime d’intégration fiscale avec le droit de l’Union, au motif qu’elle était justifiée par la nécessité de préserver la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres.

La Cour de justice a toutefois précisé, dans son arrêt Groupe Stéria SCA du 2 septembre 2015 (aff. C-386/14, point 27), qu’elle avait seulement entendu juger dans l’affaire X Holding BV que la condition de résidence était justifiée en tant que condition d’accès à un régime d’intégration fiscale et « qu’il ne pouvait être déduit de cet arrêt que toute différence de traitement entre des sociétés appartenant à un groupe fiscalement intégré, d’une part, et des sociétés n’appartenant pas à un tel groupe, d’autre part, était compatible avec l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. » Cette précision est capitale : elle signifie que les avantages fiscaux à l’intérieur d’un groupe intégré autres que le transfert des pertes doivent être appréciés de manière distincte au regard de la liberté d’établissement.

La jurisprudence administrative interne a elle-même oscillé sur cette question. La cour administrative d’appel de Versailles, dans son arrêt n° 19VE01012 du 23 juin 2020 (Groupe Lucien Barrière), publié aux tables, a jugé que les principes dégagés par la CJUE « n’emportent pas incompatibilité avec ce principe des dispositions de l’article 223 A du code général des impôts qui ne permettent la déduction du résultat d’ensemble d’un groupe que des résultats des seules filiales résidentes. » La cour administrative d’appel de Versailles, dans une autre formation, a toutefois admis l’imputation des pertes définitives dans son arrêt n° 19VE03130 du 8 juin 2022 (Financière SPIE Batignolles), en retenant que « la circonstance, invoquée par le ministre, que l’imputation de ces pertes définitives sur les résultats de la société SBGC conduirait à prendre en compte, pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe, les résultats d’une société non-résidente est sans incidence sur l’application de la réserve Marks & Spencer. »

Cette divergence entre les formations de jugement illustre l’incertitude qui caractérise le droit positif actuel. La cour administrative d’appel de Paris, dans ses arrêts n° 23PA02765, n° 23PA02766 et n° 23PA03233 du 7 février 2025 (BNP Paribas), a rejeté les demandes d’imputation des pertes définitives d’établissements stables grecs, portugais et italiens, en se fondant sur l’absence de comparabilité objective des situations lorsque la France a renoncé à son pouvoir d’imposition par convention fiscale. La cour administrative d’appel de Paris, dans sa décision n° 22PA01518 du 7 février 2025 (Kingfisher Investissements), a quant à elle sursis à statuer dans l’attente de la réponse de la CJUE aux questions préjudicielles posées par le Conseil d’État le 15 avril 2025.

II. Les conséquences systémiques pour la fiscalité des groupes

A. L’incertitude juridique en période d’attente de la réponse de la CJUE

Le double renvoi préjudiciel du 15 avril 2025 place l’ensemble des groupes fiscalement intégrés détenant des filiales dans d’autres États membres de l’Union européenne dans une situation d’incertitude juridique profonde. La doctrine administrative, consultable dans le BOI-IS-GPE-20-10, continue d’affirmer, comme elle le fait dans son commentaire BOI-IS-GPE-50-60-30 consacré aux sous-groupes en cas d’interposition de sociétés établies hors de France, que le périmètre du groupe se limite aux sociétés ayant leur siège en France. Cette position, parfaitement conforme à la lettre des articles 223 A et suivants du CGI, pourrait toutefois se trouver fragilisée si la CJUE venait à considérer que l’impossibilité d’imputer les pertes définitives des filiales non-résidentes constitue une restriction disproportionnée à la liberté d’établissement.

Le délai moyen de traitement d’une question préjudicielle par la CJUE étant de seize à dix-huit mois, une réponse peut être attendue entre l’automne 2026 et le printemps 2027. Pendant cette période, les contribuables qui estimeraient pouvoir bénéficier de l’exception Marks & Spencer ont tout intérêt à déposer des réclamations contentieuses afin d’interrompre la prescription. Le BOI-IS-GPE-30-10, qui traite de l’imposition du résultat d’ensemble et du sort du déficit d’ensemble, rappelle que le déficit d’ensemble de l’exercice s’impute sur le bénéfice d’ensemble de l’exercice précédent dans la limite de 1 000 000 euros majoré de 50 % du bénéfice excédant cette limite, conformément au troisième alinéa du I de l’article 209 du CGI.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les conséquences de l’intégration fiscale dans le cadre des procédures collectives. Dans son arrêt du 18 mai 2022 (n° 20-21.852, Publié au Bulletin), elle a jugé qu’il résulte de l’article 223 A du CGI que « par l’intégration fiscale dans les conditions qu’il détermine, la société mère se constitue seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe », ce qui emporte des conséquences sur l’éligibilité de la créance fiscale au traitement préférentiel des créances postérieures dans les procédures collectives. Cette décision, rendue sur le fondement de la combinaison des articles L. 622-17, I, du code de commerce et 223-A du CGI, confirme que l’intégration fiscale produit des effets juridiques qui dépassent le seul domaine de l’imposition des bénéfices.

L’arrêt W AG de la CJUE du 22 septembre 2022 a introduit une distinction fondamentale entre la situation des établissements stables et celle des filiales, en jugeant que la situation d’une société résidente détenant un établissement stable non-résident n’est pas comparable à celle d’une société résidente détenant un établissement stable résident « au regard des mesures prises par l’État membre de résidence en vue de prévenir ou d’atténuer la double imposition des bénéfices et, symétriquement, la double déduction des pertes dans le chef des sociétés résidentes, lorsque cet État membre a renoncé, en vertu d’une convention préventive de double imposition, à exercer son pouvoir d’imposition sur les résultats de l’établissement stable non-résident. » La question que pose le Conseil d’État est précisément de savoir si cette solution, dégagée pour les établissements stables, est transposable aux filiales dans le cadre spécifique du régime d’intégration fiscale.

Le Conseil d’État avait d’ailleurs, antérieurement à ces renvois, déjà été confronté à cette problématique dans son arrêt n° 415817 du 27 mars 2019 (SNC BPD France), statuant sur une configuration de groupe international dans laquelle les sociétés mères françaises étaient indirectement détenues par une entité néerlandaise, et dans son arrêt n° 458579 du 14 juin 2022 (SA Bricolage Investissement France), portant sur la neutralisation de la quote-part de frais et charges sur les dividendes perçus de filiales étrangères qui, si elles avaient été résidentes, auraient été éligibles à l’intégration fiscale. La cohérence de la position du Conseil d’État réside dans sa volonté de faire trancher par la CJUE la question de principe qui sous-tend l’ensemble de ces contentieux : la restriction fondée sur la résidence est-elle justifiée dans toutes ses dimensions ou seulement en tant que condition d’accès au régime ?

B. Les stratégies de sécurisation pour les groupes internationaux

Dans l’attente de la décision de la CJUE, les groupes fiscalement intégrés disposant de filiales dans d’autres États membres de l’Union doivent adopter une démarche proactive de sécurisation juridique. La première précaution, de nature procédurale, consiste à déposer des réclamations contentieuses pour chaque exercice au titre duquel une filiale non-résidente a subi des pertes susceptibles de revêtir un caractère définitif au sens de la jurisprudence Marks & Spencer. La jurisprudence administrative récente, notamment les arrêts de la cour administrative d’appel de Paris du 7 février 2025, confirme que ces réclamations sont recevables et que les juridictions sont disposées à surseoir à statuer dans l’attente de la réponse de la CJUE.

La notion de « pertes définitives », telle que définie par la CJUE dans son arrêt Bevola du 12 juin 2018 (aff. C-650/16), suppose que la filiale non-résidente ait « épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l’exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs » et qu’il « n’existe pas de possibilités pour que ces pertes puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci. » La charge de la preuve du caractère définitif des pertes incombe au contribuable, ce qui implique la constitution d’un dossier documentaire rigoureux attestant de l’épuisement effectif de toutes les possibilités de report déficitaire dans l’État de résidence de la filiale.

La doctrine administrative, dans son commentaire BOI-IS-GPE-50-10-10 relatif à l’absorption de la société mère ou de l’entité mère non résidente, prévoit des règles spécifiques pour les fusions intéressant les groupes horizontaux et le sort des déficits en cas de restructuration. En application du 2° du c du 6 de l’article 223 L du CGI, les dispositions du même c sont applicables en cas d’absorption d’une entité mère non résidente par une autre société, sous réserve qu’un nouveau groupe soit formé. Ces règles, pour complexes qu’elles soient, offrent des marges de manœuvre aux groupes qui souhaiteraient réorganiser leur structure capitalistique pour optimiser leur situation au regard du risque contentieux.

Le BOI-IS-GPE-50-10-30, consacré au sort des déficits, charges financières nettes non déduites et capacités de déduction inemployées de l’ancien groupe en cas d’absorption de la société mère, prévoit notamment que le déficit d’ensemble du groupe qui cesse s’impute en priorité sur les réintégrations qui doivent être effectuées. Cette règle mécanique est d’application délicate dans les configurations internationales où la société absorbante n’est pas établie en France.

Au-delà des aspects procéduraux, la perspective d’une réponse favorable de la CJUE aux questions posées par le Conseil d’État pourrait avoir des conséquences budgétaires significatives pour l’État français. Les masses financières en cause dans les seules affaires Société Générale et Plastic Omnium se chiffrent en millions d’euros d’impôt sur les sociétés. Si la CJUE devait juger que l’impossibilité d’imputer les pertes définitives des filiales non-résidentes constitue une restriction disproportionnée à la liberté d’établissement, c’est l’ensemble des groupes français détenant des filiales dans l’Union qui pourraient solliciter le bénéfice de cette jurisprudence, avec un effet rétroactif sur les exercices non prescrits.

À l’inverse, une confirmation par la CJUE de la compatibilité de principe du régime français avec le droit de l’Union — dans le prolongement de la solution X Holding BV — préserverait l’architecture actuelle du régime d’intégration fiscale tout en laissant subsister le débat sur l’application de la réserve Marks & Spencer. Le juge administratif français serait alors appelé à déterminer, espèce par espèce, si les conditions du caractère définitif des pertes sont réunies.

Conclusion

Le double renvoi préjudiciel du Conseil d’État du 15 avril 2025 constitue un moment charnière pour la fiscalité française des groupes de sociétés. Il place la CJUE face à un choix structurant : confirmer la solution X Holding BV et la compatibilité de principe du régime d’intégration fiscale avec la liberté d’établissement, ou infléchir sa jurisprudence pour imposer aux États membres la prise en compte des pertes définitives des filiales non-résidentes au titre de l’exception Marks & Spencer. Dans l’attente de cette décision, attendue à l’horizon 2026-2027, la prudence commande aux groupes concernés de constituer les dossiers documentaires nécessaires à la démonstration du caractère définitif des pertes étrangères et de déposer sans délai les réclamations contentieuses permettant de préserver leurs droits. La réponse de la Cour de Luxembourg, quelle qu’elle soit, redessinera durablement les contours de la territorialité de l’impôt sur les sociétés en Europe.