Non-rétroactivité de la loi sur le consentement : la Cour de cassation fixe une ligne de partage temporelle

Le 1er juillet 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu une décision dont la portée dépasse le seul cas d’espèce qui lui était soumis : la loi du 6 novembre 2025, qui a intégré la notion de consentement dans la définition du viol et des agressions sexuelles, ne peut s’appliquer qu’aux faits commis après son entrée en vigueur, le 8 novembre 2025. Pour les faits antérieurs, les juges devront continuer de rechercher si l’acte a été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise. Ce faisant, la Haute juridiction ne crée pas une règle nouvelle ; elle rappelle un principe cardinal du droit pénal contemporain, consacré par l’article 112-1 du code pénal et adossé aux exigences conventionnelles de prévisibilité juridique.

La décision intervient dans un contexte de forte attente sociale et doctrinale. La réforme du 6 novembre 2025, adoptée dans le sillage du procès des viols de Mazan, avait été saluée comme une avancée majeure par les associations de défense des droits des victimes. Elle substituait à la définition classique du viol — « tout acte de pénétration sexuelle commis par violence, contrainte, menace ou surprise » — une définition centrée sur l’absence de consentement. Mais la question de son application dans le temps n’avait pas été tranchée par le législateur. La chambre criminelle y répond le 1er juillet 2026, en censurant un arrêt de la chambre de l’instruction qui avait appliqué la loi nouvelle à des faits commis entre 2015 et 2021.

L’arrêt, rendu sur le fondement de l’article 112-1 du code pénal, rappelle que « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis » et que « les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». La Cour de cassation, dans un communiqué de presse accompagnant la décision, qualifie la loi du 6 novembre 2025 de « loi plus sévère » que la précédente, ce qui exclut toute application rétroactive. Cette qualification n’avait rien d’évident : la nouvelle loi se voulait protectrice des victimes. Mais en élargissant le spectre de l’incrimination — tout acte sexuel non consenti, sans exigence de violence, contrainte, menace ou surprise — elle aggrave objectivement la situation des personnes poursuivies. Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère lui est donc pleinement applicable.

I. La non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère : un principe constamment réaffirmé

A. L’article 112-1 du code pénal comme clef de voûte du droit transitoire répressif

Aux termes de l’article 112-1 du code pénal : « Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. »

Ce texte, pierre angulaire du droit pénal transitoire, consacre un double principe. D’une part, la non-rétroactivité de la loi pénale de fond plus sévère. D’autre part, la rétroactivité in mitius de la loi pénale plus douce. La chambre criminelle en fait une application constante. Ainsi, dans un arrêt du 2 septembre 2025, elle a censuré une cour d’appel qui avait condamné un prévenu pour participation à un rassemblement interdit sur la voie publique en état d’urgence sanitaire, alors que l’incrimination avait été abrogée par la loi du 30 juillet 2022. La Cour rappelle que « selon ce texte, une loi nouvelle qui abroge une incrimination s’applique aux faits commis antérieurement à son entrée en vigueur et faisant l’objet de poursuites non encore terminées par une décision passée en force de chose jugée » (Crim., 2 sept. 2025, n° 24-86.375).

Cette jurisprudence a été réitérée dans un arrêt du 6 janvier 2026, rendu dans les mêmes termes, s’agissant de la même contravention COVID abrogée (Crim., 6 janv. 2026, n° 25-82.230). La constance de la solution illustre la fermeté du principe : la loi pénale de fond ne peut recevoir d’application rétroactive que si elle est plus favorable au prévenu, et seulement si aucune condamnation définitive n’est intervenue.

Le corollaire de ce principe est que la loi pénale plus sévère ne s’applique qu’aux faits commis postérieurement à son entrée en vigueur. L’enjeu, dans l’arrêt du 1er juillet 2026, consistait précisément à déterminer si la loi du 6 novembre 2025 était « plus sévère » ou « plus douce » que le régime antérieur. La Cour de cassation a tranché en faveur de la première qualification, avec des conséquences pratiques immédiates sur l’ensemble du contentieux des violences sexuelles en cours.

La rétroactivité in mitius trouve également à s’appliquer en matière de peines. Dans un arrêt du 29 octobre 2025, la chambre criminelle a ainsi jugé que les faits poursuivis du chef de l’infraction douanière de fausse déclaration « entrent ainsi tant dans les prévisions de l’article 426, 4°, du code des douanes, applicable au moment où ils ont été commis, que dans celles de l’article 414-2 dudit code actuellement en vigueur, seules les peines plus douces encourues sous l’empire du premier texte pouvant être prononcées » (Crim., 29 oct. 2025, n° 24-84.809). Cette solution illustre le mécanisme correcteur qui tempère la non-rétroactivité : si la loi ancienne est plus sévère, c’est la loi nouvelle qui s’applique, mais seulement dans la limite des peines qu’elle prévoit.

B. Le fondement conventionnel : l’exigence de prévisibilité juridique

Le principe de non-rétroactivité ne puise pas sa source dans le seul code pénal. Il est garanti par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui proscrit les condamnations prononcées sur le fondement d’une loi qui n’était pas en vigueur au moment des faits. La chambre criminelle en a tiré toutes les conséquences dans son arrêt du 21 janvier 2025, rendu en matière de harcèlement moral institutionnel. La Cour y rappelle qu’un revirement de jurisprudence « ne peut s’appliquer à des faits antérieurs à la décision qui la contient sans porter atteinte au principe de sécurité juridique garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la même Convention » (Crim., 21 janv. 2025, n° 22-87.145).

Ce raisonnement s’applique a fortiori à une loi nouvelle. Si un revirement jurisprudentiel ne peut rétroagir au détriment du justiciable, une loi nouvelle plus sévère ne le peut davantage. La Cour européenne des droits de l’homme a d’ailleurs jugé, dans l’arrêt Del Río Prada c. Espagne du 21 octobre 2013, que l’article 7 de la Convention implique que la loi pénale soit accessible et prévisible dans ses effets. Or, appliquer la définition nouvelle du viol à des faits commis entre 2015 et 2021 — soit bien avant la réforme de 2025 — aurait précisément méconnu cette exigence de prévisibilité.

La Cour de cassation, dans son communiqué du 1er juillet 2026, souligne que « la précédente loi définissait l’agression sexuelle et le viol comme une atteinte sexuelle commise par violence, contrainte, menace ou surprise » et que « la loi de 2025 les définit comme tout acte sexuel non consenti ». En qualifiant cette évolution de « plus sévère », elle applique le standard conventionnel de prévisibilité : une personne ne peut être jugée selon des critères qui n’existaient pas au moment des faits qu’on lui reproche. Le mécanisme est ici celui de l’article 112-1, alinéa 1er, qui prohibe l’application rétroactive de la norme pénale aggravante. La rétroactivité in mitius de l’alinéa 2, réservée à la loi plus douce, est inapplicable en l’espèce puisque la loi de 2025 est jugée plus sévère.

II. Les conséquences pratiques : un double régime de qualification des violences sexuelles

A. Pour les faits antérieurs au 8 novembre 2025 : le maintien du triptyque violence-contrainte-menace-surprise

Tous les faits de viol et d’agression sexuelle commis avant le 8 novembre 2025 demeurent régis par l’ancien article 222-23 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 4 avril 2006. Cet article définissait le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital ou bucco-anal commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise » et le punissait de quinze ans de réclusion criminelle.

L’agression sexuelle était, quant à elle, définie par l’ancien article 222-22 du même code comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ». La preuve de l’un de ces quatre éléments constitutifs était exigée, indépendamment de toute recherche du consentement de la victime. Ce système, hérité de la loi du 4 avril 2006, reposait sur l’idée que l’absence de consentement se déduisait précisément de la commission de l’acte par violence, contrainte, menace ou surprise.

La décision du 1er juillet 2026 a pour effet immédiat d’annuler les mises en accusation fondées sur la loi nouvelle pour des faits antérieurs au 8 novembre 2025. En l’espèce, la chambre de l’instruction avait ordonné la mise en accusation d’un homme pour des viols et agressions sexuelles sur sa nièce mineure de quinze ans, commis entre 2015 et 2021, en se fondant sur la loi du 6 novembre 2025. La Cour de cassation a cassé cette décision et renvoyé l’affaire à d’autres juges pour un nouvel examen. Ceux-ci devront appliquer l’ancien article 222-23 et rechercher si les faits ont été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, la victime était une mineure de quinze ans au moment des premiers faits, ce qui permettait, sous l’empire de l’ancienne loi, de recourir à la présomption d’absence de consentement prévue par l’ancien article 222-23-1 du code pénal pour les actes de pénétration sexuelle commis sur un mineur de quinze ans. Cette disposition, introduite par la loi du 21 avril 2021, disposait que la violence, la contrainte, la menace ou la surprise étaient caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire. Le nouvel examen ordonné par la Cour de cassation devra donc se fonder sur ces dispositions anciennes, en vigueur à la date des faits, et non sur le critère du consentement issu de la loi de 2025.

De même, la jurisprudence de la chambre criminelle, sous l’empire du texte ancien, avait développé une acception extensive de la contrainte, notamment en matière de violences sexuelles intrafamiliales. Dans un arrêt du 12 mars 2024, la Cour a ainsi jugé que la contrainte pouvait résulter de la situation de vulnérabilité dans laquelle se trouvait la victime, compte tenu notamment de son âge, de son état de santé et du lien de dépendance qui l’unissait à l’auteur des faits (Crim., 12 mars 2024, n° 23-82.133). La Cour de cassation, dans son arrêt du 1er octobre 2025, a également rappelé que la chambre de l’instruction ne peut ordonner de mise en accusation pour des faits non compris dans la saisine du juge d’instruction (Crim., 1er oct. 2025, n° 25-84.567). Ces solutions conservent toute leur pertinence pour les faits antérieurs au 8 novembre 2025.

La conséquence la plus concrète de l’arrêt du 1er juillet 2026 est qu’un certain nombre de procédures actuellement en cours, dans lesquelles la loi nouvelle avait été appliquée à tort, devront être réexaminées sous l’empire de la loi ancienne. Les avocats des parties civiles comme des mis en cause devront être attentifs à ce que la qualification retenue corresponde au texte en vigueur à la date des faits, sous peine d’encourir la censure de la Cour de cassation.

B. Pour les faits postérieurs au 8 novembre 2025 : la consécration du critère du consentement

Pour tous les faits commis à compter du 8 novembre 2025, la nouvelle définition s’applique de plein droit. L’article 222-22 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 6 novembre 2025, dispose désormais que « constitue une agression sexuelle tout acte sexuel non consenti commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur ou, dans les cas prévus par la loi, commis sur un mineur par un majeur ».

Le législateur de 2025 a pris soin de définir le consentement de manière précise : « le consentement est libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable. Il est apprécié au regard des circonstances. Il ne peut être déduit du seul silence ou de la seule absence de réaction de la victime ». Cette définition, qui cumule cinq qualificatifs cumulatifs, renforce l’exigence probatoire à la charge de l’accusation tout en facilitant, paradoxalement, la caractérisation de l’infraction : dès lors que le consentement n’est pas établi, l’acte sexuel est constitutif d’une agression, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une violence, une contrainte, une menace ou une surprise.

La loi nouvelle innove également en précisant qu’« il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel est commis avec violence, contrainte, menace ou surprise, quelle que soit leur nature » et que « le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les conditions prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage » (art. 222-22 du code pénal, rédaction issue de la loi n° 2025-1254 du 6 novembre 2025).

Le nouveau texte réalise ainsi une inversion de la charge de la preuve en pratique : sous l’empire de l’ancien texte, l’accusation devait démontrer l’existence de violence, contrainte, menace ou surprise. Sous l’empire du nouveau texte, c’est à la défense qu’il appartiendra, dans les faits, de démontrer l’existence d’un consentement libre, éclairé, spécifique, préalable et révocable. L’arrêt du 1er juillet 2026, en refusant d’appliquer rétroactivement ce mécanisme, préserve l’équilibre du droit transitoire pénal tout en laissant le nouveau régime produire tous ses effets pour l’avenir.

Cette distinction temporelle crée, pour une période qui pourrait s’étendre sur plusieurs années — compte tenu de la durée des procédures pénales — un double régime de qualification des violences sexuelles. Les juridictions d’instruction et de jugement devront, dans chaque dossier, déterminer la date des faits et appliquer le texte correspondant. Cette coexistence de deux régimes, pour une même incrimination, n’est pas inédite en droit pénal : elle est la conséquence normale du principe de non-rétroactivité, dont la chambre criminelle assure le respect avec une constance qui s’est encore vérifiée le 1er juillet 2026.

Conclusion

L’arrêt du 1er juillet 2026 ne constitue pas un recul de la protection des victimes de violences sexuelles. Il rappelle simplement que l’État de droit ne saurait juger un homme selon une loi qui n’existait pas au moment des faits qui lui sont reprochés. Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, consacré par l’article 112-1 du code pénal et adossé à l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, est une garantie fondamentale qui protège tous les justiciables, y compris ceux poursuivis pour les infractions les plus graves.

Pour les victimes de faits commis avant le 8 novembre 2025, l’ancienne loi continue de s’appliquer. Les juridictions devront rechercher si les actes ont été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise, en recourant aux outils jurisprudentiels développés sous l’empire du texte ancien, notamment la présomption de contrainte pour les mineurs de quinze ans. Pour les faits commis à compter du 8 novembre 2025, la nouvelle loi déploie tous ses effets : le consentement devient le critère central de l’incrimination, dans les conditions rigoureusement définies par le nouvel article 222-22 du code pénal.

L’enjeu, pour les praticiens, est désormais de maîtriser cette dualité de régimes et d’en tirer toutes les conséquences procédurales. La nullité d’une mise en accusation fondée sur la loi nouvelle pour des faits antérieurs au 8 novembre 2025 est désormais acquise. La Cour de cassation l’a dit le 1er juillet 2026. Il appartiendra aux avocats des parties civiles comme de la défense d’en faire usage dans l’intérêt de leurs clients respectifs.