Période suspecte et risque pénal du dirigeant : banqueroute, paiements préférentiels et abus de biens sociaux

title: « Période suspecte et risque pénal du dirigeant : banqueroute, paiements préférentiels et abus de biens sociaux »
slug: periode-suspecte-risque-penal-dirigeant-banqueroute-paiements-preferentiels
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site: com
date: 2026-04-27
author: Maître Hassan Kohen
category: Pénal
meta_description: « Période suspecte et droit pénal des affaires : qualification de banqueroute par détournement d’actif (L. 654-2), paiements préférentiels qualifiés en moyens ruineux, abus de biens sociaux et défense du dirigeant après l’arrêt Cass. com. 15 avril 2026. »

Le moment où une société bascule dans la cessation des paiements ouvre, en parallèle de la procédure collective civile, un terrain pénal trop souvent sous-estimé. Tout ce qui s’y passe, de la rémunération du dirigeant aux paiements consentis à un fournisseur jugé sympathique, en passant par le retrait d’un compte courant d’associé ou la cession à bas prix d’un actif, est susceptible d’être relu, après l’ouverture, à travers le prisme de la banqueroute prévue à l’article L. 654-2 du code de commerce ou de l’abus de biens sociaux des articles L. 241-3 et L. 242-6 du même code.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 avril 2026 modifie le calendrier de référence en matière civile : la date de cessation des paiements opposable au juge des sanctions personnelles est désormais celle du jugement d’ouverture ou du jugement de report. Ce mouvement vers la sécurité juridique ne déteint pas sur le pénal. La chambre criminelle continue de juger que la cessation des paiements, qui est une condition préalable de la banqueroute, n’enferme pas dans le temps les comportements punissables. La période exposée pénalement reste donc plus large que la seule période suspecte civile.

L’article qui suit met en regard les deux volets, civil et pénal, et trace les lignes de défense du dirigeant convoqué en audition libre, placé en garde à vue ou cité devant le tribunal correctionnel à raison d’agissements intervenus dans la zone grise qui précède la déclaration. Il complète, sous l’angle pénal, notre analyse complète des sanctions du dirigeant après le revirement du 15 avril 2026 publiée sur kohenavocats.fr.

I. La période suspecte : frontière entre la nullité civile et la qualification pénale

L’article L. 632-1 du code de commerce frappe de nullité de plein droit certains actes accomplis depuis la date de cessation des paiements jusqu’au jugement d’ouverture, lorsqu’ils figurent dans une liste limitative qui inclut les paiements pour dettes non échues, les paiements en mode anormal, les hypothèques conventionnelles et les actes à titre gratuit. L’article L. 632-2 vise, par nullités facultatives, les paiements pour dettes échues lorsque le tiers connaissait l’état de cessation des paiements.

À ces nullités civiles, la chambre commerciale a assigné une finalité claire : « La nullité des paiements pour dettes échues effectués à compter de la cessation des paiements, qui peut être prononcée, en application de l’article L. 632-2 du code de commerce, si ceux qui ont traité avec le débiteur connaissaient sa cessation des paiements, a pour finalité, selon l’article L. 632-34 du même code, de reconstituer l’actif du débiteur dans l’intérêt collectif des créanciers. » (Cass. com., 12 juin 2024, n° 23-13.360, publié au Bulletin)¹. La Cour ajoute que le tiers tenu à restitution ne peut pas opposer la compensation pour neutraliser cette restitution, ce qui prive d’effet utile toute stratégie de protection construite après coup par le créancier qui s’est servi le premier.

Cette logique civile n’épuise pas le débat. Le même paiement peut être attaqué en nullité civile sur le fondement de L. 632-1 ou L. 632-2 et caractériser, en parallèle, l’élément matériel de la banqueroute par emploi de moyens ruineux ou par détournement d’actif. Les deux voies sont distinctes mais cumulables : la première profite à la masse, la seconde poursuit le dirigeant et, le cas échéant, le tiers complice à titre personnel.

II. La banqueroute par détournement d’actif et le paiement préférentiel comme moyen ruineux

L’article L. 654-2 du code de commerce énumère les comportements qui, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, exposent le dirigeant à la banqueroute : avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds (1°) ; avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur (2°) ; avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur (3°) ; avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables (4°) ; avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (5°). Les peines, fixées à l’article L. 654-3, sont de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende, portés à sept ans et 100 000 euros pour les dirigeants de droit ou de fait.

1. La cessation des paiements comme condition préalable, et non comme limite temporelle

La chambre criminelle a rappelé, à propos de l’emploi de moyens ruineux, que la date de la cessation des paiements n’est pas un seuil temporel à partir duquel les agissements deviennent punissables. La condition de l’ouverture d’une procédure collective doit être remplie, mais les comportements peuvent être antérieurs.

À cet égard : « En effet si la cessation des paiements, constatée par le jugement d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, est une condition préalable nécessaire à l’exercice de poursuites des chefs de banqueroute par emploi de moyens ruineux, tenue d’une comptabilité manifestement irrégulière ou absence de comptabilité, sa date est sans incidence sur la caractérisation de ces délits, qui peuvent être retenus indifféremment pour des faits commis antérieurement ou postérieurement à la cessation des paiements. » (Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 19-85.205, publié au Bulletin)².

La conséquence pratique pour la défense du dirigeant est nette. Le bénéfice du revirement civil du 15 avril 2026, qui fige la date de cessation à celle du jugement d’ouverture, ne se transpose pas en pénal. La chambre criminelle peut s’intéresser à des comportements antérieurs de plusieurs années, dès lors que la procédure collective a été ouverte et que les éléments matériels du délit sont caractérisés.

2. Le détournement d’actif : la rémunération excessive maintenue après la cessation

La rémunération du dirigeant n’est pas, en elle-même, un détournement. Elle le devient lorsque, à la connaissance des difficultés financières, son maintien à un niveau disproportionné prive la société d’une trésorerie qu’elle ne peut plus distribuer à ses créanciers.

La chambre criminelle a confirmé une condamnation pour banqueroute par détournement d’actif sur ce schéma : « En l’état de ces énonciations, dont il résulte que la prévenue, qui avait la direction effective de l’association et qui connaissait ses graves difficultés financières, s’est sciemment approprié une partie de l’actif de celle-ci, peu important l’accord du conseil d’administration, en continuant à se faire octroyer, après la cessation des paiements, une rémunération excessive, la cour d’appel n’a méconnu aucun des textes visés au moyen. » (Cass. crim., 18 mars 2020, n° 18-86.492, publié au Bulletin)³.

Au cas concret, deux enseignements. D’abord, l’aval du conseil d’administration n’est pas une couverture pénale : il y a appropriation lorsque le dirigeant participe directement à la fixation de sa rémunération et qu’il en connaît le caractère excessif. Ensuite, l’élément moral, c’est-à-dire la conscience des difficultés, se déduit de signaux objectifs et publics : avertissements de l’autorité de tutelle, déficits récurrents, courriers d’alerte du commissaire aux comptes. La défense du dirigeant doit anticiper la cartographie de ces avertissements et démontrer, soit qu’ils n’existaient pas, soit que la rémunération avait été ajustée à due proportion.

3. Le paiement préférentiel comme indice de moyen ruineux

Lorsque, à l’approche de la cessation, le dirigeant règle prioritairement un fournisseur dont la pression est forte ou un créancier auquel il est lié personnellement, ce paiement n’est pas neutre. Il peut, civilement, être annulé sur le fondement de l’article L. 632-2. Il peut, pénalement, être analysé comme un moyen ruineux ou comme un indice de détournement d’actif s’il a été financé par un découvert bancaire abusif ou par la vente précipitée d’un élément de l’exploitation.

La chambre criminelle a rappelé, à propos d’un schéma où les sommes versées par un client avaient été reversées sur un compte tiers, que la qualification de banqueroute supposait, en plus du fait matériel, que la somme détournée appartenait bien au gage des créanciers de la société : « En se déterminant ainsi, sans rechercher, d’une part, si les travaux avaient été effectués par la Sarl [1], d’autre part, si les sommes ont été versées par M. [Z] avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire de cette société et sa radiation du registre du commerce, enfin si ces sommes, dont elle retient qu’elles constituent le produit de l’escroquerie reprochée par ailleurs à la prévenue, pouvaient être considérées comme faisant partie de l’actif de la Sarl [1] et constituer à ce titre le gage des créanciers de cette société, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision. » (Cass. crim., 8 oct. 2025, n° 24-80.760)⁴.

Pour la défense, l’angle d’attaque consiste à démontrer que la somme litigieuse n’a jamais réellement intégré le patrimoine de la société débitrice ou qu’elle a été reversée à un tiers selon une logique commerciale antérieure et documentée. Cette démonstration suppose un suivi bancaire et comptable précis, que le pénaliste doit rebâtir dossier en main.

4. Le tiers complice du paiement : avocat, expert-comptable, fournisseur informé

L’article 121-7 du code pénal punit la complicité de banqueroute. Le tiers qui sait que la société est en cessation des paiements et qui accepte un paiement, ou pire qui le sollicite, peut être poursuivi à côté du dirigeant. La preuve de la connaissance du tiers est la même qu’en matière de nullité facultative de l’article L. 632-2 du code de commerce : faisceau d’indices issus des échanges écrits, des relances, des comptes communiqués, de la presse économique locale.

Pour les conseils du dirigeant, la prudence consiste à formaliser, dans les semaines qui précèdent la cessation, l’égalité de traitement des créanciers : ne pas privilégier un fournisseur stratégique, suspendre les paiements aux dirigeants associés, sécuriser les versements aux organismes sociaux et fiscaux. Cette discipline, antérieure à la déclaration, est la meilleure protection contre une mise en cause ultérieure.

III. L’abus de biens sociaux et la défense du dirigeant en audition libre ou en garde à vue

1. L’autonomie de l’abus de biens sociaux

L’abus de biens sociaux des articles L. 241-3, 4°, du code de commerce pour la SARL et L. 242-6, 3°, du même code pour la SA et la SAS, frappe l’usage par le dirigeant des biens, du crédit ou des pouvoirs de la société, contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé. La cessation des paiements n’est pas une condition préalable. Le délit peut donc être poursuivi même si la procédure collective n’est jamais ouverte, à la double condition que le délit soit caractérisé et que la prescription, qui court à compter de la présentation des comptes laissant apparaître les opérations litigieuses, ne soit pas acquise.

L’abus de biens sociaux et la banqueroute peuvent se cumuler. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un dirigeant prélève en compte courant des sommes pour son usage personnel après la cessation des paiements. L’abus est consommé par le retrait ; la banqueroute est caractérisée par le détournement d’actif consécutif à l’ouverture.

Pour les éléments constitutifs et les peines de l’abus de biens sociaux, voir notre dossier de référence Abus de biens sociaux : éléments constitutifs, peines encourues et jurisprudence de la chambre criminelle et Abus de biens sociaux : peines, confiscation et peines complémentaires.

2. La défense en audition libre ou en garde à vue

Lorsque le dirigeant est convoqué en audition libre ou placé en garde à vue à l’issue d’un signalement du liquidateur ou du procureur de la République, l’enjeu de la défense porte d’abord sur la chronologie. Les questions du parquet sont presque toujours centrées sur trois points : que saviez-vous au moment des opérations litigieuses, à qui avez-vous payé en priorité, et comment expliquez-vous le décalage entre la déclaration de cessation et la dégradation comptable.

Trois précautions structurent la stratégie. D’abord, ne pas se présenter sans avocat : l’audition libre suppose la possibilité de consulter un conseil avant de répondre, et la garde à vue ouvre l’accès au dossier, aux entretiens confidentiels et à l’assistance pendant les auditions. Ensuite, préparer en amont la documentation comptable et juridique qui démontre que les paiements ont été conduits dans le respect d’un ordre objectif et impératif, et non d’une préférence personnelle. Enfin, refuser de qualifier des faits que seul le tribunal pourra qualifier : « j’ai payé ce fournisseur parce qu’il bloquait nos approvisionnements » est une explication factuelle ; « j’ai payé en priorité » est une qualification juridique qui n’a pas à être livrée à la police.

L’avocat pénaliste construit, à partir des pièces, une narration qui répond aux deux questions clefs : la conscience de la cessation des paiements à l’instant T et la légitimité du choix de paiement. Il identifie les pièces qui confirment l’absence de privilégiement, les pièces qui attestent d’un effort sérieux d’égalité de traitement et, lorsqu’elles existent, les correspondances avec les organismes sociaux et fiscaux qui démontrent que le dirigeant n’a pas accordé à des tiers privés un traitement de faveur.

Pour les implications procédurales générales, voir notre étude récente Garde à vue en droit pénal des affaires : nullité d’ordre public quand un expert-comptable ou un technicien interroge le gardé à vue, particulièrement utile lorsque l’enquête mobilise des techniciens externes pour interroger le dirigeant.

3. Articulation civile et pénale : la décision pénale et le juge des sanctions

Le juge civil des sanctions personnelles, depuis le revirement du 15 avril 2026, est désormais lié par la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou de report. Le juge pénal, lui, garde toute liberté pour apprécier la matérialité des faits dans une fenêtre temporelle plus large. Il peut, par exemple, retenir des paiements préférentiels accomplis bien avant la date civile fixée, dès lors qu’il caractérise l’élément matériel et l’élément moral.

Cette dissymétrie crée des arbitrages stratégiques. Le dirigeant qui obtient devant le juge civil une appréciation favorable du retard de déclaration peut se trouver, devant la chambre criminelle, exposé à une qualification de moyen ruineux pour des faits anciens. Inversement, une relaxe pénale n’éteint pas l’action civile fondée sur les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif (article L. 651-2 du code de commerce). L’avocat doit, en conséquence, conduire les deux procédures en parallèle, en synchronisant les pièces produites et en évitant les contradictions de défense entre la stratégie civile et la stratégie pénale.

Stratégie de défense pénale du dirigeant : ce qu’il faut faire avant la convocation

Avant toute convocation, la défense du dirigeant se prépare. La conduite à tenir tient en quelques étapes. D’abord, conserver l’intégralité des courriels et messages échangés avec les fournisseurs stratégiques, les banques et les organismes sociaux dans les six mois qui précèdent la déclaration : ces pièces démontrent l’effort de bonne foi. Ensuite, rassembler les procès-verbaux du conseil d’administration ou des assemblées d’associés qui ont pu autoriser ou recommander les paiements litigieux. Puis identifier les conseils externes consultés (avocat, expert-comptable, conseil en restructuration) dont les recommandations écrites peuvent attester d’une démarche sérieuse. Enfin, ne jamais détruire ou réorganiser la comptabilité dans les semaines qui précèdent ou suivent la déclaration : la chambre criminelle a sanctionné de longue date la disparition de pièces comme l’élément matériel autonome de la banqueroute par destruction de comptabilité.

Lorsqu’une convocation est délivrée, la première étape, en amont de l’audition, est d’évaluer le risque de qualification simultanée banqueroute / abus de biens sociaux / abus de confiance, et d’analyser, dossier en main, la chronologie des paiements et des informations comptables qui circulaient à la date des faits. Cette analyse permet de bâtir une défense factuelle solide, qui ne se contente pas de dénier les faits mais qui les replace dans un contexte économique et social où les choix du dirigeant apparaissent commandés par l’intérêt social et non par un avantage personnel.

Le cabinet à Paris

Notre cabinet intervient à Paris et en Île-de-France pour la défense des dirigeants exposés à des poursuites pour banqueroute, abus de biens sociaux ou abus de confiance dans le cadre d’une procédure collective ou avant son ouverture. Cette intervention couvre l’audition libre, la garde à vue, l’instruction, l’audience devant le tribunal correctionnel et l’appel. Elle inclut le travail de coordination avec les conseils civils du dirigeant lorsque, en parallèle, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou en faillite personnelle est engagée par le mandataire. Pour la part civile et le volet sanctions personnelles, voir notre dossier complet sur kohenavocats.fr : Cessation des paiements : délai de 45 jours, conséquences pour le dirigeant et revirement de la Cour de cassation du 15 avril 2026.

Besoin d’un avis rapide sur votre dossier

Vous êtes dirigeant et vous avez reçu une convocation pour audition libre ou pour garde à vue dans le cadre d’une procédure collective ouverte ou en cours d’ouverture ? Vous êtes tiers au dossier et vous craignez d’être poursuivi pour complicité ? Notre cabinet vous propose une consultation téléphonique sous 48 heures avec un avocat associé du cabinet, à Paris et en Île-de-France.

Vous pouvez nous joindre directement au 06 89 11 34 45 ou nous écrire via la page contact.

Notes

Textes visés

• Article L. 632-1 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article L. 632-2 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article L. 654-2 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article L. 654-3 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article L. 241-3 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article L. 242-6 du code de commerce — legifrance.gouv.fr
• Article 121-7 du code pénal — legifrance.gouv.fr