Vous venez de recevoir une lettre de licenciement. Votre employeur vous indique que vous êtes dispensé d’exécuter votre préavis, tout en continuant de vous verser votre salaire. Vous vous interrogez sur la durée exacte de ce préavis, sur le montant de l’indemnité compensatrice qui vous est due, et sur votre droit de chercher un nouvel emploi pendant cette période. Ces questions sont au cœur de la pratique du contentieux prud’homal. La jurisprudence de la Cour de cassation continue de préciser les contours de ces règles, notamment sur le calcul de l’indemnité et sur les libertés du salarié dispensé. En 2021, la Haute juridiction a rappelé que l’indemnité compensatrice de préavis doit correspondre à la rémunération totale que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé. La dispense de préavis, fréquente en pratique, soulève également la question de l’obligation de loyauté et de la possibilité pour le salarié d’occuper immédiatement un nouvel emploi, y compris chez un concurrent.
Quelle est la durée légale du préavis de licenciement ?
L’article L. 1234-1 du code du travail (texte officiel) fixe les durées minimales du préavis de licenciement. Ces durées sont fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise :
| Ancienneté | Durée du préavis |
|---|---|
| Moins de 6 mois | Durée fixée par la convention collective, l’accord collectif, le contrat ou les usages |
| De 6 mois à moins de 2 ans | 1 mois |
| 2 ans et plus | 2 mois |
Le texte précise :
« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ; 3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. »
Ces durées sont des minima. La convention collective, l’accord d’entreprise ou le contrat de travail peuvent prévoir des délais plus favorables au salarié. En pratique, de nombreuses conventions collectives prévoient des préavis plus longs, notamment pour les cadres. Une clause contractuelle fixant un préavis inférieur au minimum légal est nulle.
En cas de faute grave ou de faute lourde, l’employeur peut rompre le contrat immédiatement sans préavis ni indemnité. La qualification de la faute relève du juge.
Quand le préavis commence-t-il à courir ?
Le point de départ du préavis est la date de première présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement. Cette règle, désormais consacrée par l’article L. 1234-2 du code du travail, permet de déterminer avec certitude le début du délai.
Si l’employeur remet la lettre de licenciement en mains propres au salarié, le préavis court à compter de cette remise. En revanche, si la lettre est envoyée par voie postale, c’est la date de première présentation qui compte, et non la date de réception effective par le salarié.
L’article L. 1234-4 du code du travail ajoute une règle importante : « L’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin. » Ainsi, même si l’employeur dispense le salarié de l’exécution du préavis, le contrat prend fin à l’expiration du délai initial.
L’employeur peut-il dispenser le salarié de l’exécution du préavis ?
L’employeur dispose d’un pouvoir unilateral de dispenser le salarié de l’exécution de son préavis. Cette dispense peut être totale ou partielle. Elle peut être expressément mentionnée dans la lettre de licenciement, ou résulter de faits établissant que l’employeur a empêché le salarié de travailler pendant le préavis.
La dispense de préavis n’a pas pour effet d’avancer la fin du contrat de travail. Le salarié reste employé jusqu’à la date d’expiration théorique du préavis. Il conserve pendant cette période ses droits au salaire et aux avantages.
Attention : La dispense doit être claire et non équivoque. Une simple interdiction d’accès aux locaux peut être interprétée comme une dispense. En cas de doute, le salarié peut demander au juge de caractériser la dispense et de condamner l’employeur au versement de l’indemnité compensatrice.
En revanche, le salarié ne peut pas imposer à l’employeur de le dispenser du préavis. La Cour de cassation a jugé que l’employeur n’est pas tenu d’accéder à une demande de dispense formulée par le salarié, sauf stipulation conventionnelle contraire.
Quel salaire perçoit le salarié pendant le préavis ou en cas de dispense ?
L’article L. 1234-5 du code du travail (texte officiel) dispose :
« Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »
Cette indemnité compensatrice couvre le salaire brut de base, les primes et gratifications habituelles, les avantages en nature et l’indemnité de congés payés afférente à la période de préavis.
La Cour de cassation a précisé que le calcul doit reposer sur la rémunération que le salarié aurait effectivement perçue s’il avait travaillé. Cass. soc., 2 juin 2021, n° 20-10.141 (décision), motifs :
« Selon les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au montant des salaires qu’il aurait perçus s’il avait travaillé pendant la durée du préavis. Doit être cassé l’arrêt qui, pour limiter la somme allouée à titre d’indemnité de préavis, se base sur un salaire moyen perçu pour les seules périodes contractuelles antérieures à la rupture, sans prendre en compte le salaire que le salarié aurait dû percevoir s’il avait pu exécuter le préavis. »
Cette décision est particulièrement importante pour les salariés en contrat à durée déterminée requalifié en CDI. Elle l’est également pour ceux dont la rémunération a varié.
Le salarié peut-il chercher un nouvel emploi pendant le préavis ?
Le salarié en préavis de licenciement a le droit de chercher un nouvel emploi. Plusieurs mécanismes encadrent cette liberté.
Heures d’absence pour recherche d’emploi
La plupart des conventions collectives prévoient des heures d’absence autorisées pour rechercher un emploi. Ces heures sont en principe rémunérées et ne donnent pas lieu à réduction de salaire. Le nombre d’heures varie selon les conventions : 2 heures par jour, 6 jours ouvrés par mois, ou un forfait sur toute la durée du préavis.
Les modalités de prise de ces heures sont fixées par la convention collective ou par accord entre les parties. En l’absence d’accord, un jour est fixé au gré de l’employeur, un jour au gré du salarié.
Liberté de travailler pour un concurrent pendant la dispense
Lorsque le salarié est dispensé d’exécuter son préavis, il n’est plus tenu par l’obligation de loyauté à l’égard de son employeur. La Cour de cassation l’a affirmé dans plusieurs décisions.
Cass. soc., 28 mars 2007, n° 05-45.423 (décision), motifs :
« qu’ayant constaté qu’en raison de l’absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail était nulle, la cour d’appel qui a retenu sans dénaturer la lettre de licenciement que, sauf à le soumettre à la clause de non-concurrence illicite, l’employeur ne pouvait, pendant le délai-congé, interdire au salarié de travailler pour la concurrence, a estimé à bon droit que le salarié dispensé de l’exécution de son préavis, n’était plus tenu par une obligation de loyauté envers son employeur »
Cette solution a été confirmée par Cass. soc., 6 mai 2015, n° 14-11.001 (décision), motifs :
« la cour d’appel, qui a constaté que le salarié n’était plus soumis à la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail et qu’il avait été dispensé d’effectuer son préavis, a décidé à bon droit que l’intéressé pouvait ainsi, pendant la durée du délai-congé non effectué, entrer au service d’une entreprise concurrente »
Attention : si le salarié est lié par une clause de non-concurrence valide (dotée d’une contrepartie financière), il doit la respecter même pendant la période de dispense. Le non-respect peut entraîner une condamnation au paiement de dommages et intérêts.
Quelle est la différence entre indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement ?
Ces deux indemnités sont souvent confondues, mais elles ont des fondements juridiques distincts.
| Indemnité compensatrice de préavis | Indemnité de licenciement | |
|---|---|---|
| Fondement | Article L. 1234-5 C. travail | Article L. 1234-9 C. travail |
| Objet | Rémunérer la période de préavis non exécutée | Indemniser la rupture du CDI |
| Condition | Dispense ou inexécution du préavis (sauf faute grave) | Ancienneté d’au moins 8 mois (sauf faute grave) |
| Calcul | Salaire intégral pendant la durée du préavis | 1/4 de mois par année jusqu’à 10 ans, 1/3 au-delà |
| Cumul | Cumulable avec l’indemnité de licenciement | Cumulable avec l’indemnité compensatrice de préavis |
L’article L. 1234-9 du code du travail (texte officiel) dispose :
« Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. »
Le salaire de référence pour le calcul de l’indemnité de licenciement est déterminé selon la formule la plus favorable pour le salarié. Il correspond soit à la moyenne des 12 derniers mois, soit au tiers des 3 derniers mois. Les primes annuelles ou exceptionnelles ne sont prises en compte que prorata temporis.
Pratique des conseils de prud’hommes à Paris et en Île-de-France
Le contentieux du préavis de licenciement est particulièrement actif dans les juridictions de la région parisienne. Le conseil de prud’hommes de Paris traite un volume important d’affaires relatives au non-respect du préavis et au calcul de l’indemnité compensatrice. Les salariés peuvent se faire accompagner par un avocat en contentieux prud’homal pour préparer leur recours.
Les salariés se tournent fréquemment vers les prud’hommes lorsque l’employeur conteste le montant de l’indemnité ou refuse de reconnaître la dispense. Les juges contrôlent strictement le calcul : toute méthode de calcul qui ne repose pas sur la rémunération réelle est sanctionnée.
Pour les entreprises implantées en Île-de-France, il est recommandé de sécuriser la procédure de licenciement et de documenter précisément la dispense de préavis. Pour les salariés, le recours prud’homal permet d’obtenir le rappel des sommes dues, avec intérêts au taux légal.
Questions fréquentes
Le salarié peut-il cumuler l’indemnité compensatrice de préavis avec le salaire d’un nouvel emploi ?
Oui. L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec la rémunération perçue au titre d’un nouvel emploi occupé avant l’expiration du préavis. Cette indemnité n’est pas réduite au motif que le salarié a retrouvé un emploi.
La dispense de préavis dispense-t-elle aussi de l’indemnité compensatrice ?
Non. La dispense de préavis par l’employeur entraîne précisément le versement de l’indemnité compensatrice. C’est le fait de ne pas travailler pendant le préavis qui génère le droit à cette indemnité.
Le préavis est-il réduit en cas de faute simple ?
Non. Seules la faute grave et la faute lourde permettent à l’employeur de rompre immédiatement sans préavis ni indemnité. La faute simple ne prive pas le salarié de son préavis ni de son indemnité de licenciement.
Le salarié peut-il prendre des congés payés pendant son préavis ?
Le salarié peut demander à poser des congés payés pendant le préavis, sous réserve de l’accord de l’employeur. Si les congés sont acceptés, ils suspendent le déroulement du préavis.
Que se passe-t-il si l’employeur refuse les heures de recherche d’emploi ?
Si l’employeur refuse d’accorder les heures de recherche d’emploi prévues par la convention collective, le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes. L’employeur qui empêche l’utilisation de ces heures peut être condamné à verser une indemnité.
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Sources : Article L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Cass. soc., 2 juin 2021, n° 20-10.141 ; Cass. soc., 28 mars 2007, n° 05-45.423 ; Cass. soc., 6 mai 2015, n° 14-11.001.
