Article 123 bis du CGI : la présomption de détention des trusts et entités situées en ETNC à l’épreuve de la Constitution

L’article 123 bis du code général des impôts constitue, depuis son introduction par la loi de finances pour 1999, l’un des dispositifs les plus redoutables de l’arsenal anti-évasion fiscale français. Il permet à l’administration d’imposer entre les mains d’une personne physique domiciliée en France les bénéfices réalisés par une entité étrangère soumise à un régime fiscal privilégié, dès lors que cette personne y détient, directement ou indirectement, au moins 10 % des droits. Pour faciliter la mise en œuvre de ce mécanisme, le législateur a institué une présomption de détention applicable aux trusts et aux entités situées dans des États ou territoires non coopératifs (ETNC), dont la portée est au cœur d’un contentieux constitutionnel persistant. Alors que la loi de finances pour 2026 vient d’étendre ce mécanisme de présomption à la nouvelle taxe sur les holdings patrimoniales de l’article 235 ter C du CGI, la question de la conformité de ce dispositif aux exigences constitutionnelles et conventionnelles se pose avec une acuité renouvelée.

Trois décisions du Conseil constitutionnel — QPC du 20 janvier 2015, QPC du 1er mars 2017 et QPC du 1er mars 2017 — ont tour à tour censuré, réservé ou validé les différentes branches de cette présomption. La chambre commerciale de la Cour de cassation et le Conseil d’État, saisis de nombreux litiges, en ont précisé les contours. Le présent article propose une analyse croisée de la doctrine administrative, de la jurisprudence constitutionnelle et des décisions les plus récentes des juridictions suprêmes, pour mesurer l’état de la tension entre efficacité du contrôle fiscal et respect des droits fondamentaux du contribuable.

I. La mécanique des présomptions de détention, instrument privilégié du législateur fiscal

A. Le dispositif de l’article 123 bis du CGI et ses deux présomptions

L’article 123 bis du CGI, dans sa rédaction applicable, soumet à l’impôt sur le revenu les personnes physiques fiscalement domiciliées en France à raison des bénéfices ou revenus positifs réalisés par une entité juridique établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, lorsque ces personnes détiennent, directement ou indirectement, 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de cette entité. La détermination du caractère privilégié du régime fiscal est effectuée par comparaison avec l’impôt sur les sociétés qui aurait été dû en France, conformément à l’article 238 A du CGI.

Le législateur a assorti ce dispositif de deux présomptions distinctes, commentées au BOI-RPPM-RCM-10-30-20-10. La première, prévue au a du 4 ter de l’article 123 bis, concerne les trusts. Elle dispose que « la condition de détention de 10 % est présumée satisfaite pour le constituant ou le bénéficiaire réputé constituant d’un trust, au sens de l’article 792-0 bis du CGI ». L’administration précise que « la preuve contraire de cette présomption ne peut résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion de son administrateur ». Cette restriction de la preuve contraire est au cœur des débats contentieux.

La seconde présomption, prévue au b du 4 ter, est applicable aux entités situées dans un ETNC. La doctrine du BOI-INT-DG-20-50-20 précise que « le b du 4 ter de l’article 123 bis du CGI prévoit une présomption relative à la détention de 10 %, mentionnée au 1 de ce même article, lorsque la personne physique a transféré des biens ou droits à une entité située dans un ETNC au sens de l’article 238-0 A du CGI ». Cette présomption est d’une particulière sévérité : « les services chargés du contrôle fiscal pourront ainsi mettre en œuvre les dispositions de l’article 123 bis du CGI dès lors qu’ils auront constaté un transfert de biens ou droits dans un tel État ou territoire, sans avoir à démontrer que la personne physique détient une participation d’au moins 10 % ».

Le BOI-INT-DG-20-50-20, § 140 apporte toutefois un tempérament important : « compte tenu de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2014-437 QPC du 20 janvier 2015, il est admis que la présomption de détention de 10 % puisse ne pas s’appliquer lorsque le contribuable apporte la preuve que les opérations de la structure établie à l’étranger dans laquelle est prise la participation correspondant à des opérations réelles qui n’ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude ou d’évasion fiscales, la localisation de revenus dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié ». Cette réserve, directement issue de la censure constitutionnelle, constitue la pierre angulaire des droits de la défense dans ce contentieux.

B. Le contentieux constitutionnel : une construction par étapes

Le Conseil constitutionnel a été saisi à plusieurs reprises de la conformité des présomptions de l’article 123 bis aux droits et libertés que la Constitution garantit. Sa jurisprudence, construite par touches successives, a progressivement encadré le dispositif sans jamais le remettre en cause dans son principe.

Par sa décision n° 2014-437 QPC du 20 janvier 2015, le Conseil a jugé que le second alinéa du 3 de l’article 123 bis, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2009, ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à prouver, afin d’être exempté de l’application de l’article 123 bis, que la participation qu’il détient dans l’entité établie ou constituée hors de France n’a ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude ou d’évasion fiscales, la localisation de revenus dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié.

La Cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 19 mars 2025 ( CAA Paris, 19 mars 2025, n° 23PA05405), a fait application de cette réserve en jugeant que « l’administration, qui ne saurait utilement faire valoir qu’elle n’a pas reçu des autorités étrangères les éléments lui permettant de déterminer le revenu réel des contribuables, n’était par suite pas en droit de calculer le revenu imposable des requérants pour ces deux années en faisant usage des dispositions du 3 de l’article 123 bis du code général des impôts ».

Par une seconde décision, n° 2016-614 QPC du 1er mars 2017, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les mots « lorsque l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de la Communauté européenne » figurant au 4 bis de l’article 123 bis, en ce qu’ils limitaient aux seules entités européennes le bénéfice de la clause de sauvegarde permettant de démontrer l’absence de montage artificiel. Cette censure a eu pour effet d’étendre la possibilité de preuve contraire à l’ensemble des entités, quelle que soit leur localisation.

Le Conseil d’État, dans un arrêt du 21 juin 2022 ( CE, 21 juin 2022, n° 449408), a tiré les conséquences de cette jurisprudence en rappelant que le 4 bis de l’article 123 bis prévoit que « le 1 n’est pas applicable, lorsque l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de la Communauté européenne, si l’exploitation de l’entreprise ou la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de cette entité juridique par la personne domiciliée en France ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française ».

La Cour administrative d’appel de Lyon, par deux arrêts du 28 juin 2023 ( CAA Lyon, 28 juin 2023, n° 21LY04094 et n° 21LY04096), a synthétisé la portée de la réserve constitutionnelle en ces termes : « les dispositions de l’article 123 bis du code général des impôts ont été adoptées par le législateur afin de lutter contre la fraude fiscale, qui est au nombre des objectifs légitimes compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que les États membres peuvent poursuivre et répondant à une raison impérieuse d’intérêt général ». La Cour en a déduit que ces dispositions « ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à prouver, afin d’être exempté de l’application de l’article 123 bis du code général des impôts, que la participation qu’il détient dans l’entité établie ou constituée hors de France n’a ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude ou d’évasion fiscales, la localisation de revenus dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié ».

La chambre commerciale de la Cour de cassation, pour sa part, a rappelé la finalité constitutionnelle du dispositif. Dans un arrêt du 17 septembre 2025, elle a jugé que le mécanisme « poursuit l’objectif constitutionnel de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales » ( Cass. com., 17 sept. 2025, n° 23-10.404), en se référant à la décision du Conseil constitutionnel n° 2021-939 QPC du 15 octobre 2021. La Cour a précisé que « cet objectif est au nombre des raisons impérieuses d’intérêt général » justifiant des restrictions à la libre circulation des capitaux garantie par l’article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

II. La preuve contraire, entre reconnaissance jurisprudentielle et effectivité limitée

A. Les standards de la preuve contraire : une exigence probatoire exigeante

Si le Conseil constitutionnel a imposé la reconnaissance d’un droit à la preuve contraire, la mise en œuvre concrète de ce droit demeure soumise à des exigences probatoires élevées, qui en limitent considérablement la portée pratique.

La Cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 27 mai 2021 ( CAA Paris, 27 mai 2021, n° 19PA00903), a précisé que « la clause de sauvegarde permettant au contribuable d’échapper à l’application de cet article en prouvant que l’exploitation ou la détention de l’entité n’est pas constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale » impose au contribuable de démontrer l’existence d’une substance économique réelle. La simple affirmation de l’absence d’intention frauduleuse ne suffit pas.

En matière de trusts, la jurisprudence administrative a apporté des précisions importantes sur les contours de la preuve contraire. La Cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 23 juin 2020 ( CAA Paris, 23 juin 2020, n° 19PA00458), a jugé que « les trusts Santa Trust, the General Trust et the Maritime Trust, situés aux Bermudes, auxquels ont été transférés des actifs appartenant à M. F… et sa famille, ont un caractère irrévocable et discrétionnaire. M. et Mme F… ne détiennent aucune action, part ou droit de vote dans ces trusts ». La Cour en a déduit que « les dispositions de l’article 123 bis du code général des impôts, qui visent les actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus dans les personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables, ne s’appliquent pas aux trusts ».

Le Conseil d’État, dans un arrêt du 9 mai 2019 ( CE, 9 mai 2019, n° 426431, Sté Amicorp Limited), a toutefois rappelé que les commentaires administratifs relatifs à la taxe de 3 % sur les immeubles détenus par des entités étrangères « se bornent à faire état d’une présomption d’établissement en France des trusts » et que cette présomption, qui n’est pas irréfragable, n’ajoute pas à la loi. Cette décision illustre la réticence du juge administratif à consacrer des présomptions absolues en matière fiscale.

La Cour administrative d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 juillet 2023 ( CAA Versailles, 10 juil. 2023, n° 21VE00642), a rappelé que l’article 123 bis s’applique aux « entités établies dans des États ou territoires dans lesquels elles sont soumises à un régime fiscal privilégié, sur lesquelles ces résidents exercent un contrôle, même partagé, quelle que soit sa forme juridique et, dans le cas où il est quantifiable, supérieur à 10 % ». La Cour a précisé que « le moyen tiré de la méconnaissance des garanties prévues par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales est par suite inopérant », distinguant ainsi la procédure de l’article 123 bis de celle de l’abus de droit.

Le BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20 précise les conséquences de la mise en œuvre de la présomption : « la mise en œuvre de la présomption de détention minimale de 10 % prévue au a du 4 ter de l’article 123 bis du CGI autorise l’administration à imposer la totalité des bénéfices ou revenus positifs du trust au sens de l’article 792-0 bis du CGI entre les mains du contribuable constituant ou bénéficiaire réputé constituant de ce trust ».

Par ailleurs, le BOI-CTX-DG-20-20-30 rappelle les règles de droit commun relatives aux présomptions légales en matière d’impôts directs, notamment la présomption de transfert de bénéfices de l’article 57 du CGI et les présomptions de l’article 238 A du CGI relatives aux paiements effectués vers des ETNC. Ces mécanismes, qui obéissent à une logique analogue, forment avec l’article 123 bis un maillage cohérent de présomptions destinées à lutter contre la localisation artificielle de bénéfices à l’étranger.

B. L’extension contemporaine du mécanisme et les fragilités persistantes

La loi de finances pour 2026 a introduit un nouveau dispositif à l’article 235 ter C du CGI, créant une taxe annuelle de 20 % sur la valeur vénale de certains actifs somptuaires détenus par les sociétés holdings patrimoniales. De manière significative, ce nouveau dispositif reprend le mécanisme de présomption de l’article 123 bis.

En effet, l’article 235 ter C, dans sa version adoptée, prévoit que la condition de détention de 50 % des droits de vote ou droits financiers par une personne physique est « présumée satisfaite en cas de détention directe ou indirecte des droits de vote ou des droits financiers par un trust ou une entité juridique située dans un État ou territoire non-coopératif (ETNC), à charge alors pour le redevable de la taxe d’apporter la preuve contraire ». La similitude avec la présomption de l’article 123 bis est frappante, et l’on peut légitimement s’interroger sur la conformité de cette nouvelle présomption aux réserves d’interprétation formulées par le Conseil constitutionnel.

La Cour de cassation, dans un arrêt publié au Bulletin du 28 mai 2026 ( Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-12.326), a rappelé à propos de l’ISF que « les biens ou droits placés dans un trust défini à l’article 792-0 bis du code général des impôts ainsi que les produits qui y sont capitalisés sont compris, pour leur valeur vénale nette au 1er janvier de l’année d’imposition, selon le cas, dans le patrimoine du constituant ou dans celui du bénéficiaire qui est réputé être un constituant, dès lors qu’en instituant l’impôt de solidarité sur la fortune, le législateur a entendu frapper la capacité contributive que confère la détention d’un ensemble de biens et de droits ». Cette décision, qui consacre une approche économique de la détention, pourrait préfigurer l’interprétation que les juridictions retiendront de la nouvelle taxe sur les holdings.

La Cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 7 mai 2024 ( CAA Paris, 7 mai 2024, n° 22PA04267), a jugé que « les dispositions de l’article 123 bis doivent être regardées comme incluant dans leur champ d’application les actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus dans les trusts au sens du droit anglo-saxon ». Cette interprétation extensive, combinée à la nouvelle présomption de l’article 235 ter C, dessine un paysage dans lequel le contribuable détenteur de structures étrangères est confronté à un faisceau de présomptions convergentes, dont le cumul pourrait, à terme, soulever des difficultés au regard du principe de proportionnalité.

Le Conseil constitutionnel a certes validé le principe des présomptions légales en matière fiscale, au nom de l’objectif constitutionnel de lutte contre la fraude. Mais il a toujours assorti cette validation d’une réserve essentielle : le contribuable doit pouvoir apporter la preuve contraire. La question est de savoir si, en pratique, cette preuve est accessible. La Cour de cassation a elle-même reconnu, dans un arrêt du 22 janvier 2025 ( Cass. com., 22 janv. 2025, n° 24-16.995), que « ce n’est que lorsque le constituant du trust ne s’est pas irrévocablement et effectivement dessaisi des biens qu’il y a placés que ses héritiers peuvent être assujettis aux droits de mutation à titre gratuit », confirmant que l’effectivité du dessaisissement demeure la clé de voûte de l’analyse.

La Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt Ferrieri c/ France du 7 mars 2024 (requête n° 46740/21), a jugé que le droit de communication fiscale, lorsqu’il est mis en œuvre sans garanties suffisantes, peut méconnaître l’article 8 de la Convention. Par analogie, une présomption qui priverait le contribuable de toute possibilité effective de preuve contraire pourrait être considérée comme une atteinte disproportionnée au droit au respect des biens, protégé par l’article 1er du Protocole n° 1.

La Cour de cassation, chambre commerciale, a d’ailleurs rappelé dans un arrêt du 18 septembre 2024 ( Cass. com., 18 sept. 2024, n° 21-11.995, publié au Bulletin) que « le principe du respect des droits de la défense n’impose pas à l’administration d’apporter une réponse distincte et motivée aux observations du redevable, mais d’en prendre connaissance et d’en tenir compte, ce qu’il incombe au juge de rechercher en cas de contestation ». Cette exigence, transposée au contentieux des présomptions, implique que le juge vérifie concrètement que l’administration a pris en compte les éléments de preuve contraire apportés par le contribuable.

L’analyse de la charge de la preuve est également éclairée par les règles énoncées au BOI-CF-IOR-60-50, qui précise que « la présomption d’un transfert de bénéfices au sens de l’article 57 du CGI n’oblige pas l’administration à être en possession, au moment de la demande, des éléments nécessaires à la mise en œuvre de cet article ». Ce standard probatoire, plus favorable à l’administration que le droit commun, illustre la spécificité du contentieux fiscal international, dans lequel la détention d’informations par le contribuable justifie un aménagement des règles ordinaires de la preuve.

Conclusion

Le dispositif de l’article 123 bis du CGI, et son prolongement à l’article 235 ter C issu de la loi de finances pour 2026, illustrent la tension permanente entre l’efficacité du contrôle fiscal et la protection des droits fondamentaux du contribuable. Les présomptions de détention applicables aux trusts et aux entités situées en ETNC poursuivent un objectif légitime de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, que le Conseil constitutionnel a érigé en objectif de valeur constitutionnelle.

Toutefois, la jurisprudence constitutionnelle a posé une limite claire : ces présomptions ne sauraient être irréfragables. Le contribuable doit toujours disposer d’une voie pour démontrer l’absence de montage artificiel ou de finalité frauduleuse. La difficulté réside dans l’effectivité de cette preuve contraire, souvent difficile à rapporter en pratique, en particulier lorsque les entités concernées sont situées dans des juridictions peu coopératives.

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Cet article a été rédigé avec l’assistance d’une intelligence artificielle et relu par Maître Hassan KOHEN. Dernière vérification juridique : 4 juillet 2026. Il constitue une analyse doctrinale et ne saurait remplacer une consultation personnalisée.