La preuve déloyale dans le contentieux familial : la première chambre civile à l’épreuve du revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023

Le 22 décembre 2023, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation opérait un revirement historique en matière de preuve civile : l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention d’un moyen de preuve ne conduit plus nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit désormais procéder à un contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. Plus de deux ans après cette décision fondatrice, la première chambre civile, par un arrêt du 4 mars 2026 publié au Bulletin, vient d’en faire la première application explicite au contentieux familial, spécialement en matière d’autorité parentale. Cette transposition, aussi attendue qu’inévitable, soulève une question que la Cour laisse entière : comment articuler le droit à la preuve avec l’intérêt supérieur de l’enfant, principe cardinal du droit de la famille que la Convention internationale des droits de l’enfant place au-dessus de toute autre considération ?

L’arrêt du 4 mars 2026 constitue une étape significative dans la construction prétorienne du régime de la preuve déloyale. Il confirme que les juridictions familiales ne peuvent plus écarter automatiquement les enregistrements clandestins ou les constats d’huissier obtenus sans le consentement des personnes concernées. Mais il laisse en suspens, faute d’avoir eu à l’exercer, l’articulation entre le contrôle de proportionnalité issu du revirement de 2023 et la protection spécifique que le droit de la famille accorde à l’enfant. Cette tension entre deux impératifs — permettre au justiciable de prouver ce qui menace l’enfant, et protéger l’enfant des procédés probatoires qui le prennent pour objet — traverse désormais l’ensemble du contentieux familial.

L’analyse de cette décision et de ses antécédents permet d’éclairer, d’une part, le déclin de l’irrecevabilité automatique de la preuve déloyale dans le contentieux familial (I), et d’autre part, la conciliation inachevée entre le droit à la preuve et l’intérêt supérieur de l’enfant (II).

I. Le déclin de l’irrecevabilité automatique de la preuve déloyale dans le contentieux familial

A. Le revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 : de l’irrecevabilité de principe au contrôle de proportionnalité

Le droit de la preuve civile a longtemps été gouverné par un principe simple dans son énoncé mais rigoureux dans son application : la preuve obtenue de manière déloyale est irrecevable. Ce principe, construit par la jurisprudence à partir de l’exigence de loyauté dans l’administration de la preuve, trouvait son fondement dans la considération que la justice doit être rendue loyalement, au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité.

L’Assemblée plénière du 7 janvier 2011 avait ainsi posé qu’est irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème (Ass. plén., 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén. n° 1). Cette jurisprudence, constamment réaffirmée par les chambres civiles pendant plus d’une décennie — notamment par la deuxième chambre civile (Civ. 2e, 9 janvier 2014, n° 12-23.387 et 12-17.875) et la chambre commerciale (Com., 10 novembre 2021, n° 20-14.669 et 20-14.670) — faisait de la loyauté un rempart absolu contre les preuves clandestines.

Parallèlement, la Cour de cassation avait développé, en matière de preuve illicite, une jurisprudence plus nuancée. Suivant les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt L.L. c. France du 10 octobre 2006, elle admettait la recevabilité d’une preuve illicite lorsque cette preuve était indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévalait et que l’atteinte portée aux droits antinomiques était strictement proportionnée au but poursuivi. Ce droit à la preuve, consacré par la chambre commerciale le 15 mai 2007 (Com., 15 mai 2007, n° 06-10.606, Bull. IV 2007, n° 130), avait été étendu à la première chambre civile le 5 avril 2012 (Civ. 1re, 5 avril 2012, n° 11-14.177, Bull. I 2012, n° 85) puis à la chambre sociale à plusieurs reprises (Soc., 9 novembre 2016, n° 15-10.203, Bull. V 2016, n° 209 ; Soc., 30 septembre 2020, n° 19-12.058 ; Soc., 8 mars 2023, n° 21-17.802).

La coexistence de ces deux régimes — irrecevabilité de principe de la preuve déloyale, recevabilité conditionnelle de la preuve illicite — créait une insécurité juridique que la doctrine relevait avec une insistance croissante. La Cour européenne des droits de l’homme, pour sa part, ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves déloyales et impose au juge national de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence au regard du droit au procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

C’est dans ce contexte que l’Assemblée plénière a opéré, le 22 décembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la portée dépasse le seul contentieux prud’homal qui en était le théâtre. Au visa de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile, la Cour a énoncé un attendu de principe qui constitue désormais la clé de voûte du droit de la preuve civile :

« Dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Ass. plén., 22 décembre 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin et au Rapport).

Ce considérant constitue un tournant. Là où la jurisprudence antérieure distinguait artificiellement la preuve illicite — susceptible d’être sauvée par le contrôle de proportionnalité — de la preuve déloyale — frappée d’une irrecevabilité de principe — l’Assemblée plénière unifie le régime sous la bannière du contrôle de proportionnalité. La frontière entre l’illicite et le déloyal, que la doctrine jugeait depuis longtemps poreuse, cesse d’être le critère décisif de la recevabilité.

L’arrêt rappelle que cette solution est commandée par la jurisprudence de la Cour européenne, qui « implique notamment à la charge du juge l’obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence pour la décision à rendre » (CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01). La Cour relève également qu’en matière pénale, elle admet depuis longtemps qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (Crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131 ; Ass. plén., 10 novembre 2017, n° 17-82.028, Bull. Ass. plén. 2017, n° 2).

B. La transposition du revirement au contentieux de l’autorité parentale par l’arrêt du 4 mars 2026

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 4 mars 2026 constitue la première application explicite et publiée du revirement de l’Assemblée plénière au contentieux familial (Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 24-12.114, Publié au Bulletin). L’affaire concernait un couple franco-russe dont l’enfant, née en 2013, résidait en France auprès de sa mère après le divorce prononcé par le tribunal des affaires familiales de Londres. Le père, insatisfait des modalités d’exercice de l’autorité parentale, avait assigné son ex-épouse devant le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Paris aux fins d’obtenir un élargissement de ses droits.

La mère, pour s’opposer à cette demande, avait produit trois pièces décisives : deux enregistrements audio effectués à l’école où était scolarisée l’enfant, et un procès-verbal d’huissier retranscrivant une conversation entre l’enfant et son père. Ces pièces tendaient à démontrer les difficultés rencontrées par l’enfant avec son père et à l’école, et constituaient donc des éléments de nature à justifier la restriction du droit de visite du père.

La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 12 décembre 2023, avait écarté ces pièces des débats au motif que « l’enregistrement de conversations privées, à l’insu de leurs auteurs, constitue un procédé déloyal qui rend irrecevable ce mode de preuve ». Appliquant mécaniquement la jurisprudence antérieure au revirement, elle avait déclaré ces preuves irrecevables sans procéder au contrôle de proportionnalité qu’imposait pourtant, depuis le 22 décembre 2023, la décision de l’Assemblée plénière.

Saisie d’un pourvoi, la première chambre civile censure cette décision avec une netteté remarquable. Reprenant mot pour mot l’attendu de principe de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023, elle énonce :

« En application de ces textes, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. »

La Cour reproche à la cour d’appel de ne pas avoir « vérifié si la production de ces enregistrements, effectués à l’insu des personnes concernées, était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’existence d’un motif grave justifiant que soit réservé le droit de visite du père et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie privée des personnes enregistrées était strictement proportionnée au but poursuivi ».

La cassation est prononcée, mais sans renvoi, au motif que le droit de visite ordonné pour une durée de douze mois avait épuisé ses effets à la date à laquelle la Cour statuait. Cette cassation sans renvoi, fondée sur l’article L. 411-3, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire et l’article 627 du code de procédure civile, prive l’arrêt de portée pratique immédiate mais n’en diminue pas la valeur de principe : il affirme avec force que le contentieux familial n’est pas une zone de non-droit pour le revirement de 2023.

II. La conciliation inachevée entre le droit à la preuve et l’intérêt supérieur de l’enfant

A. Le silence de la Cour sur l’intérêt de l’enfant : une question laissée en suspens

L’arrêt du 4 mars 2026 retient l’attention autant par ce qu’il dit que par ce qu’il ne dit pas. La Cour se borne à transposer le contrôle de proportionnalité classique issu du revirement de 2023, sans y intégrer la variable spécifique que constitue l’intérêt supérieur de l’enfant. Or, dans l’affaire qui lui était soumise, les enregistrements litigieux avaient été effectués à l’école, lieu de vie de l’enfant, et le procès-verbal d’huissier retranscrivait une conversation entre l’enfant et son père. L’enfant était donc à la fois l’objet du litige et le sujet des preuves contestées.

Cette omission n’est pas fortuite. La Cour de cassation, statuant comme juge du droit, était saisie d’un moyen qui invoquait la violation de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 9 du code de procédure civile. Le moyen ne faisait pas grief à l’arrêt attaqué d’avoir méconnu l’intérêt supérieur de l’enfant. La Cour, liée par les termes du pourvoi, n’avait pas à se saisir d’office de cette question. Il n’en demeure pas moins que le silence ainsi observé laisse entière une interrogation fondamentale pour le praticien du droit de la famille.

La question peut être formulée simplement : lorsque le juge aux affaires familiales est confronté à une preuve déloyale qui met en scène un enfant — enregistrement d’une conversation à l’école, captation vidéo d’une rencontre parent-enfant, constat d’huissier retranscrivant les propos d’un mineur — le contrôle de proportionnalité doit-il intégrer, au titre des « droits antinomiques en présence », le droit de l’enfant à voir son intérêt supérieur pris en considération ? Et si oui, comment pondérer le droit à la preuve d’un parent — qui peut servir l’intérêt de l’enfant si la preuve révèle un danger — et l’intérêt de l’enfant à ne pas devenir l’instrument d’un conflit parental ?

La Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ratifiée par la France, énonce en son article 3, § 1, que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Ce principe, d’applicabilité directe en droit interne, irrigue l’ensemble du contentieux familial. La Cour de cassation elle-même en fait une application constante, notamment pour contrôler la motivation des décisions des juges du fond en matière d’autorité parentale. L’absence de toute référence à ce principe dans les motifs de l’arrêt du 4 mars 2026, bien que justifiée par les termes du pourvoi, laisse le praticien dans l’expectative.

Il existe une tension réelle entre le droit à la preuve et l’intérêt de l’enfant. D’un côté, admettre la preuve déloyale peut servir l’intérêt de l’enfant lorsqu’elle révèle des comportements parentaux dangereux ou inadaptés que les modes de preuve traditionnels ne permettraient pas d’établir. De l’autre, instrumentaliser l’enfant comme source de preuve — en enregistrant ses conversations à l’école ou en le faisant parler devant un huissier — peut porter atteinte à son développement psychologique et à sa relation avec ses deux parents. Le contrôle de proportionnalité, tel qu’il est formulé par l’Assemblée plénière, n’offre pas de réponse prête à l’emploi pour résoudre cette tension spécifique.

B. Les implications pratiques pour le praticien du droit de la famille

L’arrêt du 4 mars 2026, malgré les questions qu’il laisse en suspens, produit des conséquences pratiques immédiates pour l’avocat qui intervient dans le contentieux familial. Il convient d’en tirer trois enseignements principaux.

Premièrement, le juge aux affaires familiales ne peut plus écarter une preuve au seul motif de son caractère déloyal. L’avocat qui se voit opposer une fin de non-recevoir fondée sur la déloyauté de la preuve est désormais fondé à exiger du juge qu’il procède au contrôle de proportionnalité exigé par l’Assemblée plénière. Ce contrôle est un contrôle concret, qui doit être exercé in concreto, au regard des circonstances de l’espèce. Le juge doit successivement vérifier si la production de la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui s’en prévaut, puis, dans l’affirmative, si l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence — droit au respect de la vie privée, secret des correspondances, mais aussi, le cas échéant, intérêt de l’enfant — est strictement proportionnée au but poursuivi.

Deuxièmement, la frontière entre preuve déloyale irrecevable et preuve simplement obtenue sans le consentement de la personne concernée est désormais abolie. La Cour de cassation ne distingue plus entre la preuve illicite — obtenue en violation d’une règle de fond, par exemple par la consultation de relevés bancaires sans autorisation — et la preuve déloyale — obtenue par un stratagème ou à l’insu de la personne. Toutes deux sont soumises au même contrôle de proportionnalité. En pratique, cela signifie que l’avocat qui conseille un parent en conflit sur l’autorité parentale ne peut plus lui opposer une interdiction absolue de produire des enregistrements effectués à l’insu de l’autre parent ou de l’enfant. Il doit en revanche l’alerter sur le risque que le juge, après mise en balance, écarte ces preuves si l’atteinte aux droits antinomiques est jugée disproportionnée.

Troisièmement, et c’est peut-être le point le plus délicat, l’arrêt du 4 mars 2026 invite le praticien à anticiper l’évolution du contrôle de proportionnalité en matière familiale. La question de l’articulation avec l’intérêt supérieur de l’enfant, que la Cour n’a pas tranchée, sera inévitablement soulevée dans un prochain pourvoi. La solution pourrait emprunter deux voies distinctes. Soit la Cour de cassation intègre l’intérêt de l’enfant dans le contrôle de proportionnalité comme un droit antinomique supplémentaire à mettre en balance avec le droit à la preuve : la production d’un enregistrement clandestin des propos d’un enfant serait alors admise si elle est indispensable à la protection de l’enfant et proportionnée, mais écartée si elle porte une atteinte excessive à l’intimité de l’enfant sans bénéfice probatoire déterminant. Soit elle érige l’intérêt supérieur de l’enfant en principe autonome, distinct du contrôle de proportionnalité, qui imposerait au juge de vérifier, avant même toute mise en balance, que la production de la preuve ne contrarie pas l’intérêt de l’enfant.

En tout état de cause, le praticien avisé se gardera de voir dans l’arrêt du 4 mars 2026 un blanc-seing donné aux enregistrements clandestins dans le contentieux familial. La cassation est intervenue parce que la cour d’appel n’avait pas procédé au contrôle de proportionnalité. Elle n’implique nullement que la Cour de cassation aurait, si elle avait eu à statuer au fond, admis les enregistrements litigieux. Bien au contraire, la formulation même de l’arrêt — qui évoque le caractère « indispensable » de la preuve et la « stricte proportionnalité » de l’atteinte — fixe un standard élevé. Un enregistrement effectué à l’école, lieu protégé par excellence, portant sur les conversations d’un enfant avec ses camarades ou ses enseignants, pourrait fort bien être écarté après mise en balance, quand bien même l’irrecevabilité automatique ne serait plus de mise.

Le contentieux de la preuve dans le divorce obéit, il est vrai, à des règles spécifiques. L’article 259 du code civil pose un principe de liberté de la preuve en disposant que « les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu ». Toutefois, l’article 259-1 du même code apporte une limite essentielle : « un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude ». La jurisprudence antérieure au revirement de 2023 interprétait cette disposition comme édictant une irrecevabilité absolue (Civ. 1re, 17 juin 2009, n° 07-21.796). La question se pose désormais de savoir si l’article 259-1, lu à la lumière du revirement de l’Assemblée plénière, doit être interprété comme imposant, lui aussi, un contrôle de proportionnalité plutôt qu’une irrecevabilité automatique. La réponse n’a pas encore été donnée par la Cour de cassation.

Il est par ailleurs utile de rappeler que la preuve déloyale ne se confond pas avec la preuve obtenue par violence ou fraude. L’enregistrement d’une conversation à l’insu de l’interlocuteur constitue une preuve déloyale. Le piratage d’une messagerie électronique, l’installation d’un logiciel espion ou le vol de correspondances constituent des preuves obtenues par fraude, qui devraient, même sous l’empire du contrôle de proportionnalité, demeurer plus difficilement admissibles en raison de la gravité de l’atteinte portée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances.

Dans l’attente des précisions que la Cour de cassation ne manquera pas d’apporter, le praticien du droit de la famille doit intégrer ce nouveau paradigme probatoire à sa stratégie contentieuse. La production d’une preuve déloyale n’est plus un obstacle dirimant, mais un risque calculé. Le juge appréciera, au cas par cas, si l’atteinte aux droits de la personne enregistrée ou filmée est proportionnée au but poursuivi. Cette appréciation, éminemment factuelle, dépendra de la nature de la preuve, du contexte dans lequel elle a été obtenue, de son caractère indispensable et de la gravité des faits qu’elle tend à établir. En matière d’autorité parentale, l’intérêt de l’enfant, sans être encore formellement intégré au contrôle de proportionnalité, pèsera inévitablement dans la balance.

Conclusion

L’arrêt du 4 mars 2026 de la première chambre civile confirme que le contentieux familial n’échappe pas au mouvement de fond amorcé par l’Assemblée plénière le 22 décembre 2023. La preuve déloyale n’est plus frappée d’une irrecevabilité de principe : le juge doit désormais, dans chaque espèce, mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, et n’écarter la preuve que si sa production n’est pas indispensable ou si l’atteinte qu’elle porte aux autres droits est disproportionnée.

Cette évolution, qui aligne le droit civil français sur les exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, est une avancée pour le justiciable qui, faute de pouvoir rapporter loyalement la preuve de faits déterminants, risquait de se voir privé de toute possibilité de défendre ses droits. Elle impose en contrepartie au juge un office renforcé : celui de la mise en balance concrète des intérêts en présence, exercice délicat auquel le contentieux familial confère une dimension particulière en raison de la présence de l’enfant.

La question laissée en suspens — l’articulation du contrôle de proportionnalité avec l’intérêt supérieur de l’enfant — attend désormais son arrêt. Elle est au cœur de la prochaine étape de cette construction prétorienne, dont nul ne doute qu’elle sera franchie dans les mois ou les années à venir.