La preuve déloyale en droit de la famille : le nouvel office du juge entre droit à la preuve et intérêt supérieur de l’enfant (2023-2026)

Par Maître Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris

Le 22 décembre 2023, l’assemblée plénière de la Cour de cassation rendait un arrêt dont les répercussions n’ont pas fini de se faire sentir. En abandonnant le principe de l’irrecevabilité automatique de la preuve déloyale au profit d’un contrôle de proportionnalité, la plus haute formation de la Cour engageait une mutation profonde du droit processuel français. Deux ans plus tard, la première chambre civile en tirait les conséquences dans le contentieux le plus intime qui soit : celui de l’autorité parentale. Par deux arrêts rendus le même jour, le 4 mars 2026, elle appliquait pour la première fois le nouveau standard probatoire dans des affaires où l’intérêt de l’enfant occupe une place centrale. L’occasion d’analyser comment ce revirement, né dans le contentieux prud’homal, transforme la pratique du droit de la famille.

L’enjeu est considérable. Dans les contentieux familiaux, la preuve est souvent le maillon faible du justiciable. Comment démontrer l’inaptitude d’un parent, l’emprise psychologique, le dénigrement, la manipulation de l’enfant, sans recourir à des enregistrements, des captures d’écran, des constats d’huissier qui, par nature, portent atteinte à la vie privée ? La réponse donnée par la Cour de cassation le 4 mars 2026 est sans équivoque : le juge ne peut plus écarter une preuve au seul motif de son caractère déloyal. Il doit procéder à une mise en balance concrète entre le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. Reste entière, et c’est là l’originalité de cette jurisprudence, la question de l’articulation de ce nouveau standard avec l’intérêt supérieur de l’enfant.

I. La consécration prétorienne du droit à la preuve : de l’irrecevabilité automatique au contrôle de proportionnalité

I.A. L’état du droit antérieur : une irrecevabilité de principe tempérée par des exceptions sectorielles

Avant le revirement opéré par l’assemblée plénière, la jurisprudence civile opposait à la preuve déloyale une fin de non-recevoir quasi systématique. Sur le fondement du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, déduit des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, la Cour de cassation jugeait qu’est irrecevable la production d’une preuve « recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manoeuvre ou un stratagème » [[Ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1, https://www.courdecassation.fr/decision/5da074e74c9e7b7626b65c4b%5D%5D.

Cette solution, qui trouvait sa justification dans la considération que « la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité » [[Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, § 7, https://www.courdecassation.fr/decision/65855660673fa80008f8d98d%5D%5D, avait pour effet pratique de priver certaines parties de tout moyen de faire la preuve de leurs droits. Le contentieux de l’autorité parentale en fournissait une illustration topique : comment une mère pourrait-elle démontrer les violences verbales exercées par le père sur l’enfant durant l’exercice du droit de visite, sans produire un enregistrement clandestin des propos tenus ?

Parallèlement à cette jurisprudence civile restrictive, plusieurs fissures étaient apparues dans l’édifice. En matière pénale, la Cour de cassation considérait depuis longtemps qu’« aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale » [[Crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131]]. En droit du travail, la chambre sociale avait développé, à partir de 2007, une jurisprudence admettant la recevabilité de la preuve illicite lorsqu’elle était indispensable au succès de la prétention et que l’atteinte était proportionnée au but poursuivi [[Soc., 9 nov. 2016, n° 15-10.203, Bull. V 2016, n° 209 ; Soc., 25 nov. 2020, n° 17-19.523, publié]]. L’illicéité était ainsi distinguée de la déloyauté, la première pouvant céder devant le droit à la preuve, la seconde demeurant un obstacle absolu.

Cette dichotomie, doctrinalement contestée, ne résistait plus à l’examen. Comme le relèvera l’assemblée plénière, soulignant « la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites, et relevant le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile » [[Ass. plén., 22 déc. 2023, § 11]], une partie de la doctrine suggérait un abandon du principe de l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales.

I.B. Le revirement de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 : la naissance du contrôle de proportionnalité

C’est dans ce contexte que l’assemblée plénière, par un arrêt du 22 décembre 2023, opéra un revirement spectaculaire. S’inspirant directement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, spécialement de l’arrêt L.L. c. France du 10 octobre 2006 [[CEDH, 10 oct. 2006, L.L. c. France, n° 7508/02]], et de l’arrêt N.N. et T.A. c. Belgique du 13 mai 2008 [[CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01]], elle posa l’attendu de principe suivant :

« Il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. » [[Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, § 12, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/65855660673fa80008f8d98d%5D%5D

Le mécanisme ainsi consacré repose sur une double condition cumulative. D’une part, la production de la preuve litigieuse doit être « indispensable » à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui s’en prévaut. D’autre part, l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence, au premier rang desquels le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne, doit être « strictement proportionnée » au but poursuivi. Ce contrôle de proportionnalité, directement inspiré du raisonnement des juges de Strasbourg, constitue un changement de paradigme : le juge ne peut plus se contenter d’un constat d’illicéité ou de déloyauté pour écarter une preuve ; il doit procéder à une mise en balance explicite des intérêts en jeu.

La chambre sociale appliqua ce nouveau standard dès le 17 janvier 2024, en rejetant un pourvoi dirigé contre un arrêt ayant écarté un enregistrement clandestin d’une réunion du CHSCT, après avoir fait ressortir que cette preuve n’était pas indispensable au soutien des demandes du salarié, d’autres éléments laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral [[Soc., 17 janv. 2024, n° 22-17.474, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65a788d6c53a55000879150c%5D%5D. La première chambre civile lui emboîta le pas le 28 février 2024, en cassant un arrêt qui, pour condamner un témoin à réparer l’atteinte à la vie privée causée par une attestation, n’avait pas recherché si cette production n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve d’une prévenue devant le tribunal de police [[Civ. 1re, 28 févr. 2024, n° 21-17.414, https://www.courdecassation.fr/decision/65dedaea7f398b00089bf814%5D%5D.

La deuxième chambre civile, le 6 juin 2024, fit application du nouveau standard en validant la production d’un enregistrement clandestin d’une altercation entre un salarié et son employeur : la cour d’appel avait légitimement retenu que la production de cette preuve était indispensable à l’exercice par la victime de son droit à voir reconnaître la faute inexcusable de son employeur, et que « l’atteinte portée à la vie privée du dirigeant de la société employeur était strictement proportionnée au but poursuivi d’établir la réalité des violences subies par elle et contestées par l’employeur » [[Civ. 2e, 6 juin 2024, n° 22-11.736, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6661515cbbc6ae00084dd4b9%5D%5D.

Ces premières applications, cantonnées au droit du travail et à la responsabilité civile, ne touchaient qu’indirectement au contentieux familial. Il revenait à la première chambre civile, dans sa formation du 4 mars 2026, de franchir le pas décisif.

II. L’irruption du contrôle de proportionnalité dans le contentieux familial : les arrêts du 4 mars 2026

II.A. L’arrêt du 4 mars 2026, n° 24-12.114 : la censure du rejet automatique de la preuve déloyale en matière d’autorité parentale

L’espèce soumise à la Cour opposait, dans un contexte de divorce prononcé par le Tribunal des affaires familiales de Londres, une mère et un père au sujet des modalités d’exercice de l’autorité parentale sur leur enfant née le 20 décembre 2013. Insatisfait des modalités fixées, le père avait assigné la mère devant le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire de Paris. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 12 décembre 2023, avait octroyé au père un droit de visite bimensuel dans un espace de rencontre pour une durée de douze mois.

Pour parvenir à cette décision, la cour d’appel avait préalablement écarté des débats trois pièces produites par la mère : deux enregistrements audio effectués à l’école où était scolarisé l’enfant, et un procès-verbal d’huissier retranscrivant une conversation entre l’enfant et son père. Le motif retenu par les juges du fond était lapidaire : « l’enregistrement de conversations privées, à l’insu de leurs auteurs, constitue un procédé déloyal qui rend irrecevable ce mode de preuve » [[Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 24-12.114, § 11, https://www.courdecassation.fr/decision/69a94f95cdc6046d4794395f%5D%5D.

La première chambre civile censure ce raisonnement sans ambiguïté. Reprenant l’attendu de principe forgé par l’assemblée plénière, elle juge que la cour d’appel aurait dû « vérifier si la production de ces enregistrements, effectués à l’insu des personnes concernées, était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’existence d’un motif grave justifiant que soit réservé le droit de visite du père et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie privée des personnes enregistrées était strictement proportionnée au but poursuivi » [[Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 24-12.114, § 12, https://www.courdecassation.fr/decision/69a94f95cdc6046d4794395f%5D%5D.

La cassation est prononcée sans renvoi, la mesure ordonnée par la cour d’appel pour une durée de douze mois ayant épuisé ses effets conformément aux articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. Cette cassation sans renvoi, loin d’amoindrir la portée de l’arrêt, en souligne au contraire la dimension pédagogique : il s’agit d’affirmer un principe, quand bien même le litige concret est devenu sans objet.

L’arrêt présente un intérêt majeur à plusieurs titres. Il transpose pour la première fois au contentieux de l’autorité parentale le mécanisme du contrôle de proportionnalité. Il sanctionne un automatisme juridictionnel — l’irrecevabilité de principe de la preuve déloyale — qui, en matière familiale plus qu’ailleurs, pouvait conduire à des situations d’une particulière gravité. Il pose le principe que le juge aux affaires familiales, saisi d’une demande d’écarter des débats une preuve arguée de déloyauté, doit procéder à l’intégralité du contrôle tel qu’énoncé par l’assemblée plénière, sans pouvoir s’en dispenser.

Il est remarquable que la Cour ait pris soin de délimiter la portée de sa cassation. Celle-ci n’emporte pas cassation des chefs de dispositif relatifs à la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, ni de ceux statuant sur les dépens, ces dispositions n’étant pas dans un lien de dépendance avec la disposition critiquée [[Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 24-12.114, § 14-15]]. Cette précision technique révèle la rigueur avec laquelle la Cour entend circonscrire l’office du juge dans l’exercice du contrôle de proportionnalité.

II.B. L’arrêt du 4 mars 2026, n° 25-17.582 : la confirmation a contrario dans le contentieux de l’enlèvement international d’enfant

Le même jour, la même formation de la première chambre civile rendait un second arrêt appliquant le même standard probatoire, mais pour parvenir à la solution inverse. L’espèce concernait un enfant né en Belgique le 18 juillet 2023, déplacé en France par sa mère le 23 mars 2024. Le père, qui sollicitait le retour immédiat de l’enfant en Belgique sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, produisait un enregistrement vidéo de la mère, retranscrit dans ses conclusions d’appel.

La cour d’appel de Colmar, par arrêt du 1er avril 2025, avait écarté cette pièce des débats. Elle avait relevé que la conversation enregistrée versée aux débats n’était que « partielle et incomplète, puisque l’intégralité de l’enregistrement n’était pas communiquée, et qu’il n’était pas possible de connaître l’issue de la conversation entre les parties » [[Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 25-17.582, § 7, https://www.courdecassation.fr/decision/69a7e41acdc6046d47741109%5D%5D.

La première chambre civile rejette le pourvoi, en jugeant que la cour d’appel, « ayant ainsi fait ressortir que l’enregistrement produit, inexploitable, n’était pas indispensable à l’exercice, par M. [I], de son droit à la preuve », en avait « exactement déduit qu’il devait être écarté des débats » [[Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 25-17.582, § 8, https://www.courdecassation.fr/decision/69a7e41acdc6046d47741109%5D%5D.

Ce second arrêt éclaire le premier d’une lumière crue. La cour d’appel de Colmar avait, contrairement à celle de Paris dans l’affaire 24-12.114, procédé à un examen concret de la preuve litigieuse. Elle n’avait pas écarté l’enregistrement au motif de sa déloyauté intrinsèque, mais parce qu’il était inexploitable et, partant, non indispensable. Cette distinction est capitale : elle montre que le contrôle de proportionnalité n’est pas un blanc-seing donné à toutes les preuves déloyales, mais un filtre exigeant qui suppose que la preuve soit à la fois nécessaire et suffisante pour établir le fait litigieux.

La lecture combinée des deux arrêts du 4 mars 2026 dessine ainsi les contours d’un office du juge rénové en matière familiale : désormais, le juge aux affaires familiales ne peut plus écarter une preuve sans avoir préalablement vérifié, d’une part, si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, d’autre part, si l’atteinte portée aux droits concurrents est strictement proportionnée au but poursuivi. Ce n’est que si l’une des deux conditions fait défaut — la preuve n’est pas indispensable, ou l’atteinte est disproportionnée — que la preuve doit être écartée.

III. L’intérêt de l’enfant, angle mort de la jurisprudence du 4 mars 2026

III.A. La confrontation inévitable entre le droit à la preuve et l’intérêt supérieur de l’enfant

L’originalité la plus radicale de l’arrêt du 4 mars 2026 réside dans ce qu’il ne dit pas. Comme l’a relevé Estelle Aldegheri dans son commentaire à la revue Dalloz Actualité, « c’est davantage l’intérêt de l’enfant qui constitue le véritable enjeu de cet arrêt. Son absence des motifs de la Cour, en l’absence de mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité, laisse en suspens la conciliation à opérer entre droit à la preuve et intérêt de l’enfant » [[E. Aldegheri, « L’admission de la preuve déloyale confrontée à l’intérêt de l’enfant », Dalloz Actualité, 2 avr. 2026, https://www.dalloz-actualite.fr/flash/l-admission-de-preuve-deloyale-confrontee-l-interet-de-l-enfant%5D%5D.

Cette observation est décisive. Dans l’affaire 24-12.114, les enregistrements litigieux avaient été réalisés à l’école, impliquant nécessairement l’enfant, et le procès-verbal d’huissier retranscrivait une conversation entre l’enfant et son père. L’enfant était donc à la fois l’objet du litige — les modalités du droit de visite — et la source des preuves produites. Or, la motivation de la Cour ne fait aucune mention de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant, aux termes duquel « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

La question se pose en ces termes : le contrôle de proportionnalité, tel que défini par l’assemblée plénière, peut-il être transposé sans adaptation au contentieux de l’autorité parentale ? Les « droits antinomiques en présence » que le juge doit mettre en balance sont-ils seulement le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée des personnes enregistrées, ou faut-il y ajouter l’intérêt supérieur de l’enfant, qui pourrait tantôt justifier l’admission d’une preuve déloyale, tantôt au contraire en commander le rejet ?

Prenons l’hypothèse où les enregistrements produits par la mère révélaient effectivement des propos violents ou dénigrants du père à l’égard de l’enfant. Dans ce cas, l’admission de la preuve déloyale servirait directement l’intérêt de l’enfant, en permettant au juge de mesurer le danger que représenterait pour lui un droit de visite élargi. Mais qu’en serait-il si les enregistrements, bien que nécessaires à la démonstration de la mère, exposaient l’enfant à un conflit de loyauté en le plaçant au centre d’une procédure dont il serait instrumentalisé ?

La Cour de cassation a choisi de ne pas trancher cette difficulté le 4 mars 2026, préférant s’en tenir à l’application littérale du standard de l’assemblée plénière. Ce silence est éloquent : il révèle que la transposition du contrôle de proportionnalité au contentieux familial n’est qu’une première étape, et que la véritable difficulté — l’articulation entre le droit à la preuve et l’intérêt supérieur de l’enfant — reste à construire.

III.B. Perspectives : vers un contrôle de proportionnalité enrichi de la considération primordiale de l’intérêt de l’enfant

La jurisprudence postérieure au 4 mars 2026 confirme que le chantier est ouvert. Le 20 mai 2026, la première chambre civile a rendu un arrêt publié au Bulletin précisant les conditions de la délégation totale de l’autorité parentale au département, en insistant sur la nécessité de caractériser le danger encouru par l’enfant et l’incapacité des parents à y faire face [[Civ. 1re, 20 mai 2026, n° 25-11.801, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0d4d76cdc6046d47463914%5D%5D. Si cet arrêt ne porte pas directement sur la preuve déloyale, il témoigne d’une volonté de la chambre de renforcer le contrôle juridictionnel dans les contentieux touchant à l’enfant, en exigeant des juges du fond une motivation circonstanciée.

L’évolution la plus probable est celle d’un enrichissement progressif du contrôle de proportionnalité par la prise en compte explicite de l’intérêt supérieur de l’enfant. La Cour européenne des droits de l’homme, dans sa jurisprudence la plus récente, invite les juridictions nationales à intégrer la protection de l’enfance dans la mise en balance des droits concurrents [[CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01]]. La Cour de cassation, qui s’est déjà inspirée de la méthode strasbourgeoise pour forger le contrôle de proportionnalité, pourrait y trouver les ressources d’une adaptation du standard aux spécificités du contentieux familial.

En pratique, le praticien du droit de la famille devra désormais, lorsqu’il entend produire une preuve potentiellement déloyale, anticiper le contrôle du juge en démontrant, dans ses écritures, non seulement le caractère indispensable de cette preuve et la proportionnalité de l’atteinte portée aux droits de la partie adverse, mais aussi, lorsque l’enfant est concerné, en quoi la production de cette preuve sert son intérêt supérieur. L’arrêt du 4 mars 2026 ne dispense pas de cette démonstration ; il en fait au contraire un préalable obligatoire à toute admission d’une preuve arguée de déloyauté.

Le législateur pourrait également intervenir. La proposition de loi visant à supprimer le devoir conjugal du code civil, adoptée par l’Assemblée nationale le 28 janvier 2026 [[Le Monde, 28 janv. 2026, « L’Assemblée nationale vote la fin du devoir conjugal », https://www.lemonde.fr/societe/article/2026/01/28/l-assemblee-nationale-vote-la-fin-du-devoir-conjugal_6664530_3224.html%5D%5D, et la loi du 7 avril 2026 relative à la simplification du partage des indivisions [[Loi n° 2026-316 du 7 avril 2026, JORF n° 0084 du 8 avril 2026]], témoignent d’une actualité législative soutenue en droit de la famille. Une intervention législative sur la recevabilité des preuves en matière familiale, à l’image de ce que le droit pénal a connu avec la loi du 23 mars 2019, n’est pas à exclure.

En tout état de cause, la jurisprudence du 4 mars 2026 marque un tournant. En important dans le contentieux familial un standard probatoire forgé à Strasbourg et consacré par l’assemblée plénière, la première chambre civile a ouvert une brèche dont les conséquences pratiques sont considérables. Désormais, dans le prétoire du juge aux affaires familiales, la loyauté de la preuve n’est plus un absolu. Elle est une variable d’ajustement dans une équation plus vaste, où le droit à la preuve, le respect de la vie privée et, demain peut-être plus explicitement, l’intérêt supérieur de l’enfant, devront être conciliés.

Le débat ne fait que commencer. Il appartiendra aux juridictions du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, d’en préciser les termes. Et aux avocats en droit de la famille d’en tirer toutes les conséquences dans la conduite des procédures.

Conclusion

Le chemin parcouru depuis l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 est considérable. En moins de trois ans, le droit de la preuve en matière civile est passé d’un régime d’irrecevabilité automatique à un contrôle de proportionnalité qui oblige le juge à motiver concrètement sa décision d’admettre ou d’écarter une preuve déloyale. Le contentieux familial, dernier bastion à être gagné par ce nouveau standard, en est peut-être le terrain d’application le plus délicat, en raison de la présence d’un tiers vulnérable — l’enfant — dont l’intérêt supérieur doit guider toutes les décisions qui le concernent.

Les deux arrêts du 4 mars 2026 constituent une avancée majeure pour les justiciables qui, dans les procédures familiales, peinent à rapporter la preuve de faits par nature intimes et souvent commis dans le huis clos domestique. Ils ne sont toutefois qu’un jalon. La construction d’un standard probatoire spécifique au droit de la famille, intégrant l’intérêt supérieur de l’enfant dans la mise en balance des droits, reste à accomplir. C’est la tâche des prochaines années.

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