La prise illégale d’intérêts redéfinie : rétroactivité in mitius et nouveau paradigme de l’article 432-12 du code pénal (Crim. 6 mai 2026, n° 24-81.451) Par Hassan Kohen, avocat au barreau de Paris. _La loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 portant création d’un statut de l’élu local a profondément remanié le délit de prise illégale d’intérêts. L’arrêt de la chambre criminelle du 6 mai 2026, premier à appliquer le principe de rétroactivité in mitius à cette nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal, opère un basculement doctrinal majeur. Il substitue au contrôle formel de la potentialité du conflit d’intérêts une exigence d’altération effective de l’impartialité, ouvrant la voie à une requalification de centaines de procédures en cours._ L’article 432-12 du code pénal aura traversé, en l’espace de quatre ans, trois rédactions successives. La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire avait une première fois substitué à la notion d’« intérêt quelconque » celle d’« intérêt de nature à compromettre » l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité [[Loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, art. 15.]]. La chambre criminelle avait cependant jugé, par un arrêt du 5 avril 2023, que cette modification ne constituait pas une loi pénale plus douce, les deux formulations étant regardées comme équivalentes [[Cass. crim., 5 avril 2023, n° 21-87.217 : la Cour juge que « la modification de la définition de l’intérêt visé à l’article 432-12 du code pénal par la loi du 22 décembre 2021 n’a eu ni pour objet, ni pour effet, de modifier le champ d’application de l’incrimination ». https://www.courdecassation.fr/decision/643059b45fca5e05d74fb7ef.%5D%5D. Cette neutralisation prétorienne de la réforme de 2021 avait suscité un malaise politique persistant. Le législateur y a répondu par la loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025, dont la nouvelle rédaction de l’article 432-12 du code pénal entend opérer une rupture franche avec la jurisprudence antérieure [[Loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 portant création d’un statut de l’élu local, art. 27.]]. L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 6 mai 2026 constitue la première application de ce nouveau texte au titre de la rétroactivité in mitius [[Cass. crim., 6 mai 2026, n° 24-81.451, publié au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/6819e9e3b37c960008f1eeb3.%5D%5D. La Cour casse partiellement une condamnation pour complicité de prise illégale d’intérêts prononcée sous l’empire de l’ancien texte, au motif que la loi du 22 décembre 2025 est « moins sévère que les dispositions anciennes » au sens de l’article 112-1, alinéa 3, du code pénal. Cette décision pose les jalons d’un nouveau contentieux et appelle une analyse tant des fondements de la réforme (I) que de ses conséquences procédurales et probatoires (II).
I. La refondation de l’incrimination : de la potentialité à l’effectivité
A. L’échec de la réforme de 2021 et la résistance prétorienne
Le délit de prise illégale d’intérêts, dans sa rédaction issue de la loi du 13 juillet 1983, incriminait la prise d’un « intérêt quelconque » dans une opération dont la personne dépositaire de l’autorité publique assurait la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. La notion d’intérêt quelconque avait fait l’objet d’une interprétation extensive et constante de la chambre criminelle. Il n’était pas nécessaire que l’intérêt fût matériel ou patrimonial. Un intérêt moral, familial ou amical suffisait à caractériser l’élément matériel de l’infraction [[Cass. crim., 21 novembre 2001, n° 01-80.503, Bull. crim. n° 244 : « l’intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par le prévenu dans l’opération qu’il avait mission de surveiller, suffit à consommer le délit ». https://www.courdecassation.fr/decision/6079a87a9ba5988459c4d10e.%5D%5D. La loi du 22 décembre 2021 avait certes remplacé l’« intérêt quelconque » par l’« intérêt de nature à compromettre » l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité. Le Parlement entendait recentrer l’incrimination sur les situations de conflit d’intérêts avéré, afin de sécuriser l’action des élus locaux confrontés à des mises en cause pénales disproportionnées. La chambre criminelle a toutefois vidé cette réforme de sa substance. Par l’arrêt du 5 avril 2023, elle a jugé que la nouvelle rédaction ne constituait pas une loi pénale plus douce au sens de l’article 112-1 du code pénal, les deux formulations étant « équivalentes » [[Cass. crim., 5 avril 2023, n° 21-87.217, précité.]]. La Cour a réaffirmé que l’intention coupable résultait du seul accomplissement sciemment de l’acte constituant l’élément matériel du délit, sans qu’il fût nécessaire de démontrer la recherche d’un profit personnel ou l’existence d’un préjudice pour la collectivité. Cette position a été maintenue par la suite. La chambre criminelle a ainsi confirmé que le simple fait, pour un maire, de participer à une délibération attribuant un marché à une entreprise dirigée par un proche, suffisait à caractériser le délit, indépendamment de la qualité de la prestation ou de l’absence de surfacturation. Le caractère « formel » de l’infraction était ainsi préservé.B. Le triptyque de la loi du 22 décembre 2025 : altération, connaissance et exonération
La loi du 22 décembre 2025 opère trois modifications cumulatives qui, ensemble, transforment la nature même du délit. La première tient au remplacement du verbe « compromettre » par le verbe « altérer ». La nuance est considérable. Le terme « compromettre » visait une aptitude, une potentialité : il suffisait que l’intérêt fût « de nature à » porter atteinte à l’impartialité, sans que cette atteinte fût nécessairement réalisée. Le verbe « altérer » impose au contraire la démonstration d’une atteinte effective, concrète et caractérisée à l’impartialité, à l’indépendance ou à l’objectivité de l’agent public [[Art. 432-12, al. 1er, du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 : « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, en connaissance de cause, un intérêt, privé ou autre que ceux dont la prise en compte est exclue par la loi, altérant son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ». https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000052893668.%5D%5D. L’infraction bascule ainsi du délit formel au délit matériel, ce qui alourdit considérablement la charge probatoire pesant sur le ministère public. La deuxième modification porte sur l’élément intentionnel. Le texte exige désormais que l’intérêt soit pris « en connaissance de cause ». L’ajout de cette mention vise à mettre fin à une jurisprudence qui déduisait la culpabilité de la seule réalisation matérielle des faits. Le ministère public devra désormais établir que l’agent public avait conscience de la situation de conflit d’intérêts au moment où il a accompli l’acte litigieux. La troisième innovation réside dans l’introduction d’un fait justificatif spécifique. L’article 432-12, dans sa nouvelle rédaction, précise que l’infraction n’est pas constituée « lorsque la personne ne pouvait agir autrement en vue de répondre à un motif impérieux d’intérêt général ». Le législateur a en outre exclu du champ de l’incrimination l’« intérêt public ou tout intérêt dont la prise en compte est exclue par la loi ». Cette exclusion vise principalement les situations de conflit « public-public », dans lesquelles un élu participe à une décision impliquant un organisme public dont il est par ailleurs membre. L’ensemble de ces modifications crée un cadre normatif objectivement moins sévère que les dispositions antérieures. La question de l’application rétroactive de ce texte aux procédures en cours ne pouvait manquer de se poser.II. Les conséquences de la rétroactivité in mitius : un contentieux en reconstruction
A. L’arrêt du 6 mai 2026 : première cassation au titre de la loi nouvelle
L’affaire soumise à la chambre criminelle concernait un ancien maire poursuivi pour complicité de prise illégale d’intérêts. La cour d’appel l’avait condamné sur le fondement de l’article 432-12 du code pénal dans sa rédaction antérieure à la loi du 22 décembre 2025. Le pourvoi invoquait l’application rétroactive de la loi nouvelle, en tant que loi pénale plus douce. La chambre criminelle a fait droit à ce moyen. Elle a jugé que les dispositions de la loi du 22 décembre 2025, « en ce qu’elles modifient la définition du délit de prise illégale d’intérêts dans un sens moins sévère, sont immédiatement applicables aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée » [[Cass. crim., 6 mai 2026, n° 24-81.451, précité.]]. La Cour a cassé les dispositions de l’arrêt relatives à la culpabilité pour prise illégale d’intérêts et renvoyé l’affaire devant une cour d’appel autrement composée pour un réexamen au regard de la nouvelle loi. Cette cassation marque une rupture explicite avec l’arrêt du 5 avril 2023. Alors que la chambre criminelle avait refusé de voir dans la réforme de 2021 une loi pénale plus douce, elle reconnaît que celle de 2025 constitue bien une lex mitior au sens de l’article 112-1, alinéa 3, du code pénal [[Art. 112-1, al. 3, du code pénal : « les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006417178.%5D%5D. La différence tient à l’ampleur des modifications : là où la loi de 2021 se bornait à reformuler la notion d’intérêt sans en modifier la portée selon la Cour, la loi de 2025 transforme la structure même de l’incrimination en exigeant une atteinte effective, un élément intentionnel renforcé et en introduisant une cause d’exonération inédite. Il convient de relever que la Cour a néanmoins maintenu, dans le même arrêt, la condamnation pour poursuite irrégulière de l’exercice des fonctions par un élu public, chef de prévention distinct qui n’était pas affecté par la réforme de l’article 432-12. Cette solution confirme que la rétroactivité in mitius s’applique texte par texte, incrimination par incrimination.B. Les incidences pratiques : charge probatoire, prescription et procédures en cours
Les conséquences de cette décision sont considérables pour la pratique. Sur le plan probatoire, le basculement du délit formel au délit matériel impose au ministère public de démontrer, au-delà de la seule existence d’un lien d’intérêt, que ce lien a effectivement altéré l’impartialité de l’agent public dans l’exercice de ses fonctions. La preuve de cette altération suppose une analyse concrète de la décision litigieuse : le résultat aurait-il été différent en l’absence du conflit d’intérêts ? L’agent a-t-il favorisé un intérêt privé au détriment de l’intérêt public ? L’écart entre le prix du marché attribué et la valeur réelle de la prestation constitue-t-il un indice d’altération ? Ces questions, jusqu’alors étrangères au débat judiciaire, deviennent centrales. L’exigence d’une prise d’intérêt « en connaissance de cause » soulève des difficultés analogues. Il ne suffira plus d’établir que l’élu connaissait le lien familial ou amical le reliant au bénéficiaire de la décision. Le ministère public devra prouver que l’élu avait conscience que ce lien créait une situation de conflit d’intérêts incompatible avec l’exercice de ses fonctions. En pratique, l’existence d’un avertissement préalable du référent déontologue de la collectivité, d’une délibération antérieure de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, ou d’un signalement du comptable public pourrait constituer un élément de preuve de cette connaissance. La question de la prescription mérite une attention particulière. La chambre criminelle avait précisé, par un arrêt du 25 juin 2025, les conditions du caractère continu du délit de prise illégale d’intérêts [[Cass. crim., 25 juin 2025, n° 23-81.084 : la Cour exige la démonstration d’un cumul permanent entre la qualité de personne exerçant un pouvoir de surveillance sur l’opération et celle de personne intéressée à cette opération. https://www.courdecassation.fr/decision/667c0ba14a2d060008efc234.%5D%5D. Elle avait jugé que la « conservation » d’un intérêt illégal suppose de caractériser, pendant toute la période concernée, la persistance du cumul des deux qualités requises par le texte. La combinaison de cette jurisprudence avec la nouvelle rédaction de l’article 432-12 pourrait conduire à un resserrement supplémentaire du champ de la prescription, dans la mesure où l’altération effective de l’impartialité devrait elle aussi être caractérisée de manière continue. Sur les procédures en cours, l’arrêt du 6 mai 2026 ouvre la voie à la formation de pourvois fondés sur l’application de la loi plus douce pour toutes les condamnations non définitives. Les prévenus dont l’affaire est pendante en appel ou dont le pourvoi est en cours d’examen pourront se prévaloir de la nouvelle rédaction. Les tribunaux correctionnels et les cours d’appel devront réexaminer l’ensemble des éléments constitutifs du délit à la lumière des trois exigences cumulatives de la loi du 22 décembre 2025 : altération effective, connaissance et absence de motif impérieux d’intérêt général. L’introduction du fait justificatif tiré du « motif impérieux d’intérêt général » constitue une innovation sans précédent en droit pénal des atteintes à la probité. Le concept emprunté au droit administratif et au droit de l’Union européenne se prête mal à une transposition mécanique en matière pénale. Le juge répressif devra déterminer si l’élu se trouvait dans l’impossibilité d’agir autrement — c’est-à-dire si aucune solution alternative ne permettait de répondre à l’intérêt général sans que l’agent public en situation de conflit d’intérêts ne participe à la décision. Le renvoi à la notion d’impossibilité d’agir autrement suggère une appréciation stricte, proche de l’état de nécessité de l’article 122-7 du code pénal [[Art. 122-7 du code pénal : « n’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ». https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006417220.%5D%5D. La portée de la réforme dépasse le cadre des élus locaux. L’article 432-12 du code pénal vise l’ensemble des personnes dépositaires de l’autorité publique, chargées d’une mission de service public ou investies d’un mandat électif public. Les hauts fonctionnaires, les magistrats, les officiers ministériels, les dirigeants d’établissements publics sont tous concernés par cette nouvelle définition. Le resserrement de l’incrimination pourrait cependant créer un angle mort réglementaire pour certaines situations de conflit d’intérêts qui, sans altérer effectivement l’impartialité au sens du nouveau texte, n’en demeurent pas moins contraires aux exigences déontologiques de l’action publique. Le Conseil constitutionnel avait validé l’incrimination dans sa version antérieure, en jugeant que la notion d’intérêt quelconque était « suffisamment claire et précise pour respecter le principe de légalité des délits et des peines » [[Cons. const., 18 mai 2018, n° 2018-770 DC, décision portant sur la conformité à la Constitution de la loi relative à l’élection des représentants au Parlement européen.]]. La nouvelle rédaction, plus exigeante dans ses conditions de caractérisation, semble a fortiori satisfaire aux exigences constitutionnelles. Il n’est toutefois pas exclu que la question de la conformité du fait justificatif tiré du motif impérieux d’intérêt général fasse l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité, notamment au regard du principe d’égalité devant la loi pénale entre les élus et les agents publics non élus. L’arrêt du 6 mai 2026 inaugure une période d’incertitude jurisprudentielle. La cour d’appel de renvoi devra forger les premiers critères d’appréciation de l’altération effective de l’impartialité. La chambre criminelle sera à nouveau saisie pour en préciser les contours. Le dialogue entre le législateur et le juge pénal, amorcé en 2021 et relancé en 2025, n’est pas près de s’achever. À propos de l’auteur Hassan Kohen est avocat au barreau de Paris. Le cabinet Kohen Avocats intervient en droit pénal, droit pénal des affaires et contentieux correctionnel à Paris.]]>Envoyez vos pièces. Recevez une stratégie.
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