Le droit de l’enfant à être entendu dans le contentieux familial : de l’autorité parentale à l’ordonnance de protection, le contrôle renforcé de la première chambre civile (2022-2026)

L’enfant occupe, dans le contentieux familial, une position singulière. Objet central des décisions qui structurent sa vie quotidienne — résidence, école, relations avec ses parents — il n’en est pourtant pas, dans la plupart des procédures, une partie au sens processuel du terme. Cette ambiguïté constitutive du droit de la famille contemporain a été partiellement résolue par la reconnaissance, sous l’influence de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, d’un droit pour le mineur capable de discernement d’être entendu par le juge dans toute procédure le concernant. Ce droit, consacré à l’article 388-1 du code civil, a connu depuis 2022 un renforcement jurisprudentiel significatif sous l’impulsion de la première chambre civile de la Cour de cassation, qui a non seulement étendu son champ d’application à des procédures qui en étaient traditionnellement exclues — au premier rang desquelles l’ordonnance de protection — mais également considérablement durci le contrôle des motifs susceptibles de justifier un refus d’audition.

Par un arrêt du 20 mai 2026, publié au Bulletin, la première chambre civile affirme pour la première fois que les articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile, relatifs à l’audition du mineur, sont applicables à la procédure aux fins de délivrance d’une ordonnance de protection régie par l’article 515-9 du code civil. Cette décision, qui s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de renforcement des garanties procédurales entourant la parole de l’enfant, constitue une avancée majeure pour la protection des mineurs exposés aux violences conjugales.

L’analyse de la jurisprudence de la première chambre civile entre 2022 et 2026 permet de mesurer l’ampleur de ce double mouvement : d’une part, l’extension progressive du domaine de l’audition de l’enfant à des contentieux qui n’en relevaient pas traditionnellement (I), d’autre part, le renforcement du contrôle exercé par la Cour de cassation sur la motivation des décisions de refus d’audition (II).

I. L’extension du domaine de l’audition de l’enfant dans les procédures familiales

A. Le socle textuel et conventionnel du droit d’être entendu

Le droit de l’enfant à être entendu en justice repose sur un double fondement, interne et international. L’article 388-1 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, dispose que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Ce texte, dont la portée a été considérablement renforcée par la loi n° 2024-233 du 18 mars 2024 visant à mieux protéger et accompagner les enfants victimes et covictimes de violences intrafamiliales, doit être lu en combinaison avec l’article 338-4 du code de procédure civile, qui distingue deux hypothèses de refus d’audition : lorsque la demande émane du mineur lui-même, le refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ; lorsque la demande est formée par les parties, l’audition peut également être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant.

La distinction est fondamentale. Dans le premier cas, le droit d’audition est présenté comme un droit subjectif du mineur, auquel le juge ne peut faire obstacle que pour des motifs limitativement énumérés. Dans le second, l’audition relève d’un pouvoir d’appréciation du juge, qui peut la refuser en considération de l’intérêt de l’enfant ou de l’utilité procédurale. Cette dualité de régimes, qui traduit la tension entre la protection de l’enfant et sa participation à la procédure, est au cœur du contrôle exercé par la Cour de cassation.

La loi du 18 mars 2024 a renforcé ce dispositif en imposant au juge de s’assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. Cette obligation d’information, qui pèse sur le juge dès l’introduction de l’instance, constitue un préalable indispensable à l’effectivité du droit d’audition : un droit dont le titulaire ignore l’existence est un droit théorique. La première chambre civile veille à ce que cette information soit délivrée de manière effective, et n’hésite pas à sanctionner les juridictions qui statuent sans avoir vérifié que le mineur a été mis en mesure d’exercer son droit.

Le dispositif interne s’inscrit dans le cadre plus large de l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, aux termes duquel les États parties garantissent à l’enfant capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, ses opinions étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. L’article 3, § 1, de la même Convention, qui érige l’intérêt supérieur de l’enfant en considération primordiale dans toutes les décisions le concernant, fournit le cadre téléologique dans lequel s’inscrit le droit d’audition : entendre l’enfant, c’est permettre au juge de déterminer, en connaissance de cause, où se situe son intérêt supérieur.

La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 16 février 2022 publié au Bulletin, que « les juges doivent motiver la décision par laquelle ils refusent l’audition d’un mineur dans la décision au fond » (Civ. 1re, 16 fév. 2022, n° 21-23.087, Publié au Bulletin), consacrant ainsi la pleine effectivité du droit conventionnel et légal de l’enfant à être entendu. Cet arrêt, qui a posé les fondations de la jurisprudence ultérieure, a été rendu dans une affaire où la cour d’appel d’Orléans avait répondu par courriel à la demande d’audition de l’enfant sans que les motifs du refus figurent dans la décision, pratique que la Cour de cassation a fermement condamnée.

Cette position a été confortée par l’arrêt du 10 septembre 2025, qui rappelle que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale au sens de l’article 3, § 1, de la Convention de New York, et que le juge doit motiver sa décision au regard de ce principe directeur lorsqu’il statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (Civ. 1re, 10 sept. 2025, n° 23-15.309).

Ce dispositif interne s’inscrit dans le cadre plus large de l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, aux termes duquel les États parties garantissent à l’enfant capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, ses opinions étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 16 février 2022 publié au Bulletin, que « les juges doivent motiver la décision par laquelle ils refusent l’audition d’un mineur dans la décision au fond » (Civ. 1re, 16 fév. 2022, n° 21-23.087, Publié au Bulletin), consacrant ainsi la pleine effectivité du droit conventionnel et légal de l’enfant à être entendu.

B. L’application à l’ordonnance de protection : l’apport décisif de l’arrêt du 20 mai 2026

L’ordonnance de protection, instituée par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 et codifiée à l’article 515-9 du code civil, permet au juge aux affaires familiales de délivrer en urgence des mesures de protection lorsque « les violences exercées au sein du couple, y compris lorsqu’il n’y a pas de cohabitation, ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin mettent en danger la personne qui en est victime ou un ou plusieurs enfants ». Cette procédure, par nature hybride, se situe à la frontière du droit civil de la famille et du droit pénal, et soulève une difficulté particulière quant à la place de l’enfant : celui-ci n’y est protégé qu’au travers des droits revendiqués par le parent victime, sans disposer de la qualité de partie.

La question de l’applicabilité du droit d’audition à cette procédure spéciale a été tranchée par la première chambre civile dans un arrêt du 20 mai 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin. La Cour y affirme de manière inédite que « ces dispositions sont applicables à la procédure aux fins de délivrance d’une ordonnance de protection » (Civ. 1re, 20 mai 2026, FS-B, n° 24-15.753). En l’espèce, un père avait formé un pourvoi en reprochant à la cour d’appel de Toulouse d’avoir statué sur les mesures concernant les enfants — exercice exclusif de l’autorité parentale, résidence, droits de visite et d’hébergement, contribution à l’entretien — sans procéder à l’audition des enfants qui avaient pourtant exprimé le souhait d’être entendus, et sans motiver ce refus.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au double visa des articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile, en retenant que la cour d’appel, qui « a statué sur les mesures concernant les enfants sans procéder à leur audition, ni exposer, dans sa décision, les motifs justifiant un refus d’audition, n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle ». La cassation prononcée présente une particularité remarquable : elle est strictement circonscrite aux chefs de dispositif relatifs à l’organisation de la vie des enfants, à l’exclusion des mesures de protection au bénéfice de l’épouse (attribution du logement, interdiction de contact, obligation de remise d’arme), de sorte que la Cour distingue nettement, au sein d’une même ordonnance de protection, ce qui relève de la protection directe du conjoint victime et ce qui touche aux intérêts propres de l’enfant.

Cette solution prolonge et amplifie un mouvement jurisprudentiel amorcé par l’arrêt du 12 juin 2025, dans lequel la première chambre civile avait déjà censuré une cour d’appel pour avoir refusé l’audition d’une enfant de sept ans au motif, jugé impropre, qu’elle était « beaucoup trop jeune » (Civ. 1re, 12 juin 2025, n° 23-13.900). L’arrêt du 20 mai 2026 franchit un pas supplémentaire en étendant le droit d’audition à un contentieux qui, par sa nature mixte et son urgence, pouvait sembler échapper aux garanties procédurales du droit commun de l’autorité parentale.

II. Le renforcement du contrôle de la Cour de cassation sur le refus d’audition

A. L’obligation de motivation du refus d’audition dans la décision au fond

L’article 338-4 du code de procédure civile impose que « dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond ». Cette exigence, qui peut paraître purement formelle, a été hissée par la Cour de cassation au rang de condition substantielle de validité de la décision. L’arrêt fondateur du 16 février 2022, publié au Bulletin, a posé le principe avec une netteté remarquable : en l’espèce, la cour d’appel d’Orléans avait répondu défavorablement à la demande d’audition de l’enfant « par voie de courriel, sans que les motifs de ce refus aient été repris dans la décision au fond ». La Cour de cassation censure l’arrêt en retenant que la cour d’appel « n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle » (Civ. 1re, 16 fév. 2022, n° 21-23.087, Publié au Bulletin).

Cette solution a été réaffirmée avec force dans l’arrêt du 20 mai 2026 précité, qui étend la même exigence de motivation à la procédure d’ordonnance de protection. La Cour de cassation exerce ainsi un contrôle normatif sur la décision de refus d’audition, contrôle qui s’apparente à un contrôle de motivation, dont on sait qu’il constitue, depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 21 décembre 2007, une composante essentielle du droit au procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.

L’arrêt du 12 janvier 2022 fournit une illustration complémentaire de ce contrôle, la Cour de cassation rejetant le pourvoi contre une décision qui avait, au contraire, procédé à l’audition de l’enfant par un membre de la cour, solution qui confirme a contrario l’importance de la formalisation de l’audition ou du refus (Civ. 1re, 12 janv. 2022, n° 20-15.995).

B. Les motifs impropres à justifier un refus d’audition

Au-delà de l’exigence formelle de motivation, la Cour de cassation contrôle la pertinence intrinsèque des motifs avancés par les juges du fond pour refuser l’audition d’un enfant. La jurisprudence récente permet de dresser une typologie des motifs jugés impropres.

L’âge de l’enfant ne saurait, à lui seul, fonder un refus d’audition. Dans l’arrêt du 12 juin 2025, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait retenu qu’une enfant de sept ans était « beaucoup trop jeune » pour être entendue, sans caractériser son absence de discernement (Civ. 1re, 12 juin 2025, n° 23-13.900). La Cour rappelle que seul le défaut de discernement — notion qui doit être appréciée in concreto, en fonction de la maturité de l’enfant et non de son seul âge civil — peut justifier un refus lorsque la demande émane du mineur lui-même. La première chambre civile impose ainsi aux juges du fond de caractériser positivement l’absence de discernement, et non de la déduire d’une présomption tirée de l’âge.

Le fait que l’enfant ait déjà été entendu dans un autre cadre — expertise psychologique, audition antérieure en première instance — ne constitue pas davantage un motif suffisant. L’arrêt du 4 mars 2026 est particulièrement éclairant sur ce point : la cour d’appel de Rennes avait refusé d’auditionner un enfant de dix ans en retenant qu’il avait « déjà été entendu lors de l’expertise psychologique » et que son intérêt imposait qu’il soit « tenu à distance des enjeux de cette procédure ». La Cour de cassation censure ces motifs en énonçant qu’ils sont « impropres à justifier le refus d’audition » (Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 24-11.620). La solution est remarquable : elle signifie que l’audition devant un expert psychologue ne saurait se substituer à l’audition par le juge, et que le souci légitime de préserver l’enfant du conflit parental ne peut, sans autre élément, justifier le refus de recueillir sa parole — particulièrement lorsque cette audition est de droit, la demande émanant du mineur lui-même.

De même, le refus fondé sur le seul contenu supposé insuffisant des écrits de l’enfant ne résiste pas au contrôle de la Cour de cassation. L’arrêt du 12 juin 2025 a censuré la motivation selon laquelle « les cinq lignes manuscrites de la mineure, produites au soutien de la demande, ne portent que sur des événements qui ne sauraient motiver de faire droit à l’audition », en retenant qu’il s’agissait là encore de « motifs impropres à justifier le refus de procéder à l’audition de l’enfant » (Civ. 1re, 12 juin 2025, n° 23-13.900). Le juge ne saurait préjuger de l’utilité de l’audition en se fondant sur une appréciation a priori du contenu des déclarations de l’enfant : c’est précisément la fonction de l’audition que de permettre au juge de se forger une conviction éclairée.

Enfin, l’arrêt du 17 janvier 2024, bien que rejetant le pourvoi pour des raisons procédurales, illustre la vigilance de la Cour de cassation à l’égard des pratiques de refus non formalisé : le pourvoi critiquait un « Soit transmis non motivé » opposé à la demande d’audition, pratique que la Cour n’a pas eu à censurer en l’espèce mais dont les motifs de l’arrêt laissent entrevoir la fragilité (Civ. 1re, 17 janv. 2024, n° 21-24.296).

Cette jurisprudence convergente témoigne d’une volonté de la première chambre civile de faire du droit d’audition un droit effectif, et non une simple faculté théorique à la discrétion du juge. La Cour de cassation impose aux juridictions du fond un contrôle exigeant, qui porte tant sur la forme — motivation dans la décision — que sur le fond — pertinence des motifs —, et qui s’étend désormais à l’ensemble des procédures familiales, y compris celles qui, comme l’ordonnance de protection, n’avaient pas vocation originelle à accueillir la parole de l’enfant.

L’analyse quantitative de la jurisprudence confirme la systématicité du contrôle. Sur l’ensemble de la période 2022-2026, la quasi-totalité des arrêts rendus par la première chambre civile sur le fondement des articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile aboutissent à une cassation, ce qui traduit une politique jurisprudentielle délibérée de rehaussement des standards procéduraux applicables à l’audition de l’enfant. Ce taux de cassation élevé s’explique par la nature même du contrôle exercé : la Cour de cassation ne substitue pas son appréciation à celle des juges du fond sur l’opportunité de l’audition, mais elle vérifie que les motifs du refus sont légalement admissibles et correctement énoncés. Or, la pratique des juridictions du fond révèle une tendance persistante à écarter les demandes d’audition par des motifs insuffisamment caractérisés, ce qui expose les décisions à une censure quasi-automatique.

Du point de vue de la pratique professionnelle, cette évolution jurisprudentielle impose aux avocats intervenant dans le contentieux familial une vigilance accrue. Le conseil du parent qui sollicite l’audition de l’enfant doit veiller à formaliser cette demande dans ses conclusions, en précisant que l’enfant est capable de discernement et que la procédure le concerne directement. Le conseil du parent qui s’oppose à l’audition doit, pour sa part, articuler des motifs de refus qui résisteront au contrôle de la Cour de cassation : l’absence de discernement doit être caractérisée, et non présumée ; l’intérêt de l’enfant à ne pas être entendu doit être démontré par des éléments concrets, et non simplement affirmé.

La singularité de l’arrêt du 20 mai 2026 mérite d’être soulignée en ce qu’il opère une distinction nette entre les mesures de protection du conjoint victime et les mesures relatives aux enfants au sein d’une même ordonnance. Cette solution, qui procède d’une analyse fine du lien de dépendance entre les chefs de dispositif, invite les praticiens à adapter leur stratégie contentieuse : la contestation des mesures relatives aux enfants peut prospérer sur le terrain procédural de l’absence d’audition, sans remettre en cause les mesures de protection du parent victime, ce qui préserve l’équilibre délicat entre la protection du conjoint et les droits de la défense.

Conclusion

Le mouvement jurisprudentiel engagé par la première chambre civile entre 2022 et 2026 dessine une trajectoire claire : celle d’un renforcement continu des garanties procédurales entourant la parole de l’enfant dans le contentieux familial. L’extension du droit d’audition à l’ordonnance de protection, consacrée par l’arrêt du 20 mai 2026, constitue l’aboutissement provisoire de cette évolution, en même temps qu’elle ouvre des perspectives nouvelles pour la protection des mineurs exposés aux violences conjugales.

Pour le praticien du droit de la famille, cette jurisprudence emporte plusieurs conséquences concrètes. Il appartient désormais à l’avocat, qu’il assiste le parent demandeur ou le parent défendeur, de veiller à ce que le droit d’audition de l’enfant soit effectivement respecté à tous les stades de la procédure, y compris dans le cadre d’une demande d’ordonnance de protection. La demande d’audition doit être formalisée dans les conclusions, et tout refus opposé par le juge doit être motivé dans la décision au fond, à peine de censure par la Cour de cassation.

L’enfant n’est plus seulement l’objet passif du contentieux familial. Il en devient progressivement le sujet actif, sans pour autant se voir conférer la qualité de partie. Cet équilibre délicat, entre protection et participation, constitue l’un des enjeux majeurs du droit de la famille contemporain. La première chambre civile, en étendant le droit d’audition à l’ordonnance de protection et en durcissant le contrôle des motifs de refus, a fait le choix d’une effectivité renforcée, qui place la parole de l’enfant au cœur de l’office du juge aux affaires familiales.

Cette évolution s’inscrit dans un contexte plus large de transformation du droit de la famille, marqué par la montée en puissance des droits fondamentaux et par une attention accrue portée aux violences intrafamiliales. La procédure d’ordonnance de protection, conçue à l’origine comme un instrument de protection du conjoint victime, devient ainsi un espace où la parole de l’enfant exposé aux violences conjugales peut être recueillie et prise en compte. Il revient désormais aux praticiens — magistrats et avocats — de donner à cette avancée jurisprudentielle sa pleine effectivité, en intégrant systématiquement la question de l’audition de l’enfant dans leur pratique du contentieux familial.

Le cabinet Kohen Avocats, fort de son expérience dans le contentieux du divorce et de l’autorité parentale, accompagne les parents dans toutes les procédures familiales, qu’il s’agisse de divorce, de séparation, d’ordonnance de protection ou de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale. L’attention portée à la parole de l’enfant et au respect de ses droits procéduraux constitue un axe central de la défense des intérêts qui lui sont confiés.

Maître Hassan KOHEN
Avocat au Barreau de Paris
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