L’abrogation constitutionnelle du délai de vingt-quatre heures en rétention administrative : une censure annoncée, une réparation législative en suspens

Par Hassan KOHEN, avocat au barreau de Paris

La décision n° 2025-1158 QPC du Conseil constitutionnel du 12 septembre 2025, qui déclare contraire à l’article 66 de la Constitution le délai de vingt-quatre heures durant lequel un étranger dont le juge judiciaire a prononcé la remise en liberté peut être maintenu à la disposition de la justice, constitue l’aboutissement prévisible d’une escalade législative amorcée en 2003. Mais elle révèle aussi les tensions qui traversent le droit contemporain de la rétention administrative, entre impératif d’efficacité de l’éloignement et garantie de la liberté individuelle.

I. La montée en puissance d’une censure constitutionnelle annoncée

A. La genèse contrôlée du délai de maintien à disposition de la justice

L’article L. 743-19 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoyait, dans sa rédaction issue de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, que l’étranger placé en rétention administrative dont le juge des libertés et de la détention avait ordonné la remise en liberté pouvait néanmoins être maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de vingt-quatre heures. Ce mécanisme, qui constitue une exception au principe selon lequel une décision juridictionnelle de mise en liberté doit être exécutée sans délai, trouvait sa justification dans la nécessité de permettre au ministère public de former un appel contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et d’en solliciter le caractère suspensif, conformément à l’article L. 743-22 du même code.

L’histoire de ce dispositif témoigne d’une progression continue de la durée autorisée du maintien. Introduit par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, le mécanisme avait été validé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 au terme d’une motivation soulignant la nécessité de principe de respecter les décisions juridictionnelles rendues par le juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle Cons. const. 20 nov. 2003, n° 2003-484 DC, AJDA 2004. 599, note O. Lecucq.. La durée initiale était alors de quatre heures.

Ce délai fut porté à six heures par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, sans que le Conseil constitutionnel, saisi a priori, n’y trouve matière à censure, eu égard à l’« effet limité » de la modification législative contestée Cons. const. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, § 33.. La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 l’étendit ensuite à dix heures, tant pour l’étranger placé en rétention que pour celui placé en zone d’attente. Saisi de la seule disposition relative à la zone d’attente, le Conseil constitutionnel admit la conformité à la Constitution de ce délai de dix heures, tout en précisant qu’il « ne saurait être étendu au-delà » sans méconnaître l’article 66 de la Constitution Cons. const. 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC, § 59, AJDA 2018. 1703..

La jurisprudence du Conseil d’État et des cours administratives d’appel a, dans le même temps, constamment rappelé le partage des compétences entre les deux ordres de juridiction en matière de rétention. Le juge administratif, compétent pour connaître de la légalité des décisions de maintien en rétention prises sur le fondement de l’article L. 754-3 du CESEDA lorsque l’étranger dépose une demande d’asile, n’en est pas moins tenu de respecter la compétence exclusive du juge judiciaire pour ce qui concerne les décisions de placement en rétention elles-mêmes CAA Nancy, 3e ch., 25 sept. 2023, n° 23NC00658 : « Il résulte des dispositions citées au point 3 que les décisions de placement en rétention administrative sont susceptibles de recours devant le seul juge judiciaire ».. Ce dualisme juridictionnel, analysé par la doctrine Actu-Juridique, « Le maintien en rétention du demandeur d’asile : le dualisme juridictionnel à l’épreuve des décisions administratives privatives de liberté », https://www.actu-juridique.fr/constitutionnel/le-maintien-en-retention-du-demandeur-dasile-le-dualisme-juridictionnel-a-lepreuve-des-decisions-administratives-privatives-de-liberte/, constitue l’arrière-plan structurel de la décision commentée.

B. Le franchissement de la ligne rouge par la loi du 26 janvier 2024

En portant le délai de maintien à disposition de la justice de dix à vingt-quatre heures, l’article 75 de la loi du 26 janvier 2024 franchissait délibérément la limite tracée par le Conseil constitutionnel en 2018. Il est d’ailleurs remarquable que ce point n’ait pas été soulevé lors des saisines a priori du Conseil, qui avait pourtant censuré de nombreuses autres dispositions de la loi « Darmanin » Cons. const. 25 janv. 2024, n° 2023-863 DC, Dalloz actualité, 29 janv. 2024, obs. M.-C. de Montecler..

La question prioritaire de constitutionnalité fut finalement transmise par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 juin 2025 (n° 25-40.008). Dans sa décision du 12 septembre 2025, le Conseil constitutionnel juge que le délai de vingt-quatre heures porte « une atteinte excessive à la liberté individuelle » au regard de l’article 66 de la Constitution Cons. const. 12 sept. 2025, n° 2025-1158 QPC, § 71, AJDA 2025. 1626..

L’analyse du Conseil s’inscrit dans le cadre classique du contrôle des mesures privatives de liberté. L’article 66 de la Constitution confie à l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, le soin d’en assurer le respect dans les conditions prévues par la loi. La jurisprudence constitutionnelle a progressivement précisé les exigences qui en découlent : toute privation de liberté doit être placée sous le contrôle effectif du juge judiciaire, dans des conditions qui ne sauraient être différées au-delà d’un délai raisonnable V. not. Cons. const. 20 nov. 2003, n° 2003-484 DC ; Cons. const. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC ; Cons. const. 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC..

En l’espèce, le maintien en rétention pendant vingt-quatre heures après une décision de remise en liberté constitue une prolongation de la privation de liberté qui n’est plus justifiée par une décision du juge judiciaire, mais par la seule perspective d’un appel du ministère public. Cette inversion de la logique protectrice de l’article 66 a été jugée excessive, le Conseil rappelant qu’une décision juridictionnelle émanant d’un « magistrat du siège dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle » ne saurait être tenue en échec pendant une durée aussi longue par la seule éventualité d’un recours du parquet.

Le raisonnement est conforté par la comparaison avec le régime applicable en matière pénale. Le requérant faisait valoir que le code de procédure pénale ne permettait le maintien en détention que pendant quatre heures dans le cadre du « référé détention », soit en cas d’appel du ministère public d’une décision de remise en liberté d’une personne placée en détention provisoire (article 148-1-1 du code de procédure pénale). Sans se prononcer sur le moyen tiré de la violation du principe d’égalité, le Conseil a implicitement validé l’idée que le traitement différencié de l’étranger retenu, comparé à celui de la personne poursuivie pénalement, ne pouvait être illimité.

La jurisprudence administrative a elle-même, dans un autre contexte, rappelé que les délais de recours applicables aux étrangers placés en rétention doivent être proportionnés. Le Conseil d’État a ainsi jugé, à propos de la procédure applicable devant le tribunal administratif en cas de rétention, que les exigences du droit au recours effectif impliquent que l’étranger soit mis à même d’exercer utilement les voies de recours qui lui sont ouvertes CE 6e-5e ch. réunies, 22 mai 2024, n° 465868, La Cimade et LDH : « les étrangers faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français soient mis à même d’exercer utilement les voies de recours qui leur sont ouvertes, ainsi que l’impliquent les exigences découlant du droit au recours effectif garanti tant par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »..

II. Les conséquences juridiques : entre résurrection transitoire et inertie législative

A. La résurrection du délai de six heures et ses implications contentieuses

Le Conseil constitutionnel a fait usage de la faculté, ouverte par le deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, de reporter dans le temps les effets de l’abrogation. L’abrogation est ainsi différée, mais le Conseil a assorti ce report d’une mesure transitoire : dans l’attente de l’intervention du législateur, le délai de six heures prévu par la version antérieure de la disposition abrogée est réactivé.

Cette technique, désormais bien établie dans la jurisprudence constitutionnelle, produit ici un effet paradoxal : l’abrogation d’une disposition jugée trop attentatoire à la liberté individuelle a pour conséquence immédiate de remettre en vigueur une norme elle-même abrogée par le législateur. La « résurrection transitoire » du délai de six heures illustre la complexité des mécanismes de modulation des effets des décisions du Conseil constitutionnel dans le temps.

Sur le plan contentieux, cette résurrection replace les acteurs de la rétention administrative dans le cadre juridique antérieur à la loi du 26 janvier 2024. Le ministère public dispose désormais d’un délai de six heures, et non plus de vingt-quatre, pour former appel d’une ordonnance de remise en liberté et en solliciter le caractère suspensif. Ce resserrement temporel est de nature à renforcer l’effectivité des décisions du juge des libertés et de la détention.

La jurisprudence administrative relative aux procédures contentieuses en matière de rétention confirme l’importance de ces délais. Le juge administratif est lui-même tenu de statuer dans des délais contraints lorsqu’il est saisi de décisions de maintien en rétention ou d’assignation à résidence. La brièveté de ces délais, qui peut paraître rigoureuse, a été jugée conforme au droit au recours effectif dès lors que des garanties procédurales suffisantes entourent l’exercice du recours CAA Nantes, 4e ch., 4 avr. 2024, n° 23NT03045 : « Ce délai de recours de quarante-huit heures non prorogeable, compte tenu notamment de la nature et de l’objet de la décision contestée et des garanties procédurales dont dispose le requérant, n’est pas contraire au droit au recours effectif prévu par les articles 13 et 16 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »..

Il convient de relever que la décision du Conseil constitutionnel ne remet pas en cause l’existence même du mécanisme de maintien à disposition de la justice. Celui-ci demeure justifié par la nécessité de permettre un contrôle juridictionnel effectif des décisions du juge des libertés et de la détention. La censure ne porte que sur la durée excessive du délai, et non sur le principe du dispositif.

La conformité du mécanisme à la Convention européenne des droits de l’homme doit également être appréciée. L’article 5 de la Convention garantit le droit à la liberté et à la sûreté, et son paragraphe 4 consacre le droit pour toute personne privée de liberté d’introduire un recours devant un tribunal afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention. Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler que les stipulations de l’article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales imposent un contrôle juridictionnel effectif de toute privation de liberté CE 1re-4e ch. réunies, 1er juill. 2025, n° 491374, UNICEF France : « le droit de contester la légalité de leur privation de liberté devant un tribunal ou une autre autorité compétente, indépendante et impartiale, et à ce qu’une décision rapide soit prise en la matière »..

La Cimade et la Ligue des droits de l’Homme ont, à plusieurs reprises, obtenu du Conseil d’État des décisions rappelant la primauté de la protection de la liberté individuelle sur les considérations de gestion administrative des flux migratoires CE 6e-5e ch. réunies, 22 mai 2024, n° 465883, La Cimade : « Les étrangers faisant l’objet d’une rétention administrative sont, en application de l’article R. 744-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, placés ou maintenus dans des établissements dénommés centres de rétention administrative »..

Dans le prolongement de cette décision, une autre QPC a été tranchée par le Conseil constitutionnel le 16 octobre 2025 (n° 2025-1172 QPC), censurant également au visa de l’article 66 de la Constitution certaines dispositions relatives à la rétention des demandeurs d’asile GISTI, « La rétention administrative des personnes étrangères », https://www.gisti.org/IMG/pdf/add_cj56_re_tention.pdf.. Cette seconde décision confirme que l’article 66 de la Constitution constitue un rempart efficace contre les extensions excessives des mesures privatives de liberté en droit des étrangers.

B. La réparation législative en suspens et l’avis du Conseil d’État

La décision du Conseil constitutionnel impose au législateur d’intervenir pour fixer un nouveau délai compatible avec les exigences de l’article 66 de la Constitution. À défaut, le délai de six heures issu de la résurrection transitoire demeurera applicable. Cette situation d’entre-deux juridique n’est pas satisfaisante, car elle fait dépendre la légalité d’une mesure privative de liberté d’un dispositif transitoire issu d’une modulation des effets d’une censure constitutionnelle.

Le Conseil d’État a été saisi par le Gouvernement d’une demande d’avis sur des amendements visant à remédier à la censure prononcée par le Conseil constitutionnel Conseil d’État, « Avis portant sur des amendements visant à remédier à la censure par le Conseil constitutionnel de dispositions relatives à la rétention », https://www.conseil-etat.fr/avis-consultatifs/derniers-avis-rendus/au-gouvernement/avis-portant-sur-des-amendements-visant-a-remedier-a-la-censure-par-le-conseil-constitutionnel-de-dispositions-relatives-a-la-retention.. Cette saisine témoigne de la volonté du Gouvernement de rétablir un cadre juridique stable.

La question centrale qui se pose au législateur est celle du point d’équilibre entre la protection de la liberté individuelle et l’efficacité de la procédure d’éloignement. Le Conseil constitutionnel n’a pas fixé de durée maximale admissible, se bornant à constater que vingt-quatre heures était excessif et à réactiver transitoirement le délai de six heures. Le législateur dispose ainsi d’une marge d’appréciation pour fixer un nouveau délai, qui pourrait se situer entre six et dix heures.

Il est probable que le législateur s’oriente vers un délai de huit ou dix heures, en tirant les conséquences de la jurisprudence de 2018 qui avait admis le délai de dix heures pour la zone d’attente. Une telle solution aurait le mérite de la cohérence avec l’état du droit antérieur à la loi du 26 janvier 2024. Elle laisserait toutefois en suspens la question de l’alignement des délais entre la rétention et la zone d’attente, qui n’a jamais été formellement exigé par le Conseil constitutionnel.

La juridiction administrative a, de son côté, continué à préciser les contours du contrôle juridictionnel en matière de rétention. La cour administrative d’appel de Douai a ainsi jugé que la permanence téléphonique du barreau de Lille, destinée à garantir l’accès au juge des étrangers placés en rétention durant les fins de semaine, relevait d’une obligation découlant du droit au recours effectif CAA Douai, 1re ch., 21 juin 2024, n° 23DA02299, Barreau de Lille : « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale »..

La cour administrative d’appel de Bordeaux a quant à elle rappelé que le juge administratif ne peut connaître des décisions de placement en rétention, qui relèvent de la compétence exclusive du juge judiciaire, mais peut en revanche être saisi de conclusions indemnitaires fondées sur l’illégalité de telles décisions CAA Bordeaux, 3e ch., 3 juill. 2024, n° 24BX01036 : inexécution d’astreinte en matière de rétention..

Le droit de l’Union européenne n’est pas indifférent à ces évolutions. La directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, dite directive « retour », impose aux États membres de garantir un recours effectif contre les décisions liées au retour. La Cour de justice de l’Union européenne a précisé que si les auteurs de cette directive ont encadré de manière détaillée les garanties accordées aux ressortissants des États tiers, ils n’ont pas précisé dans quelles conditions devait être assuré le respect du droit d’être entendu, qui fait partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l’Union CJUE, 10 sept. 2013, C-383/13, M. A., N. R. ; CAA Toulouse, 4e ch., 17 avr. 2025, n° 23TL01896..

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre en son article 47 le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial. Si ces stipulations ne sont pas en elles-mêmes invocables par un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement, le principe général du droit de l’Union relatif au respect des droits de la défense impose que l’intéressé soit préalablement entendu et mis à même de présenter toute observation utile sur la mesure envisagée CAA Paris, 3e ch., 17 juill. 2024, n° 23PA05327..

La situation actuelle présente un caractère d’urgence qui ne saurait être sous-estimé. En 2024, plus de quarante mille étrangers ont été placés en rétention administrative en France. Chaque décision de remise en liberté prononcée par le juge des libertés et de la détention donne lieu à l’application du dispositif de maintien à disposition de la justice. Le rétablissement d’un délai raisonnable est donc une question qui concerne un nombre considérable de personnes.

Le contentieux de la rétention administrative a connu, ces dernières années, une mutation profonde sous l’effet conjugué de la dématérialisation des procédures, de la réduction des délais de recours et de la complexification des règles de compétence. La décision du Conseil constitutionnel du 12 septembre 2025 s’inscrit dans un mouvement plus large de consolidation des garanties juridictionnelles en matière de privation de liberté des étrangers, dont le Conseil d’État s’est fait le relais constant CE 10e-9e ch. réunies, 9 avr. 2026, n° 511469, La Cimade : QPC relative à l’ordonnance du 10 novembre 2025 portant extension et adaptation des dispositions de la loi du 26 janvier 2024..

En définitive, la décision n° 2025-1158 QPC illustre la fonction régulatrice du Conseil constitutionnel dans l’élaboration du droit des étrangers. En censurant le délai de vingt-quatre heures au nom de la liberté individuelle, le Conseil rappelle que l’efficacité de la politique d’éloignement ne saurait justifier une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux. Il appartient désormais au législateur de tirer les conséquences de cette censure en adoptant un nouveau délai conforme aux exigences constitutionnelles, et au juge, tant judiciaire qu’administratif, de veiller à l’application effective de ces garanties.