Conseil supérieur de la sécurité sociale, 21 janvier 2019

GRAND-DUCHE DU LUXEMBOURG

No. du reg.: CSST 2018/0096 No.: 2019/0019

CONSEIL SUPERIEUR DE LA SECURITE SOCIALE

Audience publique du vingt- et-un janvier deux mille dix-neuf

Composition:

M. Pierre Calmes, président de chambre à la Cour d ’appel, président

Mme Mylène Regenwetter, conseiller à la Cour d’appel, assesseur- magistrat

Mme Michèle Raus, conseiller à la Cour d ’appel, assesseur- magistrat

M. Francesco Spagnolo, secrétaire

ENTRE:

la Caisse nationale de santé, établie à Luxembourg, représentée par son président actuellement en fonction, appelante, comparant par Madame Sarah Esposito , attaché, demeurant à Luxembourg;

ET:

X, kinésithérapeute, demeurant professionnellement à […] , intimée, comparant par Maître Sophie Devocelle, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

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Par requête déposée au secrétariat du Conseil supérieur de la sécurité sociale le 12 juin 2018, la Caisse nationale de santé a relevé appel d’un jugement rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale le 27 avril 2018, dans la cause pendante entre elle et X, et dont le dispositif est conçu comme suit: Par ces motifs, le Conseil arbitral de la sécurité sociale, statuant contradictoirement et en premier ressort, se déclare valablement saisi par la décision de renvoi rendue par la Commission de surveillance le 30 mai 2017 et signée le 11 septembre 2017, déclare valable la saisine de la Commission de surveillance par la Caisse nationale de santé par acte daté au 21 février 2017, dit que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance médicale du 12 septembre 2016 constituent une violation de l’article 9, alinéa 2 de la Convention entre l’Union des caisses de maladie et l’Association des kinésithérapeutes diplômés dans sa teneur en vigueur au moment des faits, ainsi qu’ une violation de l’article 28 du code de déontologie de certaines professions de santé, dit qu’ il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de la dame X l’une ou l’autre mesure édictée à l’article 73bis du Code de la sécurité sociale, rejette la demande de la dame X tendant à voir retenir un délai déraisonnable non conforme à l’article 6-1 de la Convention Européenne de la Sauvegarde des Droits de l’Homme.

Les parties furent convoquées pour l’audience publique du 17 décembre 2018, à laquelle Monsieur le président fit le rapport oral.

Madame Sarah Esposito, pour l’appelante, conclut à voir réformer le jugement du Conseil arbitral du 27 avril 2018 et prononcer une amende d’ ordre de 1.000 euros.

Maître Sophie Devocelle, pour l’intimée, conclut à la confirmation du jugement du Conseil arbitral du 27 avril 2018.

Après prise en délibéré de l’affaire le Conseil supérieur rendit à l’audience publique de ce jour, à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit:

Par courrier daté du 21 février 2017 la Caisse nationale de santé (ci-après la CNS) a saisi la Commission de surveillance conformément à l’article 73 du code de la sécurité sociale dans le but de voir convoquer X , en sa qualité de kinésithérapeute, pour y être entendue à propos de la modification d’une ordonnance et de la tentative de facturation à charge de l’assurance maladie de prestations non prescrites, plus particulièrement en modifiant le nombre et la fréquence des séances prescrites par le docteur Evelyne REIF pour la personne protégée, Y .

Par décision du 30 mai 2017, la Commission de surveillance de la sécurité sociale, instituée par l’article 72 du code de la sécurité sociale, a déclaré recevable et fondée la demande de la CNS et a renvoyé l’affaire devant le Conseil arbitral.

La décision de la Commission de surveillance est motivée comme suit :

« Vu la requête du 21 février 2017, déposée le 2 mars 2017;

Suite à l’instruction de l’affaire contradictoirement faite lors de la réunion de la Commission

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de surveillance le 30 mai 2017, sur base des éléments du dossier administratif et des explications fournies en cause par les parties, la Commission considère comme avéré que Madame X a procédé à la modification non autorisée d’ une ordonnance médicale, et la Commission retient à sa charge une tentative de facturation à charge de l’assurance maladie de prestations non prescrites.

Madame X a ainsi contrevenu:

à l’article de 9 alinéas 2 et 3 de la Convention conclue entre la CNS et l ’ALK qui précise que « les soins, prestations et fournitures de santé à charge de rassurance maladie doivent correspondre rigoureusement aux prescriptions et ordonnances médicales. Toutefois en cas d’incompatibilité manifeste des prescriptions avec l’ état de santé de la personne protégée constatée par le prestataire au moment de la délivrance des soins, celui-ci, de l’accord de la personne protégée, demande au médecin-prescripteur ou à celui qui le remplace un amendement de l’ordonnance ».

à l’article 7 du Règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 établissant le code de déontologie de certaines professions de santé, qui précise que « dans le cadre de ses attributions professionnelles spécifiques le professionnel de santé veille, en ce qui le concerne, à l’application correcte notamment : — des règlements, conventions et autres instructions ».

à l’article 28 du Règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 établissant le code de déontologie de certaines professions de santé et disposant que « le professionnel de santé applique et respecte les prescriptions médicales, les protocoles et plans de prise en charge valides et pertinents, établis en bonne et due forme et selon les règles de l’art. Il demande l’ordonnateur ou au médecin prescripteur des compléments d’ information chaque fois qu’ il le juge nécessaire ».

et à l’article 31 du Règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 établissant le code de déontologie de certaines professions de santé, disposant qu’ à « sa demande, le professionnel de santé informe la personne prise en charge du tarif des prestations dispensées au début du traitement. Sont interdits toute fixation de forfait d’honoraires ainsi que toute fraude, abus de cotation ou indication inexacte portant sur les actes effectués ». La Commission décide de renvoyer Madame X devant le Conseil arbitral de la Sécurité sociale aux fins voulues par l’article 73 du Code de la Sécurité sociale. »

Par jugement du 27 avril 2018 le Conseil arbitral de la sécurité sociale s’est déclaré valablement saisi par la Commission de surveillance, a dit que la modification apportée par X à l’ordonnance médicale du 12 septembre 2016 constituait une violation de l’article 9, alinéa 2 de la Convention de l ’UCM et l’Association des kinésithérapeutes diplômés dans sa teneur en vigueur au moment des faits, ainsi qu ’une violation de l’article 28 du code de déontologie de certaines professions de santé, et a dit qu’il n’y avait cependant pas lieu de prononcer à l’encontre de X l’une des mesures édictée par l’article 73bis sub 3 et sub 4) du code de la sécurité sociale.

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Ce jugement est motivé comme suit :

« Attendu que par la voie de sa litismandataire, la dame X , laquelle demeure en aveu des faits et laquelle fait honorable amende, maintient ses explications plus amplement exposées dans ses courriers et devant la Commission de surveillance, tout en donnant à considérer que la modification du nombre et de la fréquence des actes ZM 13 sur l’ordonnance litigieuse ne procédait nullement d’ une intention malveillante ou frauduleuse, mais de sa simple intention de permettre à la patiente de continuer un traitement instauré depuis un certain temps alors que la nécessité du renouvellement de l’ordonnance en temps utile s’est heurtée à l’absence du médecin traitant,

que la dame X fait encore exposer qu’il n’y a jamais eu d’antécédent, ni de récidive d’une pareille modification de sa part, et qu’aucun préjudice n’ a résulté des faits qui lui sont reprochés ni dans le chef de la patiente, ni dans celui de la Caisse nationale de santé,

qu’en fin de compte, la dame X fait plaider l’ irrecevabilité de la saisine de la Commission de surveillance, ainsi que le délai déraisonnable de la procédure, et qu’elle sollicite le Conseil arbitral de la sécurité sociale de ne pas prononcer d’amende d’ordre, voire d’ en réduire le montant à une valeur symbolique ;

Attendu que quant aux faits et circonstances de l’affaire, il est renvoyé au procès-verbal de la réunion de la Commission de surveillance du 30 mai 2017 au cours de laquelle la dame X a été entendue en ses mêmes explications et aveux ;

Quant à la demande tendant à voir déclarer irrecevable la saisine de la Commission de surveillance par le président de la Caisse nationale de santé et, par voie de conséquence, déclarer nulle la décision de saisine du Conseil arbitral de la sécurité sociale :

Attendu que l’article 73 du Code de la sécurité sociale dispose notamment comme suit :

« La Commission de surveillance est en outre compétente pour examiner les rapports d’activité au sens de l’article 419 lui soumis par le directeur du Contrôle médical de la sécurité sociale, ainsi que les faits signalés par le président de la Caisse nationale de santé ou le président d’une caisse de maladie susceptibles de constituer une violation des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles auxquelles sont astreints les prestataires visés à l’article 61, alinéa 2. … »,

qu’il en résulte qu’au vu des éléments du dossier et des soupçons quant à une inobservation des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles, c’est à bon droit et suivant une application correcte du texte légal que le président de la Caisse nationale de santé a saisi la Commission de surveillance de sorte que ce moyen est à rejeter comme non fondé alors notamment que dans son courrier du 19 décembre 2016 et lors de son audition par la Commission de surveillance le 30 mai 2017, la dame X a été en aveu d’avoir commis une inobservation de son obligation de ne pas apporter des modifications à une ordonnance médicale ;

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Quant au moyen tendant à voir constater le dépassement d’un délai raisonnable et y réserver les suites :

Attendu que suivant les éléments soumis au Conseil arbitral de la sécurité sociale, l’ordonnance en question porte la date du 12 septembre 2016,

que cette ordonnance est parvenue à la Caisse nationale de santé le 26 septembre 2016,

que le 17 octobre 2016, la Caisse nationale de santé demande au médecin-prescripteur si les modifications litigieuses proviennent de son fait,

que dans sa réponse du 19 octobre 2016, ce médecin déclare que ni lui, ni sa patiente n’ ont modifié le nombre et la fréquence de l’acte ZM 13 sur l’ordonnance en cause,

que par courrier adressé à la dame X daté au 8 décembre 2016, la Caisse nationale de santé l’invite à lui faire parvenir une prise de position sur les modifications en question avant le 23 décembre 2016,

que par courrier daté au 19 décembre 2016 parvenu à la Caisse nationale de santé le 22 décembre 2016, la dame X fait honorable amende en avouant par écrit que ces modifications proviennent bien de son fait et qu’ elle y fournit également les explications qui l’ ont amenée à agir ainsi,

qu’en particulier, la dame X y expose qu’ elle a demandé à la patiente de solliciter un renouvellement d’ ordonnance pour le drainage lymphatique en date de fin août 2016, qu’ elle n’a reçu cette ordonnance qu’ en date de la semaine du 19 septembre 2016, que les soins ont été continués de fin août jusqu’ au 19 septembre 2016 alors que l’ordonnance avait été demandée et qu’elle avait espéré la recevoir plus tôt, et qu’en fin de compte, elle a modifié ladite ordonnance afin de ne pas perdre les soins effectués alors que ses tentatives de joindre le médecin traitant ont échoué en raison du congé de celle- ci,

qu’en particulier, si les pièces administratives soumises au Conseil arbitral de la sécurité sociale ne contiennent pas l’original de l’ordonnance du 12 septembre 2016, la dame X confirme néanmoins à l’audience qu’ elle avait modifié le nombre d’acte ZM13 en le portant de 20 à 40, ainsi que sa fréquence hebdomadaire en la portant de 2 à 3,

que ces explications n’ont été ni contestées, ni révoquées en doute par des éléments versés par la Caisse nationale de santé,

qu’il ne résulte au demeurant pas de la réponse du médecin traitant à la Caisse nationale de santé que les actes prestés auraient été contre-indiqués au cours de la période en souffrance,

que par acte daté au 21 février 2017, la Caisse nationale de santé saisit la Commission de surveillance le 2 mars 2017,

que la Commission de surveillance se réunit le 30 mai 2017 suite aux convocations datées au 24 avril 2017 en vue de mener son instruction,

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que la Commission de surveillance rend sa décision en date du 30 mai 2017, laquelle est notifiée par courrier remis à la poste le 4 septembre 2017,

que le 8 septembre 2017, le Conseil arbitral de la sécurité sociale se trouve saisi par la décision de renvoi et que par courrier daté au 14 septembre 2017, la dame X est informée de l’inscription de l’affaire au registre,

que par courrier du 28 mars 2018, les parties sont convoquées à l’audience fixée au 18 avril 2018 alors qu’ entretemps, la dame X ne s’est pas manifestée,

qu’à supposer applicables à la présente affaire les enseignements à retenir quant à la notion de délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de la Convention Européenne de la Sauvegarde des Droits de l’Homme invoqué par la dame X , le Conseil arbitral de la sécurité sociale arrive à la conclusion qu’ au vu du déroulement des phases-clé de la procédure exposée ci-avant, la preuve d’un délai excessif ou déraisonnable n’ est pas rapportée, que ce soit au regard d’ une simplicité de l’ affaire en fait et en droit, du petit nombre de parties, de la facilité de l’ affaire en présence de l’aveu de la dame X ou du comportement des autorités nationales,

qu’en particulier, à admettre que le point de départ servant à apprécier ce délai prenne cours au moment du reproche formulé à l’encontre de la dame X suite à son audition par la Commission de surveillance le 30 mai 2017, force est de constater qu’ elle n’établit pas en quoi ce temps par les diverses procédures et démarches aurait été excessif ou que ce temps aurait eu pour conséquence qu’ elle aurait été dans l’incertitude quant au sort réservé à son affaire ou à l’issue incertaine de l’affaire pendant trop longtemps au vu des éléments de l’affaire et des diverses étapes de la procédure respectueuses des droits de la défense,

que pour ces motifs, il y a lieu de rejeter comme non fondé le moyen reposant sur un délai déraisonnable ;

Quant au constat d’une violation des articles 9, alinéa 2 et 9, alinéa 3 de la Convention conclue entre la CNS et l’ALK :

Attendu que la Convention proprement dite entre la Caisse nationale de santé et l’Association luxembourgeoise des kinésithérapeutes, conclue en exécution de l’article 61 et suivants du Code de la sécurité sociale, publiée au Mémorial A N° 266 du 21 décembre 2016 et entrée en vigueur dans sa forme initiale le 1 er janvier 2017, ne saurait être d’ application rétroactive alors que l’ordonnance modifiée a été émise le 12 septembre 2016 déjà et que les faits reprochés à la dame X remontent avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle convention au demeurant amendée entretemps,

qu’en outre, les articles 9, alinéa 2 et 9 alinéa 3 de cette convention n’ont pas de rapport avec les faits de la cause,

qu’au vu du libellé des dispositions conventionnelles ayant servi de fondement à la décision de renvoi, il y a lieu de se rabattre sur l’ancienne Convention entre l’Union des caisses de maladie et l’Association des kinésithérapeutes diplômés, dont l’article 9 a disposé en ses alinéas 2 et 3 comme suit :

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« … Les soins, prestations et fournitures de santé à charge de l’assurance maladie doivent correspondre rigoureusement aux prescriptions et ordonnances médicales.

Toutefois en cas d’ incompatibilité manifeste des prescriptions avec l’état de santé de la personne protégée constatée par le prestataire au moment de la délivrance des soins, celui-ci, de l’accord de la personne protégée, demande au médecin- prescripteur ou à celui qui le remplace un amendement de l’ordonnance. … »,

que les conclusions de la dame X plaidant en faveur de l’indication de l’acte ne prêtent pas à discussion alors qu’ il résulte des déclarations non contestées à l’audience que la patiente a continué d’ être soignée par elle et par le même médecin traitant comme cela a toujours été le cas,

que si l’article 9, alinéa 3 précité, lequel impose une demande au médecin-prescripteur ou à son remplaçant en vue d’un amendement de l’ordonnance, n’ est ni explicite, ni restrictif quant à la nécessité ou non d’une demande préalable en vue dudit amendement, toujours est-il qu’en l’espèce, et suite à l’aveu clair et formel de la dame X , les modifications apportées à l’ordonnance du 12 septembre 2016 résultent de ce qu’ aucune autre ordonnance n’a pu être émise en temps utile en vue de la poursuite d’un traitement nécessaire et de sa prise en charge,

qu’en conséquence, le Conseil arbitral de la sécurité sociale arrive à la conclusion qu’en opérant une modification de l’ordonnance sur son initiative personnelle, la dame X s’est rendue coupable d’ une violation de l’article 9, alinéa 2 précité,

qu’à l’opposé, le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne décèle pas de violation à proprement parler de l’article 9, alinéa 3 précité dès lors que la question litigieuse et les faits qui lui sont sous-jacents n’ont pas trait à une incompatibilité manifeste des prescriptions avec l’état de santé de la personne protégée constatée par le prestataire au moment de la délivrance des soins, exigeant l’accord de la personne protégée et une demande au médecin-prescripteur ou à celui qui le remplace en vue d’un amendement de l’ordonnance, de sorte que cette violation n’ est pas à retenir ;

Quant à l’appréciation de l’affaire au regard de l’article 28 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le code de déontologie de certaines professions de santé en application de la loi modifiée du 26 mars 1992 sur l’exercice et la revalorisation de certaines professions de santé :

Attendu que l’article 28 du code de déontologie de certaines professions de santé dispose comme suit :

« Le professionnel de santé applique et respecte les prescriptions médicales, les protocoles et plans de prise en charge valides et pertinents, établis en bonne et due forme et selon les règles de l’art. Il demande à l’ordonnateur ou au médecin prescripteur des compléments d’information chaque fois qu’ il le juge nécessaire. »,

qu’en considérant qu’ en l’espèce, d’une part, les modifications apportées de la main de la

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dame X à l’ordonnance du 12 septembre 2016 en termes de nombre et de fréquence d’actes ZM13 sont à retenir comme contrevenant à l’application et au respect des prescriptions médicales initiales dont il n’est pas soutenu qu’ elles n’auraient pas été établies en bonne et due forme, voire qu’elles ne répondraient pas aux règles de l’art, et, d’ autre part, la dame X est en aveu des faits reprochés, le Conseil arbitral de la sécurité sociale arrive à la conclusion que ces modifications constituent également une violation de l’article 28 précité ;

Quant à l’appréciation de l’affaire au regard de l’article 31 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le code de déontologie de certaines professions de santé en application de la loi modifiée du 26 mars 1992 sur l’exercice et la revalorisation de certaines professions de santé :

Attendu que l’article 31 du code de déontologie de certaines professions de santé dispose comme suit :

« A sa demande, le professionnel de santé informe la personne prise en charge du tarif des prestations dispensées au début du traitement. Sont interdits toute fixation de forfait d’honoraires ainsi que toute fraude, abus de cotation ou indication inexacte portant sur les actes effectués. »,

qu’en considérant toutefois que le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne s’est trouvé saisi d’aucun élément, ni d’ aucune pièce établissant à suffisance de droit tantôt un défaut d’information de la patiente de la dame X du tarif des prestations dispensées au début du traitement, tantôt une fixation d’un forfait d’ honoraires, tantôt une fraude, tantôt un abus de cotation, tantôt encore une indication inexacte portant sur les actes effectués, il y a lieu de conclure que la violation de l’article 31 précité manque d’être établie à l’encontre de la dame X ;

Quant à l’appréciation de l’affaire au regard de l’article 7 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le code de déontologie de certaines professions de santé en application de la loi modifiée du 26 mars 1992 sur l’exercice et la revalorisation de certaines professions de santé :

Attendu qu’ en considérant que d’ une part, suivant cette disposition, le professionnel de santé, dans le cadre de ses attributions professionnelles spécifiques, veille, en ce qui le concerne, à l’application correcte des règlements, conventions et autres instructions et que d’ autre part, au vu des développements ci-avant, force est de constater que les violations y retenues se confondent avec l’inobservation fondée sur l’article 7 de ce règlement, force est d’en déduire qu’il n’y a pas une inobservation nouvelle à retenir sous cet aspect ;

Quant aux mesures prévues à l’article 73bis du Code de la sécurité sociale :

Attendu que l’article 73bis du Code de la sécurité sociale dispose en son premier paragraphe comme suit :

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« Pour les affaires renvoyées par la Commission de surveillance, le Conseil arbitral de la sécurité sociale examine le rapport d’ instruction de la Commission de surveillance et peut, après une procédure contradictoire en présence du prestataire, d’ une part, et du directeur du Contrôle médical de la sécurité sociale ou de son délégué ou bien du président de la Caisse nationale de santé ou de son délégué, d’autre part, prononcer à l’encontre du prestataire concerné, en fonction de la nature et de la gravité des faits dont il est reconnu coupable:

1) une amende d’ ordre au profit de la Caisse nationale de santé, ne pouvant dépasser vingt- cinq mille euros. En cas de récidive dans un délai de deux ans l’amende d’ ordre ne peut être ni inférieure à vingt-cinq mille euros ni supérieure à cinq cent mille euros ;

2) la restitution, à la Caisse nationale de santé, des montants indûment perçus, augmentés des intérêts légaux ;

3) la soumission obligatoire et exclusive, pendant une période de cinq ans au plus, du prestataire au régime conventionnel prévoyant une prise en charge directe par la Caisse nationale de santé de toutes les prestations effectuées pour compte des assurés ;

4) la limitation du nombre d’ actes et de services professionnels par assuré en moyenne que le prestataire ne peut pas dépasser pendant une période future de trois années au plus, sous peine de restitution des honoraires afférents. Ce maximum peut s’appliquer à tout ou partie de l’activité du prestataire. … »,

qu’il résulte de ce texte que la prononciation de telle ou telle mesure ne constitue pas une obligation pour le Conseil arbitral de la sécurité sociale, mais reste soumise à son appréciation en fonction de la gravité et de la nature des faits dont le prestataire de soins est à reconnaître coupable,

qu’en premier lieu, il ne suffit donc pas qu’un prestataire de soins ait été reconnu coupable de faits contraires aux dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles, pour qu’il se voit infliger l’une ou l’autre des mesures visées à l’article 73 bis précité,

qu’ensuite, si la nature du fait dont la dame X s’est rendue coupable et qu’elle a avoué n’est certes pas anodine, il n’en demeure pas moins que si le législateur a pris soin de préciser que si la prononciation de l’une des mesures visées ci-avant est à apprécier suivant la nature et la gravité de faits, il en découle que la gravité ne se confond pas avec la nature, mais constitue une notion plus large comme visant notamment les conséquences de ces faits,

qu’en l’espèce toutefois, il ne résulte ni des éléments pertinents et concluants du dossier, ni des plaidoiries exposées à l’audience du 18 avril 2018 que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance du médecin traitant datée au 12 septembre 2016 auraient eu quelque conséquence financière ou autre que ce soit au désavantage de la Caisse nationale de santé ou de la patiente, à plus forte raison qu’ il n’est pas contesté que les soins de la patiente continuent d’ être dispensés par le même médecin et par la dame X sans difficultés de prise en charge,

qu’il s’y ajoute que le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne s’est trouvé saisi d’aucun élément établissant que tantôt, la dame X se serait rendue coupable de l’un ou l’autre

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antécédent au regard des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles applicables à l’exercice de sa profession, que tantôt, elle aurait commis l’une ou l’autre récidive, que tantôt, elle aurait perçu des sommes indues au titre d’honoraires pour des actes ZM13, que tantôt, elle aurait procédé de la sorte dans une intention malveillante ou frauduleuse, que tantôt, il y aurait lieu de la soumettre de façon obligatoire et exclusive, pendant une période de cinq ans au plus, au régime conventionnel prévoyant une prise en charge directe par la Caisse nationale de santé de toutes les prestations effectuées pour compte des assurés en présence de ce cas isolé, ou que tantôt encore, les faits et circonstances de l’affaire seraient de nature à justifier une mesure disproportionnée de limitation du nombre d’actes et de services professionnels par assuré en moyenne que la dame X ne pourrait pas dépasser pendant une période future de trois années au plus, sous peine de restitution des honoraires afférents,

que pour ces seuls motifs, le Conseil arbitral de la sécurité sociale arrive à la conclusion qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de la dame X l’une ou l’autre des mesures visées au premier paragraphe de l ’article 73bis précité. »

Par requête déposée au secrétariat du Conseil supérieur de la sécurité sociale le 12 juin 2018, la CNS a interjeté appel contre le prédit jugement.

Cet acte d’appel est conçu comme suit :

« A l’honneur de vous exposer très respectueusement, la Caisse nationale de santé (CNS), représentée par le président de son comité- directeur, Monsieur Paul Schmit, Luxembourg ;

Qu’elle interjette appel contre un jugement du 27 avril 2018, rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale dans une affaire l’opposant à Madame X , kinésithérapeute (Reg. No CNS CS 236/17), lui notifié par lettre réceptionnée en date du 11 mai 2018 (annexe 1);

Attendu que cette décision a retenu « que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance médicale du 12 septembre 2016 constitue une violation de l’article 9, alinéa 2 de la Convention entre l’UCM et I’ALK dans sa teneur en vigueur au moment des faits, ainsi qu’une violation de l’article 28 du Code de déontologie de certaines professions de santé,

dit qu’ il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de la dame X l’une ou l’autre mesure édictée à l’article 73bis du Code de la sécurité sociale » ;

Que pour parvenir à ce jugement, le Conseil arbitral de la sécurité sociale a développé le raisonnement suivant : « qu’il résulte de ce texte (l’article 73bis du CSS), que la prononciation de telle ou telle mesure ne constitue pas une obligation pour le Conseil arbitra/ de la sécurité sociale, mais reste soumise à son appréciation en fonction de la gravité et de la nature des faits dont le prestataire de soins est à reconnaitre coupable, qu’en premier lieu, il ne suffit donc pas qu’ un prestataire de soins ait été reconnu coupable de faits contraires aux dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles pour qu’ il se voit infliger l’ une ou l’autre des mesures visées à l’article 73bis précité, qu’ensuite, si la nature du fait dont la dame X s’est rendue coupable et qu’ elle a avoué

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n’est certes pas anodine, il n’ en demeure pas moins que si le législateur a pris soin de préciser que si la prononciation de l’une des mesures visées ci-avant est à apprécier suivant la nature et la gravité des faits, il en découle que la gravité ne se confond pas avec la nature, mais constitue une notion plus large comme visant notamment les conséquences de ces faits, qu’en l’espèce toutefois, il ne résulte ni des éléments pertinents et concluants du dossier, ni des plaidoiries exposées à l’audience du 18 avril 2018 que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance du médecin traitant datée au 12 septembre 2016 auraient eu quelque conséquence financière ou autre que ce soit au désavantage de la CNS ou de la patiente, à plus forte raison qu’ il n’est pas contesté que les soins de la patiente continuent d’ être dispensés par le même médecin et par la dame X sans difficultés de prise en charge,

qu’il s’y ajoute que le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne s’est trouvé saisi d’aucun élément établissant que tantôt, la dame X se serait rendue coupable de l’un ou l’autre antécédent au regard des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles applicables à l’exercice de sa profession, que tantôt, elle aurait commis l’une ou l’autre récidive, que tantôt elle aurait perçu des sommes indues au titre d’honoraires pour des actes ZM13, que tantôt, elle aurait procédé de la sorte dans une intention malveillante ou frauduleuse, que tantôt, il y aurait lieu de la soumettre de façon obligatoire et exclusive, pendant une période de cinq ans au plus, au régime conventionnel prévoyant une prise en charge directe par la CNS de toutes les prestations effectuées pour compte des assurés en présence de ce cas isolé, ou que tantôt encore, les faits et circonstances de l’affaire seraient de nature à justifier une mesure disproportionnée de limitation du nombre d’ actes et de services professionnels par assuré en moyenne que la dame X ne pourrait pas dépasser pendant une période future de trois années au plus, sous peine de restitution des honoraires afférents, que pour ces seuls motifs, le Conseil arbitral de la sécurité sociale arrive à la conclusion qu’ en l’espèce, il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de la dame X l’une ou l’autre des mesures visées au premier paragraphe de l’article 73bis précité ».

I. En fait Attendu qu’ en date du 26 septembre 2016, la Caisse nationale de santé (CNS) a reçu une ordonnance concernant la personne protégée, Mme Y , émise par le Dr Evelyne Reif en date du 12 septembre 2016 et portant la prescription d’ actes de kinésithérapie ZM13 « Drainage lymphatique manuel, pour lymphoedème primaire » ; Qu’il a été constaté que le nombre et la fréquence des séances, mentionnés sur l’ordonnance avaient été modifiés (annexe 2) ; Que par conséquent, la personne en charge du dossier auprès du service compétent de la CNS n’a pas émis d’autorisation pour le traitement demandé et s’est adressée en date du 17 octobre 2016 au Dr Evelyne Reif afin que celle- ci précise si elle était l’ auteur ou non de ces modifications (annexe 3) ; Que le 19 octobre 2016, le Dr Evelyne Reif a déclaré ne pas être l’auteur des modifications et a indiqué avoir pris contact avec la personne protégée, qui lui aurait également assuré ne pas en être l’auteur (annexe 4) ; Que le service Lutte Abus et Fraude de la CNS à qui le dossier a été transmis, s’est donc

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adressé au kinésithérapeute en charge du traitement, à savoir Madame X par courrier du 8 décembre 2016 afin qu’ elle prenne position quant à ces modifications (annexe 5) ;

Que par retour de courrier daté du 19 décembre 2016, Madame X a reconnu avoir modifié le contenu de l’ordonnance (annexe 6) ;

Qu’en date du 23 février 2017, la CNS a adressé une requête tendant à la saisine de la Commission de surveillance (annexe 7) ;

Que les parties ont été régulièrement convoquées à la réunion de la Commission de surveillance du 30 mai 2017 par courrier daté du 24 avril 2017 (annexe 8) ;

Que par courrier adressé aux parties en date du 04 septembre 2017 (annexe 9), la Commission de surveillance a fait parvenir une copie de la décision signée le 1 er septembre 2017 prononçant le renvoi de l’affaire devant le Conseil arbitral de la sécurité sociale (annexe 10) ;

Que les parties ont été convoquées à l’audience du Conseil arbitral de la sécurité sociale du18 avril 2018 par courrier du 28 mars 2018 (annexe 11).

Il. En droit 1) La procédure Attendu que la CNS a procédé à la saisine de la Commission de surveillance en vertu de l’article 73 du Code de la sécurité sociale par requête adressée en date du 23 février 2017 ; Que par décision signée le 1 er septembre 2017, la Commission de surveillance a prononcé le renvoi de l’affaire devant le Conseil arbitral de la sécurité sociale ;

Que par jugement du 27 avril 2018 notifié en date du 11 mai 2018, le Conseil arbitral de la sécurité sociale a reconnu « que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance médicale du 12 septembre 2016 constituent une violation de l’article 9 de la Convention entre l’UCM et l’ALK dans sa teneur en vigueur au moment des faits, ainsi qu’ une violation de l’article 28 du Code de déontologie de certaines professions de santé » tout en décidant « qu’il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de la dame X l’une ou l’autre mesure édictée à l’article 73bis du Code de la sécurité sociale » ; Que la CNS demande la réformation du prédit jugement aux motifs développés ci-dessous.

2) Quant à la violation de l’article 31 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le Code de déontologie de certaines professions de santé Attendu que le Conseil arbitral de la sécurité sociale a décidé qu’« en considérant toutefois que le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne s ’est trouvé saisi d’aucun élément, ni d’aucune pièce établissant à suffisance de droit tantôt un défaut d’ information de la patiente de la dame X du tarif des prestations dispensées au début du traitement, tantôt une fixation d’un forfait d’honoraires, tantôt une fraude, tantôt un abus de cotation, tantôt encore une indication inexacte portant sur les actes effectués, il y a lieu de conclure que la violation de l’article 31 précité manque d’ être établie à l’encontre de la dame X » ;

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Que c’est à tort que le Conseil arbitral de la sécurité sociale n’a pas constaté la violation de la prédite disposition en ce qu’ elle interdit toute fraude de manière large ;

Que le dictionnaire Larousse définit la fraude comme étant un « acte malhonnête fait dans l’intention de tromper en contrevenant à la loi ou aux règlements » ;

Que le Conseil arbitral de la sécurité sociale a reconnu que la modification de l’ordonnance médicale de la part de la dame X est constitutive d’une violation d’ un certain nombre de dispositions ;

Qu’à l’instar de ce qui a été constaté par la Commission de surveillance, il aurait appartenu au Conseil arbitral de la sécurité sociale de retenir également que ce comportement est constitutif d’une fraude telle que visée par la prédite disposition ;

Que la CNS demande la réformation du jugement entrepris en ce sens.

3) Quant à la violation de l’article 7 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le Code de déontologie de certaines professions de santé Attendu que le jugement entrepris a décidé, qu’« en considérant que d’une part, suivant cette disposition, le professionnel de santé, dans le cadre de ses attributions professionnelles spécifiques, veille, en ce qui le concerne, à l’application correcte des règlements, conventions et autres instructions et que d’ autre part, au vu des développements ci-avant, force est de constater que les violations y retenues se confondent avec l’inobservation fondée sur l’article 7 de ce règlement, force est d’en déduire qu’ il n’y a pas une inobservation nouvelle à retenir sous cet aspect » ; Que c’est de manière erronée que le jugement entrepris a cité l’article 7 du Code déontologie des professions de santé alors qu’il doit s’agir probablement de l’article 28 du même Code auquel il aurait dû être fait référence ; Que nonobstant cette erreur matérielle, il ressort que c’est à tort que le Conseil arbitral de la sécurité sociale a retenu que le contenu des deux dispositions se confondent pour refuser de constater la violation de chacune d’elles ; Que le contenu de chacune de ces dispositions doit être analysée de manière isolée et qu’en cas de violation de plusieurs d’entre elles, le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne pouvait valablement pas en tirer la conséquence que ces infractions se confondent ; Qu’un tel raisonnement revient à vider de sa substance les différentes dispositions du Code de déontologie des professions de santé et de l’article 73 du Code de la sécurité ; Qu’il est indiscutable en la cause, que la dame X a violé les dispositions de l’article 28, 31 mais également 7 du prédit Code de déontologie ; Que par conséquent, il aurait appartenu au Conseil arbitral de la sécurité sociale d’en tirer les conséquences utiles et de constater à l’instar de la Commission de surveillance la violation de l’article 7 du Code de déontologie des professions de santé ; Que la CNS demande dès lors la réformation du jugement entrepris en ce sens.

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4) Quant à la dispense de peine prononcée par le Conseil arbitral de la sécurité sociale Attendu que le Conseil arbitral de la sécurité sociale relève, qu’« il ne résulte ni des éléments pertinents et concluants du dossier, ni des plaidoiries exposées à l’audience du 18 avril 2018 que les modifications apportées par la dame X à l’ordonnance du médecin traitant datée au 12 septembre 2016 auraient eu quelque conséquence financière ou autre que ce soit au désavantage de la Caisse nationale de santé ou de la patiente, à plus forte raison qu’il n’est pas contesté que les soins de la patiente continuent d’être dispensés par le même médecin et par la dame X sans difficultés de prise en charge » Que l’existence d’un préjudice financier subi par la CNS ne constitue pas une condition préalable nécessaire à la saisine de la Commission de surveillance ou encore au renvoi par cette dernière de l’affaire devant le Conseil arbitral de la sécurité sociale ; Qu’en effet, l’article 73 du Code de la sécurité sociale dispose en ses alinéas 1er et 2, que : « la Commission de surveillance est en outre compétente pour examiner (…) les faits signalés par le président de la Caisse nationale de santé ou le président d’une caisse de maladie susceptibles de constituer une violation des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles auxquelles sont astreints les prestataires visés à l’article 61, alinéa 2, ainsi que les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte. (…) L’instruction a pour objet de constater dans le chef des prestataires visés à l’article 61, alinéa 2 : 1) l’inobservation des dispositions légales, réglementaires, statutaires et conventionnelles ayant abouti ou tenté d’aboutir à une demande, une prise en charge ou un versement indu d’une prestation de soins de santé ou en espèces par l’assurance maladie- maternité ; (…) » ;

Que dès lors, il appartient à la Commission de surveillance de renvoyer l’affaire devant le Conseil arbitral de la sécurité sociale dès qu’elle est amenée à constater une violation d’une disposition au respect duquel le prestataire est tenu ; Qu’en outre, l’article 73bis du Code de la sécurité sociale dispose, que « pour les affaires renvoyées par la Commission de surveillance, le Conseil arbitral de la sécurité sociale examine le rapport d’instruction de la Commission de surveillance et peut, après une procédure contradictoire en présence du prestataire, d’une part, et du directeur du Contrôle médical de la sécurité sociale ou de son délégué ou bien du président de la Caisse nationale de santé ou de son délégué, d’autre part, prononcer à l’encontre du prestataire concerné, en fonction de la nature et de la gravité des faits dont il est reconnu coupable : 1) une amende d’ordre au profit de la Caisse nationale de santé, ne pouvant dépasser vingt- cinq mille euros. En cas de récidive dans un délai de deux ans l’amende d’ordre ne peut être ni inférieure à vingt-cinq mille euros ni supérieure à cinq cent mille euros ; 2) la restitution, à la Caisse nationale de santé, des montants indûment perçus, augmentés des intérêts légaux; 3) la soumission obligatoire et exclusive, pendant une période de cinq ans au plus, du prestataire au régime conventionnel prévoyant une prise en charge directe par la Caisse nationale de santé de toutes les prestations effectuées pour compte des assurés ; 4) la limitation du nombre d’actes et de services professionnels par assuré en moyenne que le

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prestataire ne peut pas dépasser pendant une période future de trois années au plus, sous peine de restitution des honoraires afférents. Ce maximum peut s’appliquer à tout ou partie de l’activité du prestataire » ;

Que cette disposition ne conditionne pas le prononcé d’une sanction par le Conseil arbitral de la sécurité sociale à l’encontre du prestataire à l’existence d’un préjudice financier ou autre désavantage ;

Que dès lors, le Conseil arbitral de la sécurité sociale a fait une interprétation erronée des prédits textes ;

Que par ailleurs, c’est à tort que le jugement entrepris appuie sa décision sur la circonstance que « le Conseil arbitral de la sécurité sociale ne s’est trouvé saisi d’aucun élément établissant que tantôt, la dame X se serait rendue coupable de l’un ou l’autre antécédent (…), que tantôt, elle aurait commis l’une ou l’autre récidive » ;

Que suivant le texte de l’article 73bis 1) du Code de la sécurité sociale, « en cas de récidive dans un délai de deux ans l’amende d’ordre ne peut être ni inférieure à vingt-cinq mille euros ni supérieure à cinq cent mille euros » ;

Que dès lors, et à l’analyse de la prédite disposition, il appartient au Conseil arbitral de la sécurité sociale d’examiner l’existence d’une récidive en vue d’augmenter le montant de l’amende d’ordre dans ce cas, mais non pas d’en constater l’absence en vue de prononcer une dispense de peine ;

Que la décision entreprise fait l’analyse des sanctions prévues aux points 3) et 4) de l’article 73bis pour décider que de telles mesures seraient disproportionnées ;

Que partant les premiers juges ont omis de se pencher sur la question de l’amende d’ordre prévue au point 1) de l’article 73bis) du Code de la sécurité sociale, ce d’autant plus que cette sanction est la seule ayant été sollicitée de la part de la CNS ;

Que par conséquent, c’est à tort que le Conseil arbitral de la sécurité sociale a omis d’analyser la question de l’amende d’ordre, sanction qui est pourtant adaptée aux circonstances de la cause ;

Qu’au lieu de sanctionner la violation des textes pourtant reconnue par le Conseil arbitral de la sécurité sociale par le prononcé d’une amende d’ordre tel que demandé par la CNS, le jugement entrepris a décidé de ne prononcer aucune mesure à l’encontre de la dame X , lui accordant partant une dispense de peine ;

Que cependant, une telle dispense de peine n’est nullement prévue par le Code de la sécurité sociale ;

Que s’il est admis que le juge ne commet pas un excès de pouvoir lorsqu’il reconnait les faits établis sans prononcer de sanctions, il lui appartient dans pareil cas de motiver les raisons pour lesquelles il estime que les sanctions qui lui sont proposées par la loi sont inadéquates 1 ;

1 Le droit disciplinaire dans la jurisprudence, une analyse des arrêts de la Cour de Strasbourg, de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation, Larcier, p.299

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La Cour de cassation belge a confirmé cette jurisprudence dans deux arrêts rendus en matière quasi-disciplinaire et dont il découle que les juridictions ont la possibilité de ne prononcer qu’une déclaration de culpabilité si elles estiment que les sanctions prévues par la loi sont inadéquates 2 ;

Or, tel que vu précédemment, le Conseil arbitral de la sécurité sociale a omis d’examiner l’ensemble du catalogue des sanctions prévues par l’article 73bis du Code de la sécurité sociale et n’a pas donné suite à la demande de la CNS tendant à voir le prestataire condamné au paiement d’une amende d’ordre de 1.000 € ;

Que les sanctions que peut être amené à prononcer le Conseil arbitral de la sécurité sociale relèvent d’un régime empruntant à la fois au droit judiciaire, au droit administratif et au droit disciplinaire tout en demeurant propre aux caractéristiques attachées à une juridiction de sécurité sociale ;

Que leur nature se rapproche toutefois davantage du droit disciplinaire et administratif que du droit pénal ;

Que dans ce contexte, il est permis de citer une jurisprudence du Conseil d’Etat français 3 qui a relevé dans une matière disciplinaire, que l’article L.4234-6 du Code de la santé publique prévoit les sanctions de l’avertissement, du blâme et de l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer la pharmacie et nulle autre disposition législative ou réglementaire ne prévoit de mécanisme tendant à la dispense de sanction en cas de faute ;

Que le Conseil d’Etat français rappelle que cette solution se distingue de celle admise en droit pénal commun où l’article 132- 59 du Code pénal permet largement au juge, sauf en matière criminelle, de dispenser de peine une personne reconnue comme coupable lorsqu’il n’y a nul intérêt au prononcé d’une mesure répressive ;

Que le Conseil d’Etat a pris le soin de préciser dans les motifs de sa décision que la règle de principe demeure le prononcé d’une sanction en cas de faute et que ce n’est que lorsque certaines circonstances ou certains faits le justifient qu’une telle dispense peut, à titre exceptionnel, être prononcée sous la réserve d’une motivation appropriée et adéquate ;

Que les commentaires de cette décision relèvent que cette solution est nécessaire pour assurer la crédibilité de la juridiction ordinale 4 ;

Que dans ce même contexte, la Cour de justice de l'Union européenne admet qu'une telle dispense de sanction peut être prononcée par une juridiction ordinale à condition d'être limitée à des circonstances exceptionnelles 5 ;

Que le même raisonnement pourrait être tenu en ce qui concerne les sanctions prévues par le Code de la sécurité sociale ;

2 Cass„ 18 novembre 2011 J.L.M.B, 2012 p 87 et Cass., 9 décembre 2011, RG : D.11.0005.F1

3 CE, 10 février 2014, Ministre des affaires sociales et de la santé c/ D, requête 360382 4 La condamnation sans la sanction : une liberté contrôlée pour le juge ordinal, Observations sous CE, Didier Girard 5 CJUE, 18 juin 2013, Bundeswettbewerbsbehörde et Bundeskartellanwalt, affaire na C-681/1

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Que l'adage « qui peut le plus peut le moins » ne constitue pas un principe général du droit de sorte que le respect du principe de légalité implique qu'en l'absence d'autorisation légale, le juge disciplinaire ne peut prononcer de sanction avec sursis ou sous condition et a fortiori une dispense de peine ;

Que de ce qui précède, il résulte qu'il aurait appartenu au Conseil arbitral de la sécurité sociale de prononcer une amende d'ordre à l'encontre de la dame X, ce d'autant plus que la décision entreprise ne motive pas en quoi les circonstances de l'espèce sont exceptionnelles et que les sanctions proposées par le Code de la sécurité sociale seraient inadéquates.

A CES CAUSES

La Caisse nationale de santé conclut à ce qu'il Vous plaise, Mesdames, Messieurs les Président et Assesseurs composant le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

Constater la violation des prédites dispositions, à savoir les articles 7, 28 et 31 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le Code de déontologie des professions de santé ;

Réformer le jugement du 27 avril 2018 prononcé par le Conseil arbitral de la sécurité sociale en ce sens ;

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu la violation de la part de la dame X de l'article 9 alinéa 2 de la Convention conclue entre la CNS et I'ALK et de l'article 28 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 déterminant le Code de déontologie des professions de santé ;

Réformer le jugement entrepris en en tirant les conséquences utiles et ainsi prononcer à l'encontre de la dame X une amende d'ordre de 1.000 €, respectivement de tout autre montant adapté aux faits et circonstances précités ;

Voir réserver à la Caisse nationale de santé tous autres droits, dus, moyens et actions. »

Les faits :

Il est constant en cause que l’intimée a modifié une ordonnance médicale du docteur Evelyne REIF du 12 septembre 2016 pour la patiente Y en modifiant le nombre et la fréquence des séances pour le traitement « drainage lymphatique manuel pour lymphoedème primaire (ZM13) ».

Dans sa prise de position adressée à la CNS l’intimée a donné l’explication suivante : « (…) En effet, j’ ai demandé à la patiente un renouvellement d’ ordonnance pour le drainage lymphatique en date de fin août 2016. Je n’ ai reçu l’ordonnance qu’ en date de la semaine du 19/9/2016 et datée du 12/09/2016. Les soins ont été continués de fin août jusqu’ au 19/09/2016 alors que l ’ordonnance avait été demandée en espérant l’avoir plus tôt que cela. J’ai modifié ladite ordonnance afin de ne pas perdre les soins effectués et je m’en excuse. J’ ai essayé d’appeler le docteur pour lui demander de modifier mais elle était en congé. (…) ».

Cette façon de faire était manifestement contraire à l’article 9, alinéa 2 de la Convention UCM/AKL du 13 décembre 1993 qui dispose ce qui suit :

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« Les soins, prestations et fournitures de santé à charge de l’assurance maladie doivent correspondre rigoureusement aux prescriptions et ordonnances médicales. »

ainsi qu’ à l’article 7 du règlement grand-ducal du 7 octobre 2010 établissant le code de déontologie de certaines professions de santé et qui dispose :

« Dans le cadre de ses attributions professionnelles spécifiques le professionnel de santé veille, en ce qui le concerne, à l’application correcte notamment: – des règlements, conventions et autres instructions »,

ainsi qu’ à l’article 28 du même règlement qui dispose :

« Le professionnel de santé applique et respecte les prescriptions médicales, les protocoles et plans de prise en charge valides et pertinents, établis en bonne et due forme et selon les règles de l’art. Il demande à l’ordonnateur ou au médecin prescripteur des compléments d’information chaque fois qu’ il le juge nécessaire ».

Les articles 73 (1) et 73bis (1) du code de la sécurité sociale sont conçus comme suit :

La Commission de surveillance est en outre compétente pour examiner les rapports d’ activité au sens de l’article 419 (3) lui soumis par le directeur du Contrôle médical de la sécurité sociale, ainsi que les faits signalés par le président de la Caisse nationale de santé ou le président d’ une caisse de maladie susceptibles de constituer une violation des dispositions légales, réglementaires, statutaires ou conventionnelles auxquelles sont astreints les prestataires visés à l’article 61, alinéa 2, ainsi que les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte. (…)

Pour les affaires renvoyées par la Commission de surveillance, le Conseil arbitral de la sécurité sociale examine le rapport d’ instruction de la Commission de surveillance et peut, après une procédure contradictoire en présence du prestataire, d’ une part, et du directeur du Contrôle médical de la sécurité sociale ou de son délégué ou bien du président de la Caisse nationale de santé ou de son délégué, d’autre part, prononcer à l’encontre du prestataire concerné, en fonction de la nature et de la gravité des faits dont il est reconnu coupable: 1) une amende d’ ordre au profit de la Caisse nationale de santé, ne pouvant dépasser vingt- cinq mille euros. En cas de récidive dans un délai de deux ans l’amende d’ ordre ne peut être ni inférieure à vingt-cinq mille euros ni supérieure à cinq cent mille euros; 2) la restitution, à la Caisse nationale de santé, des montants indûment perçus, augmentés des intérêts légaux; 3) la soumission obligatoire et exclusive, pendant une période de cinq ans au plus, du prestataire au régime conventionnel prévoyant une prise en charge directe par la Caisse nationale de santé de toutes les prestations effectuées pour compte des assurés; 4) la limitation du nombre d’ actes et de services professionnels par assuré en moyenne que le prestataire ne peut pas dépasser pendant une période future de trois années au plus, sous peine de restitution des honoraires afférents. Ce maximum peut s’appliquer à tout ou partie de l’activité du prestataire. »

Les premiers juges, tout en retenant que les faits sont établis, ont estimé que l ’article 73bis du code de la sécurité sociale ne les obligeait pas de prononcer une peine et qu’ étant donné que la

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CNS n’avait subi aucun dommage financier et que X ne serait pas récidiviste, il n’y avait pas lieu d’appliquer les sanctions énumérées plus particulièrement à l’article 73bis (1) sub 3 et sub 4.

L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir analysé si notamment la sanction énumérée à l’article 73bis (1) sub 1, à savoir l’amende d’ordre n’était pas appropriée pour sanctionner les faits.

S’il est vrai que l’ article 73bis du code de la sécurité sociale n’oblige pas le Conseil arbitral à sanctionner le prestataire en cas de manquement avéré, puisque l’article 73bis (1) dispose que le Conseil arbitral « peut » prononcer à l’encontre du prestataire concerné, en fonction de la nature et de la gravité des faits dont il est reconnu coupable, l’une des peines y énoncées, le Conseil supérieur de la sécurité sociale estime cependant que le fait établi à charge de l’intimée est suffisamment grave pour justifier une amende d’ordre, alors que cette dernière a manifestement et délibérément contrevenu aux obligations professionnelles élémentaires auxquelles elle était tenue en matière de respect rigoureux des prescriptions et ordonnances médicales, même s’il n’est pas permis d’admettre qu’elle a agi dans un but frauduleux.

L’appel est donc justifié et il y a lieu par réformation de la décision entreprise de condamner X à une amende d’ordre de 250 euros .

Par ces motifs,

le Conseil supérieur de la sécurité sociale,

statuant contradictoirement, sur le rapport oral du président,

déclare l’appel recevable,

le dit également fondé,

réformant,

dit que les faits établis à charge de X méritent une amende d’ ordre de 250 euros au profit de la Caisse nationale de santé.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du 21 janvier 2019 par Monsieur le Président Pierre Calmes, en présence de Monsieur Francesco Spagnolo, secrétaire.

Le Président, Le Secrétaire, signé: Calmes signé: Spagnolo