Cour supérieure de justice, 1 juillet 2015, n° 0701-39124

1 Arrêt commercial

Audience publique du premier juillet deux mille quinze.

Numéro 39124 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Eric VILVENS, greffier assumé.

E n t r e :

A, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de (…) sous le numéro (…), représentée par (…), son représentant légal ayant tous les pouvoirs à cet effet,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg du 31 juillet 2012,

comparant par Maître Isabelle Girault, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de (…) sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit Calvo ,

comparant par Maître Antonio Raffa, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. LA COUR D'APPEL :

En date du 6 décembre 2002, la société anonyme B ( ci-après la « société B ») et la société à responsabilité limitée de droit américain A ( ci-après « la société A ») ont conclu un protocole d’accord aux termes duquel la société B s’est engagée à payer à la société A au jour de la signature de l’acte authentique de vente d’un immeuble sis

2 à Cannes ( France) le montant de 304.898 euros «en rémunération de son intervention dans la mise en relation entre le promettant [la société anonyme B et la société (…)».

Pour obtenir paiement de la commission prévue audit protocole, la société A a, par exploit d’huissier de justice du 10 juin 2011, fait donner assignation à la société B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la défenderesse s’entendre condamner à lui payer le montant de 304.898 euros avec les intérêts de retard au taux de l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à partir du 6 décembre 2002, jour de la conclusion du protocole d’accord, sinon à partir du 30 janvier 2003, date retenue par les juridictions françaises comme date à laquelle la promesse de vente est devenue parfaite, jusqu’à solde. Elle a encore sollicité un dédommagement pour les frais de recouvrement non compris dans les dépens de 7.000 euros, une indemnité de procédure de 3.000 euros et l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Pour sa défense, la société B a soutenu que la requérante a agi en tant qu’agent immobilier et que pour qu’elle puisse prétendre à une commission, un écrit aurait dû être signé. Elle a ajouté qu’en droit français et en droit luxembourgeois, des commissions maxima sont prévues. Finalement elle a affirmé que par le procédé allégué, la venderesse de l’immeuble, la société C , a cherché à cacher une plus-value, de sorte que la cause de la demande est illicite. La défenderesse a conclu au débouté de la demande adverse.

Par jugement contradictoire du 2 mai 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la demande recevable, mais non fondée. Le tribunal a débouté la société A de sa demande tant en principal qu’en accessoires, tout en la condamnant aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la défenderesse B n’a pas établi que la société A avait agi comme agent immobilier et ne précisait pas les dispositions d’ordre public qui auraient été enfreintes. Les juges ont constaté ensuite que les éléments du dossier confortaient la thèse de la défenderesse que l’objet du protocole d’accord du 6 décembre 2002 consistait à occulter, pour des raisons fiscales, la plus-value à réaliser par la venderesse lors de la vente de l’immeuble. Les éléments conduisant à cette conclusion consisteraient en ce qu’ D, qui détient de façon directe et indirecte l’entièreté du capital social de la venderesse C , est également le représentant légal de la demanderesse A , qui est censée avoir mis en contact la société C et la société acquéreuse. On pourrait dès lors se demander en quoi aurait consisté l’intervention de la société A qui n’aurait fait que se mettre en contact avec elle- même. Il faudrait ajouter que le contrat de vente et le protocole d’accord ont été conclus le même jour. Par ailleurs la

3 commission de l’intermédiaire serait anormalement élevée, correspondant à 24,24 % du prix de vente. Selon le tribunal, ces éléments constitueraient des présomptions graves, précises et concordantes pour retenir que le protocole d’accord constitue une contre- lettre et que la commission y stipulée est un « dessous de table ». La dissimulation d’une partie du prix de vente pour des raisons fiscales serait immorale et entraînerait la nullité absolue de la transaction. Faute par la demanderesse de renverser les présomptions déduites par le tribunal des éléments du dossier, le protocole d’accord du 6 décembre 2002 ne saurait avoir un quelconque effet et le tribunal a débouté la société A de sa demande.

Par exploit d’huissier de justice du 31 juillet 2012, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement.

A l’appui de son recours, elle a reproché aux premiers juges d’avoir retenu, bien que ce moyen n’eût pas été invoqué, que la cause du protocole d’accord était illicite. Elle a estimé que c’est à tort que les juges de première instance sont passés outre au principe des personnalités juridiques indépendantes des différentes personnes morales impliquées dans l’opération. Elle a affirmé avoir accompagné les parties venderesse et acquéreuse tout au long de la mise en contact. Le fait que le protocole d’accord a été signé le même jour que le compromis de vente ne ferait que confirmer la rémunération due à la demanderesse. La preuve de la dissimulation fiscale ne serait aucunement rapportée. Ce serait à tort que le tribunal a estimé que la commission était anormalement élevée puisque la société A serait intervenue, outre dans la négociation du prix, dans la constitution du dossier administratif en obtention du permis de construire. L’appelante A a conclu à la réformation du jugement du 2 mai 2012 et a demandé qu’il soit fait droit à sa demande.

L’intimée B a contesté avant toute autre défense l’existence de la société appelante. Elle a contesté ensuite que le protocole d’accord ait été signé par son représentant ou par toute autre personne autorisée à la représenter. Quant au fond, elle a demandé la confirmation du premier jugement en ce qu’il a retenu que toute l’opération visait à cacher aux autorités fiscales la plus-value à réaliser par la société venderesse, la société E.

La société A a répondu que la société B était valablement représentée par le dénommé (…) lors de la signature du protocole d’accord, en vertu d’une procuration sous seing privé du 6 décembre 2002. Son pouvoir de représenter cette société serait conforté par le fait que cette même personne a signé le compromis de vente du même jour au nom de la société E . A titre subsidiaire, la société A a invoqué le mandat apparent pour dire que la société B est valablement engagée par le protocole d’accord.

Suite aux pièces qui ont été versées par la société A pour justifier son existence légale, la société B a soutenu qu’il en résultait que cette société a changé d’adresse en cours de procédure. Elle ne lui aurait pas notifié ce changement de sorte que les conclusions notifiées après ce changement d’adresse seraient irrecevables. La société B a encore invoqué les dispositions de l’article 237 du Nouveau code de procédure civile pour réclamer une cautio judicatum solvi à la partie A .

Cautio judicatum solvi :

La société A a conclu à l’irrecevabilité de ce moyen en soutenant qu’il devait être soulevé avant toute défense au fond pour être recevable.

L’article 257 du Nouveau code de procédure civile ( et non l’article 237 de ce même code tel qu’invoqué par la partie B ) prévoit en son point 1. qu’en toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que les ressortissants de l’Union européenne ou d’un Etat membre du Conseil de l’Europe ou lié au Luxembourg par une convention prévoyant la dispense d’une telle caution, demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont tenues, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées. Il est ajouté à l’alinéa 2 du point 1. de cet article que le défendeur peut requérir que caution soit fournie, même pour la première fois en cause d’appel, s’il est intimé.

La Cour déduit de la combinaison de ces dispositions que si la caution peut être demandée en instance d’appel, elle doit être demandée avant toute exception. Tel n’a pas été le cas en l’espèce, la partie intimée ayant contesté l’existence de la société appelante et les faits allégués par cette partie avant de réclamer la constitution d’une caution sur base de l’article 257 du Nouveau code de procédure civile. Cette demande est partant irrecevable.

Quant à l’existence de la société appelante et quant à son adresse :

Après la contestation de l’existence de la société appelante A par l’intimée B, la société A a versé des pièces tendant à établir son existence légale. La société A a encore versé de nouvelles pièces en date du 3 décembre 2014.

Suite à la production des premières pièces, la société B a soutenu que la société A n’établissait toujours pas avoir été en good standing à la date de l’introduction de la demande en justice le 31 juillet 2012. Le « general power of attorney » versé au dossier pour prouver que son représentant légal était en droit de continuer la procédure serait

5 certifié par un notaire panaméen bien que la société ait transféré son siège social aux Iles Marshall. Il ne serait pas non plus établi que cette société dispose de la personnalité juridique depuis son transfert aux Iles Marshall.

Au vu des pièces versées au dossier, la société A a établi à suffisance de droit son existence légale. Parmi les pièces versées au dossier par cette société figure un document intitulé « Certificate of incumbency » daté du 26 novembre 2014 certifiant que la société A dont le siège social a été transféré aux Iles Marshall le 3 janvier 2013 « is in good legal standing in the Marshall Islands ». Cette pièce émane d’une « Trust Company of the Marshall Islands, Inc ( TCMI) » dont la signature du responsable est revêtue de l’apostille. Cette pièce établit l’existence légale et le « good standing » de la société A à la date figurant sur cette pièce, partant le 26 novembre 2014.

Il résulte des autres pièces versées au dossier que cette société a été créée au Delaware en date du (…) et qu’elle a cessé d’exister comme société de l’Etat du Delaware à partir du (…), suite au transfert de son siège social de cet Etat des Etats-Unis d’Amérique vers les Iles Marshall, mais que jusqu’à cette date, elle s’est conformée aux prescriptions de la loi du Delaware ( pièce 2 des pièces communiquées le 18 juin 2014 par la société A ). Il faut en déduire qu’à la date de l’introduction de la demande en justice, le 10 juin 2011, de même qu’à la date de l’appel, 31 juillet 2012, cette société avait déjà une existence juridique et qu’elle était en « good standing » avec les lois de l’Etat dans lequel elle avait son siège social.

Sa demande est partant recevable. Il y a lieu d’ajouter pour être complet que contrairement à ce qui est soutenu par la société B , la société A ne doit pas établir, pour que sa demande soit recevable, qu’elle a donné mandat à son représentant légal d’agir en justice contre la société intimée. La société B reste en défaut d’établir en vertu de quel texte ou de quel principe cette exigence serait requise.

Quant à l’adresse de la société A et quant au reproche formulé par la société B que cette société n’a pas notifié son changement d’adresse en cours de procédure, c’est à bon droit que la société A a répondu que l’absence de notification du changement d’adresse du demandeur n’affecte pas la régularité de la procédure en cours, mais autorise seulement le défendeur à s’en tenir dans l’accomplissement des actes de procédure subséquents à l’ancienne adresse ( cf Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand Duché de Luxembourg, n° 284). L’absence de notification du changement d’adresse de la société A, intervenu après la signification de l’acte d’appel, a partant comme seule conséquence que la société B peut continuer à signifier les actes de procédure destinés à cette partie à son ancienne adresse. Aucune irrecevabilité des conclusions notifiées au nom de la société A ne saurait partant en résulter.

Quant au fond :

La société A a soutenu à l’appui de son appel que c’est à tort que le tribunal a rejeté sa demande au motif que le protocole d’accord avait une cause illicite, à savoir cacher une partie du prix de vente aux autorités fiscales, et que pour cette raison, il l’a déclaré nul de sorte à débouter la société A de sa demande en paiement.

Pour se défendre contre l’appel de la société A , l’intimée B a soutenu que le dénommé F qui a signé le protocole d’accord du 6 décembre 2002 en son nom n’avait pas pouvoir pour l’engager.

L’appelante A a répondu que les pièces qu’elle a versées au dossier établissent que le représentant de la société B, G, a donné procuration à F pour l’engager lors de la signature du protocole du 6 décembre 2002.

Parmi les pièces versées par la société A figure un document manuscrit daté du 6 décembre 2002 par lequel G , déclarant agir en sa qualité d’administrateur-délégué de la société H , qui est l’ancienne dénomination de la société B, a donné pouvoir à F pour signer la promesse de vente portant sur l’immeuble sis à Cannes et pour « régulariser les protocoles ». Cette pièce établit à suffisance de droit le pouvoir du dénommé F pour signer le protocole d’accord du 6 décembre 2002 au nom de la société B. Ce moyen de la société B ne saurait partant valoir.

Quant à la cause illicite du protocole d’accord du 6 décembre 2002, l’intimée B a conclu à la confirmation du jugement du 2 mai 2012, maintenant son affirmation que le protocole d’accord du 6 décembre 2002 avait pour seul but de cacher aux autorités fiscales une partie du prix de vente de l’immeuble vendu par la société (…) .

Il y a lieu de préciser que c’est à tort que l’appelante A a reproché aux premiers juges d’avoir basé leur décision sur la cause illicite du protocole d’accord, bien que ce moyen n’ait pas été invoqué. Il résulte en effet de la partie du jugement résumant l’argumentation des parties que la société B a soutenu que « par ce procédé le vendeur chercherait en réalité à cacher une plus-value, de sorte que la cause de la demande serait illicite ». Il s’en déduit que la défenderesse B avait invoqué le moyen retenu par les premiers juges. Cet argument de la société A ne saurait partant valoir.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que les parties ont soumis le protocole d’accord à la loi luxembourgeoise de sorte à analyser le moyen tenant de la cause illicite du protocole d’accord au regard de cette loi. Quant aux principes relatifs à l’existence de la cause illicite d’un contrat et à ses conséquences, la Cour renvoie aux développements des premiers juges qui ont fait un descriptif correct

7 et complet des règles applicables. Il suffit de compléter la motivation du premier jugement par le renvoi à l’article 1 er de la loi du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et exacte perception des droits d’enregistrement et de succession qui décrète la nullité de toute convention qui a pour but de dissimuler partie du prix d’une vente d’immeuble. Cette disposition est identique aux dispositions de l’article 1840 du code général des impôts français qui traitent des ventes d’immeubles.

Concernant la preuve de l’existence de la cause illicite dans le protocole d’accord du 6 décembre 2002, il faut confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont retenu que cette preuve peut être rapportée par tous moyens.

Tel que repris ci-dessus, le tribunal a déduit l’existence de la cause illicite du protocole d’accord du 6 décembre 2002 de la conjugaison de plusieurs éléments du dossier établissant selon eux que cet écrit avait pour unique objet de faire échapper la société (…) au paiement des impôts sur la plus-value à réaliser sur la vente de l’immeuble en cause. Parmi ces éléments, les premiers juges ont retenu que le dénommé D avait des intérêts tant dans la société A que dans la société (…) qui a vendu l’immeuble. La Cour estime que c’est à bon droit que les premiers juges en ont déduit que dans ces circonstances, il est pour le moins étonnant que la société A se soit fait rémunérer les services de mise en contact entre les sociétés (…) et B. En effet, au vu de ce qu’D avait des fonctions dans les deux sociétés, il faut admettre que si la société A connaissait la société B et son intérêt pour l’acquisition de l’immeuble situé à Cannes, la société (…) devait également être au courant de cet état des choses. C’est à tort que la société A a soutenu qu’en raisonnant de la sorte, les premiers juges ont méconnu les personnalités juridiques distinctes des différentes sociétés qui sont intervenues dans le marché. En effet, la question appréciée par les premiers juges est purement factuelle et elle est étrangère à l’existence des personnalités juridiques distinctes des différentes sociétés. Il faut ajouter que tant la société A que la société (…) sont des sociétés à responsabilité limitée à faible capital social, de sorte qu’il faut admettre que leurs dirigeants et associés ont une connaissance concrète de la vie de ces sociétés.

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont retenu que le montant de la commission était anormalement élevé puisqu’elle représentait 24,24 % du prix de vente de l’immeuble.

Concernant la réplique de la société A que les services qu’elle a prestés étaient particulièrement étendus de sorte à justifier une rémunération élevée, il faut se rapporter à l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 28 septembre 2010, rendu sur renvoi de cassation, sur la question de la validité de la vente de l’immeuble conclue entre la société B et (…). Il est écrit à la page 4 de cet arrêt

8 que l’attestant Boicour, sur les dires duquel la Cour s’est appuyée pour justifier sa décision, a écrit dans son attestation que : « Je suis intervenu en qualité d’agent immobilier en collaboration avec l’agence Europa … dans la vente de l’immeuble … appartenant à la société (…)S au profit de la société B anciennement H. Je souhaite confirmer que D et Mme I ont représenté pendant toute la négociation et pour la signature des actes de vente la société (…) S (…) Le jour de la signature de l’acte authentique soit le 30 avril 2003, j’ai accompagné Me F , avocat de l’acquéreur, à l’aéroport de Nice pour chercher J, notaire du vendeur ».

Outre que ce passage confirme l’implication personnelle d’D dans la négociation et la conclusion de la vente, il en résulte que deux autres intermédiaires, à côté de la société A, sont intervenus comme agents immobiliers dans la vente de l’immeuble ayant appartenu à la société (…)s, l’attestant Boicour et l’agence Europa. Ce passage de l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 28 septembre 2010 établit, avec les autres éléments du dossier énumérés plus haut, que le protocole d’accord du 6 décembre 2002 ne visait pas à rémunérer les services d’intermédiaire de la société A dans la réalisation de la vente de l’immeuble ayant appartenu à la société (…) . En effet on voit mal le rôle de la société A dans la réalisation de la vente à côté de deux autres professionnels de l’immobilier, respectivement l’intervention d’autres intermédiaires rend encore plus incompréhensible le montant élevé de la commission promise à la société A par le protocole d’accord du 6 décembre 2002.

La Cour déduit de ces éléments que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que le protocole d’accord du 6 décembre 2002 avait comme but de dissimuler une partie du prix de vente de l’immeuble aux autorités fiscales. Il faut donc confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont déclaré nul et de nul effet ledit écrit et qu’ils ont débouté la société A de sa demande tant en paiement de la commission qu’en allocation d’une indemnité de procédure et de remboursement des frais de recouvrement.

Au vu du sort réservé à l’appel interjeté par la société A , cette société est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La société B n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû dépenser dans le cadre de la première instance et en instance d’appel, il y a lieu de la débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour les deux instances.

9 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé ,

confirme le jugement du 2 mai 2012,

déboute la société à responsabilité limitée de droit américain A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

déboute la société anonyme B de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour les deux instances,

condamne la société à responsabilité limitée de droit américain A ASSOCIATION LLC aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Antonio Raffa qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.