Cour supérieure de justice, 12 juillet 2017

Arrêt N° 125/17 – VII – CIV

Audience publique du 12 juillet deux mille dix -sept

Numéro 43 127 du rôle.

Composition: MAGISTRAT1.), président de chambre; MAGISTRAT2.), premier conseiller; MAGISTRAT3.), premier conseiller; GREFFIER1.), greffier.

E n t r e :

1. Maître MANDATAIRE DE JUSTICE1.), avocat à la Cour, demeurant à L-(…), prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) (SOCIETE1.) S.A.), ayant eu son siège social à L- (…),

2. la société à responsabilité limitée SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice HUISSIER DE JUSTICE1.) de (…) en date du 11 décembre 2015,

comparant par Maître AVOCAT1.), avocat à la Cour, demeurant à (…) ;

e t :

2 l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg , représenté par son Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HUISSIER DE JUSTICE1.) du 11 décembre 2015,

comparant par Maître AVOCAT2.), avocat à la Cour, demeurant à (…). _________________________________________________________

LA COUR D’APPEL :

Par exploit d'huissier de justice du 13 mars 2014, la société SOCIETE1.), SOCIETE1.) SA (ci-après SOCIETE1.)) et la société SOCIETE2.) sàrl ont fait comparaître l’ETAT devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg pour l’entendre condamner, à payer à SOCIETE1.) la somme de 1.578.211,78 euros, principalement avec les intérêts au taux directeur de la Banque Centrale Européenne sinon, subsidiairement avec les intérêts au taux légal ainsi qu’ une indemnitaire forfaitaire sur base de la loi du 18 avril 2004 à hauteur de 40.- euros et un dédommagement pour frais de recouvrement correspondant à 11,5% du montant alloué à titre principal sur base de la loi de 2004 sinon, subsidiairement sur base de l’article 240 du NCPC.

L’ETAT était encore assigné pour s’entendre condamner à payer à SOCIETE2.) la somme de 735.908,96 euros, principalement avec les intérêts au taux directeur de la Banque Centrale Européenne sinon, subsidiairement avec les intérêts au taux légal ainsi qu’une indemnité forfaitaire sur base de la loi du 18 avril 2004 à hauteur de 40.- euros et un dédommagement pour frais de recouvrement correspondant à 11,5% du montant alloué à titre principal sur base de la loi de 2004 sinon, subsidiairement sur base de l’article 240 du NCPC.

Les demanderesses avaient par ailleurs requis l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’appui de leurs demandes, les parties SOCIETE1.) et SOCIETE2.) expliquaient qu’elles étaient réunies en association momentanée laquelle s’était, par arrêté du 2 août 2006, fait adjuger le marché « installation électrique à courant faible et détection incendie » de la quatrième extension de la CJCE. Elles faisaient valoir que sur leurs factures relatives à la fourniture d’une installation électronique et informatique sophistiquée dans l’intérêt du nouveau bâtiment de la CJCE, l’ETAT aurait à tort retenu la somme de 398.374,47 euros à titre de clause pénale, majorée de la TVA à 15%. Elles auraient contesté l’application de cette clause pénale et la TVA

3 sur cette clause et elles auraient encore réclamé une adaptation du prix suite aux suppléments et travaux supplémentaires causés par le refus par l’ETAT de fournir, tel qu’indiqué au marché public, des spécialistes et des collaborateurs hautement qualifiés chargés de piloter la mise en place de l’installation à fournir par elles.

L’ETAT avait formulé une demande reconventionnelle tendant à la condamnation des demanderesses initiales solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout au paiement du montant de 796.748,92 euros du chef de pénalités conventionnelles du chef du retard pris par elles dans l’exécution des travaux, cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

En outre, l’ETAT demandait sur base de l’article 1263 du NCPC, la suppression de certains passages des conclusions de la partie SOCIETE1.) au motif qu’ils constituaient des attaques insultantes, gratuites et déplacées visant à le dénigrer.

Finalement, il sollicita la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon de chacune des parties demanderesses pour le tout à lui payer une indemnité de procédure de 5.000.- euros.

La société SOCIETE1.) a été déclarée en faillite par jugement du tribunal de commerce de Luxembourg du 29 juillet 2015 et le curateur Maître MANDATAIRE DE JUSTICE1.) a repris l’instance.

Par jugement du 20 octobre 2015, le tribunal a, déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées :

— dit fondée l’exception tirée du libellé obscur de l’exploit introductif d'instance du 13 mars 2014,

— annulé l’assignation introductive d’instance du 13 mars 2014 et déclaré irrecevable la demande de la société SOCIETE2.) sàrl et de la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur,

— en conséquence, déclaré la demande reconventionnelle de l'ETAT irrecevable,

— dit la demande de l'ETAT sur base de l’article 1263 du NCPC sans objet,

— débouté la société SOCIETE2.) sàrl et la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur, de leur demande sur base de l'article 240 du NCPC,

4 — dit la demande de l'ETAT recevable et fondée sur base de l'article 240 du NCPC à l'égard de la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) Sàrl,

— condamné la société SOCIETE2.) sàrl à payer à l'ETAT une indemnité de procédure de 600.- euros,

— dit la demande de l'ETAT recevable et fondée sur base de l'article 240 du NCPC à l'égard de la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur,

— fixé le montant de la créance de l'ETAT à l'égard de la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur, sur base de l’article 240 du NCPC au montant de 600.- euros,

— dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur, l'ETAT aura à se pourvoir devant qui de droit,

— dit la demande en exécution provisoire du jugement sans objet, et

— fait masse des frais et dépens de l’instance et les a imposés pour moitié à la société SOCIETE2.) Sàrl et pour moitié à charge de la masse de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) en faillite, représentée par son curateur, avec distraction au profit de Maître AVOCAT2.) sur ses affirmations de droit.

Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont, après avoir rappelé les dispositions de l’article 154 du NCPC, énuméré les divers montants réclamés par les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE2.) dans leur assignation du 13 mars 2014. Ils ont ensuite constaté « qu’il ressort de la lecture de l’assignation du 13 mars 2014 que les demanderesses revendiquent le montant de 1.915.746,28.- euros en faisant valoir qu’elles ont demandé une adaptation du prix par application des dispositions relatives à l’adaptation du prix suite aux suppléments et travaux supplémentaires demandés et causés par le maître de l’ouvrage conformément à l’article 2-1- 13 du marché.

Sans indiquer de base légale précise de leur demande par référence au règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale du 13 décembre 1988, applicable au marché public en cause, les requérantes se réfèrent cependant aux dispositions relatives à l’adaptation du prix suite à des suppléments et travaux supplémentaires.

Le tableau indique également devant le montant de 1.915.746,28.- euros la mention « Quote part dans l’adaptation du contrat demandée » .

5 Au vu des tous ces éléments, le tribunal, de même que l’ETAT, doivent à la lecture de l’exploit introductif d’instance comprendre la demande comme basée sur une adaptation du contrat par application des dispositions relatives à l’adaptation du contrat prévue aux articles 103 à 112 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale du 13 décembre 1988.

Or, dans son corps de conclusions notifié le 31 octobre 2014, la société SOCIETE1.) et la société SOCIETE2.) Sàrl soutiennent que l’article 114 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 permet une modification du contrat « et correspond à une hypothèse autonome par rapport à la demande d’adaptation du contrat sur lequel est basé erronément l’exposé adverse ».

A ce stade de la procédure, les demanderesses estiment qu’ « il y a lieu de qualifier la demande des parties concluantes de demande de modification du contrat au sens du chapitre XXIV de la section IV du règlement grand- ducal du 3 août 2009 en raison de la durée et de la sujétion de devoir fournir un coordinateur ».

Elles ajoutent : « Les phrases introductives de leur courrier de 2008 consistent à solliciter de manière un peu malencontreuse « une adaptation du contrat de base à cause d’un dépassement de délai contractuel de plus de 40 jours suite à l’article 114 du règlement grand-ducal », « Ici, le plaideur n’avait pas modifié la qualification, le demandeur avait, dans sa correspondance, utilisé le mot « adaptation » là où le règlement parle de « modification » ».

Si les demanderesses précisent dans leur premier corps de conclusions notifié le 31 octobre 2014 qu’elles entendent qualifier leur demande de demande en modification du contrat au sens du chapitre XXIV de la section IV du règlement grand- ducal du 3 août 2009, outre le fait d’indiquer la fausse base légale applicable à un marché public adjugé en 2006, elles ne fournissent aucune indication quant à une prétendue modification du contrat comme base de leur demande dans l’assignation du 13 mars 2014 qui saisit la juridiction appelée à toiser le litige des prétentions des demanderesses et d’une description des faits suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l'objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés.

En effet, comme relevé ci-avant, toutes les indications de l’assignation, y compris le tableau, requièrent de manière non équivoque une qualification de la demande comme basée sur une adaptation du contrat.

6 Il s’y ajoute que le tableau est incompréhensible en ce qu’il indique la soustraction d’un montant de 398.374,46.- euros afin d’aboutir à la somme réclamée par chaque demanderesse au lieu d’additionner cette somme au montant de 1.915.746,28.- euros pour aboutir à la somme de 2.314.120,74.- euros finalement réclamée (1.578.120,74.- euros pour la société SOCIETE1.) et 735.908,96.- euros pour la société SOCIETE2.)), ce qui induit en erreur sur le sens de la demande de la société SOCIETE1.) et de la société SOCIETE2.) Sàrl par rapport à la clause pénale du chef de retard d’achèvement qui manque de clarté.

En effet, les demanderesses n'indiquent pas clairement qu'elles demandent l'allocation du montant de 398.374,46.- euros, ne visent aucune base juridique, mais se basent sur un tableau erroné dont leur prétentions ne ressortent pas clairement.

Au vu des développements qui précèdent, l’acte introductif d’instance du 13 mars 2014 n’énonce pas avec la précision requise l’objet de la demande tel que requis par l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile ».

Par exploit d’huissier du 11 décembre 2015, les sociétés SOCIETE1.), en faillite et SOCIETE2.) ont relevé appel du jugement du 20 octobre 2015, qui des dires des parties ne leur avait pas été signifié.

Conformément au dispositif de leur acte d’appel, les parties SOCIETE1.), en faillite et SOCIETE2.) demandent à la Cour de :

7 A l’appui de leur appel, les parties SOCIETE1.) en faillite et SOCIETE2.) font valoir qu’il appartient aux juridictions, au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, de trancher effectivement les litiges au fond dans un délai raisonnable. Elles affirment que « chaque fois qu’une demande est jugée irrecevable, il y a un justiciable auquel ce service public est dénié, c’est un constat d’échec de ce service public, auxquels les citoyens ont pourtant droit ».

Les appelantes expliquent que « la présentation de la demande était relativement complexe » et que le tableau comportait une erreur (un signe « — ») qui n’avait pas lieu d’être. Ce signe était à oublier ou du moins à substituer par un signe « = » et alors le tableau aurait été facile à comprendre pour tout un chacun disposant d’un peu de patience.

Elles reconnaissent qu’il y a eu confusion entre les deux concepts d’adaptation du contrat et de modification du contrat (la Cour souligne), qui existent tous les deux en matière de marchés publics et elles font valoir que « tout le monde » « aux Bâtiments Publics » savait cependant depuis 2008 de quoi il retournait et quel était le fondement de la demande des appelantes.

Ainsi, selon les appelantes, « le Tribunal suit l’ETAT, qui de mauvaise foi, fait plaider le « libellé obscur » » et a ainsi fait « dérailler le cours de la justice ».

L’ETAT souligne que l’acte d’appel est tout aussi obscur que l’était l’assignation de première instance et il conclut à l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour libellé obscur.

L’ETAT a ensuite demandé acte qu’il se rapporte à sagesse de justice quant à la recevabilité de la demande adverse en la pure forme et plus subsidiairement concernant la représentation de la société en faillite.

L’ETAT a encore formé appel incident en ce que le jugement du 20 octobre 2015 a déclaré irrecevable sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 398.374,46 euros.

Appréciation

a) quant à la régularité de l’acte d’appel qui est contestée

i) le libellé obscur

L’ETAT soulève l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour libellé obscur en affirmant que « l’action intentée par les parties appelantes à l’encontre de

8 la partie concluante devra être déclarée nulle sinon irrecevable pour libellé obscur ».

Toutefois, il n’a soulevé ce moyen qu’après avoir demandé à titre principal la confirmation du jugement a quo et après avoir exhaustivement développé des moyens à l’appui de cette demande (cf. conclusions du 29/02/2016, pages 2/18-5/18). Comme l’ETAT n’a donc pas — contrairement à ses affirmations — soulevé le moyen du libellé obscur de l’acte d’appel in limine litis, ce moyen n’est pas recevable.

ii) La représentation de la société SOCIETE1.) en faillite

L’ETAT a ensuite demandé acte qu’il se rapporte à sagesse de justice quant à la recevabilité de la demande adverse en la pure forme et plus subsidiairement concernant la représentation de la société en faillite.

Il n’a pas autrement précisé en quoi l’acte ne serait pas recevable en la pure forme, sauf en ce qui concerne la représentation de la société en faillite, de sorte que la Cour ne statue que sur ce volet.

L’acte d’appel est émis à la requête de

« 1) la société anonyme SOCIETE1.), en développé : SOCIETE1.) S.A., inscrite au registre de commerce comme suit B (…), établie et ayant son siège social à L-(…), en faillite, représentée par son curateur, Maître MANDATAIRE DE JUSTICE1.), avocat à la Cour établie professionnellement à (…)

2) la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) SARL (…)

élisant domicile en l’étude de Maître AVOCAT1.) (…) ».

L’article 452 du Code de commerce dispose qu’à partir du jugement déclaratif de la faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite.

Comme la société SOCIETE1.) en faillite est, dans l’acte d’appel, dûment représentée par son curateur le moyen soulevé laisse d’être fondé.

Au vu des développements qui précèdent, l’acte d’appel, introduit dans les forme et délai de la loi, est recevable.

9 b) quant à la régularité de l’assignation du 13 mars 2014

Dans leur assignation, les parties demanderesses ont conclu à la condamnation de l’ETAT à payer à SOCIETE1.) la somme de 1.578.211,78 euros et à SOCIETE2.) la somme de 735.908,96 euros, chaque fois avec les intérêts. Elles expliquaient que l’ETAT aurait fait à tort application d’une clause pénale qui, par ailleurs, aurait été à tort soumise à la TVA. Elles expliquaient ensuite avoir droit sur base de l’article 2-1 -13 du marché à une adaptation du prix en raison de travaux supplémentaires.

Pour justifier les montants réclamés de 1.578.211,78.- euros et de 735.908,96.- euros, les demanderesses se sont basées sur le tableau, dressé unilatéralement par elles, suivant :

10 Dans l’assignation, les demanderesses avaient conclu à une adaptation du contrat (qui est prévue par les articles 103 à 112 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003) mais, au vu du jugement entrepris, elles avaient reconnu dans leur premier corps de conclusions, qu’il ne s’agissait pas d’une adaptation du contrat mais d’une modification du contrat au sens du chapitre XXIV de la section IV du règlement grand- ducal du 3 août 2009.

La Cour constate que les demanderesses initiales se basaient ainsi sur un texte non applicable au marché qui fut adjugé en 2006, fait d’ailleurs reconnu par les appelantes dans leurs conclusions du 28 septembre 2016.

Par ailleurs, il ressort de l’exploit du 13 mars 2014 que les demanderesses semblent tantôt se prévaloir de suppléments voire de travaux supplémentaires, tantôt d’une adaptation du marché, tantôt de la modification du contrat et finalement encore d’une clause pénale. Il ne ressort cependant nullement de l’assignation au titre de quel(s) fondement(s) les montants de 1.578.211,78 et de 735.908,96 euros sont réclamés. Or, les dispositions légales applicables, les conditions de validité, de forme et de fond relatives à ces différentes demandes sont très différentes les unes des autres. Même en admettant que les demandes aient plusieurs fondements différents, quod non, l’assignation ne permet pas de deviner quel montant est réclamé sur quel fondement.

Or, une demande d’adaptation du marché ou de révision des prix se distingue fondamentalement d’une demande fondée sur des « suppléments et travaux supplémentaires » et d’une demande de modification du contrat.

Les dispositions régissant les marchés publics sont d’ordre public et d’interprétation stricte de sorte qu’en cette matière l’assignation doit être limpide. C’est donc à tort que les appelantes reprochent aux premiers juges d’avoir fait dérailler le cours de la justice par un manque de patience ou de bonne volonté.

A ce titre, il convient de noter que le tableau incompréhensible n’a à l’évidence pas servi à éclaircir les développements obscurs de l’exploit ; ni le principe, ni le quantum des montants réclamés ne sont expliqués. Le tableau ne permet pas non plus de déterminer l’origine ou la cause des revendications des demanderesses initiales.

Il est de jurisprudence constante que pour apprécier s’il y a libellé obscur ou pas, il n’y a pas lieu de prendre en compte des écrits déposés ultérieurement qui pourraient le cas échéant dissiper la confusion résultant d’un acte introductif d’instance obscur. Néanmoins, il y a lieu de noter qu’en l’espèce l’assignation ne devient que plus obscure encore au vu des conclusions du 31 octobre 2014 qui ne font qu’embrouiller davantage le lecteur, étant donné que selon ces conclusions, les demanderesses admettent

11 avoir commis une erreur en parlant dans l’assignation d’une adaptation du contrat au lieu d’invoquer une modification du marché.

La description équivoque des faits et l’indication confuse des prétentions ne présente donc, de loin, pas le degré de précision suffisante au regard de l’article 154 du NCPC.

L’ETAT, dans la mesure où il n’a pas été à même de comprendre l’objet exact des demandes dirigées à son encontre, a subi un préjudice étant donné qu’il a été obligé à se livrer à des conjectures pour conclure. Ceci a constitué une réelle entrave à l’organisation de sa défense. Il ne pouvait en effet, au vu de l’assignation, pas deviner en quelle qualité, quel titre ou pour quels motifs on lui réclame le montant de (1.578.211,78 + 735.908,96=) 2.314.120,74 euros.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont reçu le moyen d’irrecevabilité du libellé obscur. Leur décision est à confirmer et l’appel principal doit partant être déclaré non fondé.

c) l’appel incident

L’ETAT a formé appel incident en ce que le jugement du 20 octobre 2015 a déclaré irrecevable sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 398.374,46 euros.

Cet appel incident est, selon le dernier état des conclusions de l’ETAT (cf. conclusions notifiées le 28/10/2016) formulé uniquement en deuxième ordre de subsidiarité c’est-à-dire au cas où la Cour réformerait le jugement entrepris et évoquerait l’affaire. Ceci est confirmé par la demande de compensation que l’ETAT formule par la suite. Il est dès lors sans objet.

d) les indemnités de procédure

La Cour rappelle dès l’ingrès que l’application de l'article 240 du NCPC relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2e chambre, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002 II N° 219 p. 172).

Les appelantes ont demandé la décharge des condamnations prononcées en première instance à leur encontre sur base de l’article 240 du NCPC.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont, sur base de l’iniquité par eux dûment constatée, déclaré fondée la demande de l’ETAT sur base de l’article 240 du NCPC.

12 Leur décision est à confirmer et l’appel des parties SOCIETE1.) en faillite et SOCIETE2.) n’est pas fondé sur ce point.

En instance d’appel, les parties SOCIETE1.) en faillite et SOCIETE2.) réclament chacune la condamnation de l’ETAT à leur payer sur base de l’article 240 du NCPC le montant de 11,5% du montant alloué à titre principal.

Ces demandes, qui n’ont été formulées qu’à titre subsidiaire, sont à rejeter au vu du sort réservé à l’appel principal.

L’ETAT réclame la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon de chacune pour sa part des appelantes à lui payer une indemnité de procédure de 10.000.- euros.

Comme il paraît inéquitable de laisser à charge de l’ETAT les frais irrépétibles qu’il a dû exposer pour se défendre dans le cadre de la présente instance, il y a lieu de faire droit à cette demande. Compte tenu de l’envergure du litige et des diligences requises, la Cour fixe le montant de l’indemnité de procédure redue à l’ETAT par chacune des parties à 1.000.- euros.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de condamner la société SOCIETE2.) à payer à l’ETAT une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Suite au prononcé de la faillite, la Cour ne saurait cependant plus prononcer de condamnation à l’encontre de la société SOCIETE1.) mais doit se limiter à fixer la créance de l’ETAT. Il y a donc lieu de fixer la créance de l’ETAT à l’égard de la société SOCIETE1.) en faillite au montant de 1.000.- euros sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour l’admission de sa créance au passif de la faillite de la société SOCIETE1.), l’ETAT aura à se pourvoir devant qui de droit.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son rapport oral,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

dit non fondé l’appel principal,

13 confirme le jugement n° 236/2015 du 20 octobre 2015,

constate que l’appel incident est devenu sans objet,

rejette les demandes des sociétés SOCIETE1.), en développé SOCIETE1.) S.A. en faillite, représentée par son curateur, et SOCIETE2.) sàrl sur base de l’article 240 du NCPC,

dit fondée la demande de l’ETAT sur base de l’article 240 du NCPC,

condamne la société SOCIETE2.) sàrl à payer à l’ETAT une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel,

fixe le montant de la créance de l'ETAT à l'égard de la société anonyme SOCIETE1.), en développé SOCIETE1.) S.A. en faillite, représentée par son curateur, sur base de l’article 240 du NCPC au montant de 1.000.- euros,

dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite de la société anonyme EN.CO.TEC, en développé SOCIETE1.) S.A. en faillite, représentée par son curateur, l'ETAT aura à se pourvoir devant qui de droit,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à charge de la société SOCIETE2.) Sàrl et pour moitié à charge de la masse de la faillite de la société anonyme EN.CO.TEC en faillite, représentée par son curateur, avec distraction au profit de Maître AVOCAT2.) sur ses affirmations de droit.