Cour supérieure de justice, 6 juillet 2021, n° 2021-00165

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Arrêt N° 96/ 21 IV-COM

Audience publique du six juillet deux mille vingt -et-un Numéro CAL-2021-00165 du rôle

Composition: Marie-Laure MEYER, président de chambre; Carole BESCH, conseiller; Nathalie HILGERT, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société privée à responsabilité limitée de droit belge A, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant, inscrite au Moniteur Belge sous le numéro, appelante aux termes d’actes d'huissiers de justice Patrick Muller de Diekirch du 20 janvier 2021 et Carlos Calvo de Luxembourg du 22 janvier 2021, comparant par Maître Stéphanie Lacroix, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t 1) l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG , représenté par son Ministre d'Etat, établi à L- 1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine, et pour autant que de besoin par son Ministre des Finances, établi à L- 2931 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de l’Administration de l’Enregistrement des Domaines et de la TVA, établie à L- 1651 Luxembourg, 1- 3, avenue Guillaume, représentée par son Directeur et pour autant que de besoin par le Receveur de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA au bureau de la Recette Centrale à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et subsidiairement au bureau dudit Receveur à L- 1651 Luxembourg, 1- 3, avenue Guillaume, intimé aux fins du prédit acte Calvo, comparant par Maître Daniel Cravatte, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

2) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A , déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de Diekirch du 18 novembre 2020, intimé aux fins du prédit acte Muller,

comparant par Maître Christian Hansen, avocat à la C our, demeurant à Schieren.

LA COUR D'APPEL

Par jugement par défaut du tribunal d’arrondissement de Diekirch du 18 novembre 2020, la société anonyme A a été déclarée en état de faillite sur assignation de l’ETAT du Grand- Duché de Luxembourg (ci- après l’ETAT) qui se prévalait d’une créance de 10.060,56 euros du chef de TVA et de frais. Par actes d’huissier de justice du 20 janvier 2021 et du 22 janvier 2021, la société privée à responsabilité limitée de droit belge A SPRL a relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié. L’appelante soulève l’incompétence territoriale du tribunal de commerce de Diekirch pour connaître de la demande de mise en faillite. Elle soutient que par assemblée générale extraordinaire du 31 janvier 2020, ses actionnaires ont décidé de transférer le siège social statutaire et administratif de la société A SA du Luxembourg vers la Belgique, qu’elle a changé sa nationalité et qu’elle s’est soumise à l’ordonnancement juridique et fiscal belge, avec cessation intégrale de la soumission à l’ordonnancement juridique et fiscal luxembourgeois ; que le procès-verbal de cette assemblée générale extraordinaire a été déposé et publié au Registre de Commerce et des Sociétés le 21 février 2020 et que par acte reçu par un notaire belge le 23 mai 2020, les conditions suspensives retenues dans l’acte du 31 janvier 2020 ont été levées, le transfert transfrontalier et son changement de forme sociale actés. Elle ajoute qu’elle a été immatriculée au Registre belge des personnes morales sous le numéro 0747.905.038 le 25 mai 2020. Elle fait dès lors valoir qu’au moment de l’assignation en faillite, elle avait son centre d’intérêt principal en Belgique en sorte qu’en application de l’article 3 du Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatifs aux procédures d’insolvabilité (ci- après le Règlement relatif aux procédures d’insolvabilité), le tribunal de commerce de Diekirch n’était pas compétent pour décider de la mise en faillite. A titre subsidiaire, l’appelante soulève la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’assignation en faillite du 27 octobre 2020 compte tenu de l’erreur dans sa désignation, sa forme, son siège social et son numéro

d’identification mentionnée dans l’assignation. Ces irrégularités ayant eu pour effet que l’acte d’assignation ne lui a pas été remis et qu’elle n’a pas été mise en mesure de se présenter à l’audience pour se défendre. Elle demande partant à voir mettre en néant le jugement de faillite et de dire que la faillite est rabattue. Elle sollicite finalement à voir condamner l’ETAT à lui payer une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. L’ETAT soulève la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour avoir été introduit par la société A SPRL, dont il conteste la qualité, respectivement l’intérêt à agir pour ne pas avoir été partie au jugement dont appel. A titre subsidiaire, l’ETAT relève que la société A SA est toujours inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés luxembourgeois et que ni avant le jugement de faillite, ni par après une radiation, liquidation, respectivement fusion par une tierce- entreprise n’ont été publiées et que partant conformément à l’article 5 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines dispositions légales, la société A SA n’a pas perdu son existence face aux tiers. La publication du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 31 janvier 2020 ne saurait suffire pour faire cesser l’existence de la société luxembourgeoise. L’ETAT en déduit qu’au moment de l’assignation en faillite, la société A SA existait et avait son siège social dans l’arrondissement de Diekirch et que les tribunaux luxembourgeois étaient dès lors compétents pour connaître de la demande. L’ETAT réfute le moyen de la nullité, voire l’irrecevabilité de l’assignation en faillite au motif que la société A SA n’a pas cessé d’exister, que l’huissier a procédé aux recherches qui s’imposaient pour vérifier les indications relatives à la personne et au siège de l’assignée de sorte que la signification de l’assignation a été régulière . Quant au fond, il fait valoir qu’en application de l’article 62 1 er alinéa point 3 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée tel que modifiée, tout assujetti doit informer l’administration, notamment de tout changement d’adresse de son siège et de la cession de l’activité pour laquelle un numéro d’identification lui a été attribué. Faute par la société A SA de lui avoir communiqué ces informations, il était en droit, sur base des informations officielles et publiques, d’agir à son encontre. Il ajoute que la société A lui redevait au moment de l’assignation en faillite le montant de 10.060,46 euros et qu’aucun paiement n’est intervenu. Il conclut dès lors à la confirmation du jugement de première instance. Le curateur se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité de l’acte d’appel contre le jugement de faillite non

signifié, mais publié dans deux journaux luxembourgeois le 20 novembre 2020. En ce qui concerne la qualité et l’intérêt à agir, il relève que la société A SPRL n’était pas partie à l’instance ; qu’elle est juridiquement distincte de la société A SA et que partant l’acte d’appel est à déclarer nul, sinon irrecevable faute de justifier d’une qualité, respectivement d’un intérêt à agir. A titre subsidiaire, il fait valoir que les changements opérés par les actionnaires ne sont pas opposables aux tiers alors que ni la nationalité, ni le siège n’ont été modifiés par réquisition au Registre de Commerce et des Sociétés, de sorte qu’aux yeux du tribunal, des administrations fiscales et étatiques, la société était toujours établie au Luxembourg dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch au moment de la demande en justice de l’ETAT . Quant au fond, le curateur expose qu’il n’a pas connaissance d’un actif appartenant à la faillie et que trois déclarations de créances ont été déposées. Il estime que la consignation sur le compte tiers du mandataire de l’appelante d’un montant permettant de couvrir le passif de la faillite et les frais et honoraires du curateur constitue une condition sine qua non pour envisager un éventuel rabattement de la faillite. S’il devait y avoir rabattement, il demande la condamnation de la société A SA, sinon de la société appelante, sinon de l’ETAT à lui payer ses frais et honoraires. Appréciation Recevabilité de l’appel L’appel a été introduit par la société A SPRL contre un jugement de faillite de la société A SA. Il est de principe que pour pouvoir interjeter appel d’une décision de justice, il faut avoir été partie à l’instance qui a conduit à l’adoption de cette décision. Cela n’implique cependant pas qu’en tout état de cause l’appelant doit avoir figuré nominalement dans la procédure de première instance. Cela s’avère d’ailleurs impossible s’il s’est produit un changement d’état dans son chef entre la procédure de première instance et l’instance d’appel (cf. Thierry Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand- Duché de Luxembourg, 2 e édition, n°1386). Il résulte des faits de l’espèce que suivant procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la société A SA du 31 janvier 2020, les actionnaires ont notamment décidé : — de transférer le siège social, statutaire et administratif de la société de Troisvierges en Belgique, — d’enregistrer la société auprès de la Banque Carrefour des Entreprises en Belgique, — de procéder à la transformation transfrontalière de la société vers la Belgique,

Il y est encore retenu que le transfert de siège a lieu avec tous les avoirs, les actifs et les passifs de la Société, tout compris et rien excepté, sans dissolution ni liquidation préalable de la Société, qui continuera d’exister sous la nationalité belge. Ces résolutions ont été prises à la condition suspensive de la constatation de la réalisation définitive de la transformation transfrontalière aux termes d’un acte authentique dressé par un notaire belge, ce qui a été fait par acte notarié du 29 mai 2020. Il est dès lors établi que par décision de l’assemblée générale du 31 janvier 2020, la société A SA a transféré son siège social du Luxembourg en Belgique, qu’elle a changé de nationalité et de forme sociale et que depuis le 29 mai 2020, elle existe sous la dénomination A SPRL, immatriculée en Belgique. S’agissant toujours de la même personnalité juridique, l’appel a pu valablement être introduit par A SPRL. Le moyen tenant à l’irrecevabilité de l’acte d’appel est dès lors non fondé. Compétence du tribunal d’arrondissement de Diekirch L’article 3 du Règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité dispose en son alinéa 1er que « Les juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la procédure d’insolvabilité. Le centre des intérêts principaux correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers. Pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire. Cette présomption ne s’applique que si le siège statutaire n’a pas été transféré dans un autre Etat membre au cours des trois mois précédent la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ». En l’occurrence, l’ETAT, reprochant à la partie appelante un défaut de paiement de TVA à hauteur de 10.060,56 euros, a assigné le 27 octobre 2020, la société A SA en faillite devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, en se prévalant de son inscription au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg en tant que société commerciale avec siège à Troisvierges, présumé jusqu’à preuve contraire être le centre des intérêts principaux du débiteur. La société A SA n’ayant été ni présente, ni représentée dans le cadre de cette procédure, ledit tribunal, statuant par défaut, l’a déclarée sur assignation en état de faillite suivant jugement daté du 18 novembre 2020.

La partie appelante entend actuellement renverser cette présomption et apporter la preuve que le centre de ses intérêts principaux se trouve en réalité en Belgique et ce depuis mai 2020. Conformément à ce qui a été retenu ci-avant, la société A SA a transféré son siège social avant l’introduction de la demande de l’ETAT en Belgique où elle est im matriculée sous le numéro 0747 905 038. Il résulte encore des constatations effectuées par le curateur qu’au moment de son entrée en fonctions, la société A SA ne disposait plus d’aucun actif au Luxembourg. Il se dégage de la combinaison des pièces versées en cause, des constations effectuées par le curateur et des mentions figurant dans l’assignation en faillite, selon lesquelles aucune présence de fait de la société A SA n’a pu être constatée par l’huissier de justice que l’activité commerciale de la société A s’est déployée en Belgique au moment de l’assignation en faillite le 27 octobre 2020 et ce au moins depuis fin mai 2020. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre qu’au moment de l’assignation en faillite le centre des intérêts principaux de la société A SPRL s’est trouvé en Belgique, nonobstant absence de radiation, respectivement modification dans le registre de Commerce et des Sociétés luxembourgeois. Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’il y a lieu de dire que les juridictions belges étaient seules compétentes pour ouvrir la procédure d’insolvabilité et que le tribunal d’arrondissement de Diekirch s’est à tort déclaré compétent pour connaître de la demande en faillite. La faillite prononcée est partant à rabattre et il y a lieu de déclarer l’appel fondé. Si un jugement qui a prononcé la faillite est rapporté sur opposition ou appel, les frais d’administration sont mis à charge du débiteur sauf si la faillite a été prononcée sur assignation d’un créancier ayant commis une faute, auquel cas c’est celui-ci qui supporte les frais de la faillite. Dans la présente affaire, seule la faillie a commis une faute en ne procédant pas au règlement de ses arriérés de TVA et en omettant de publier les informations relatives au transfert de son siège social en Belgique, de sorte qu’il y a lieu de condamner celle- ci à tous les frais et dépens de l’instance, ainsi qu’aux frais d’administration de la faillite, ces frais englobant les honoraires du curateur. Dans ces conditions, la société A SPRL ne justifie pas non plus l’iniquité requise aux termes de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, de sorte que sa demande en paiement d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2 de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale, reçoit l’appel, le déclare fondé, réformant, dit que le tribunal d’arrondissement de Diekirch était incompétent pour connaître de la demande, dit que la faillite de la société anonyme A prononcée le 18 novembre 2020 est rabattue, dit non fondée la demande de la société privée à responsabilité limitée de droit belge A introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, condamne la société privée à responsabilité limitée de droit belge A aux frais et dépens des deux instances ainsi qu’aux frais d’administration de la faillite et aux honoraires du curateur.