Cour supérieure de justice, 6 mai 2015, n° 0506-38512

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Arrêt commercial

Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 38512 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann, en remplacement de l’huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg du 30 mars 2012, comparant par la société anonyme Arendt & Medernach , inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L- 1468 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée aux fins des présentes par Maître François Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

1) B, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit H offmann, comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 2) C, qui est intervenu volontairement à l’instance aux termes d’un acte d’avocat à avocat du 13 octobre 2014 en sa qualité de cessionnaire des droits de B, comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Les faits à la base du litige tels que ressortant du jugement de première instance et les moyens invoqués

1. Par acte d’huissier du 1 er juin 2011, B (ci-après B) a fait donner assignation à A (ci-après A) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale en exposant ce qui suit :

B détenait 1. 451,57 parts du « D EUR Class Shares » émises par le fonds d’investissement du droit des îles Caï man dénommé « D ». A était tant le dépositaire « custodian » que le sous-agent de registre « sub-registrar » dudit fonds.

Elle s’est adressée par courrier du 27 mai 2008 à A en les termes suivants : “Please transfer all assets remaining on the above account as follows : E (…) in favour of B ”. Ce courrier fut réceptionné par A le 2 juin 2008.

Le 17 juin 2008, A a répondu: “Please find enclosed the confirmation of order received for your redemption in the name of B from the D EUR Class Shares. Due to the new anti -money laundering requirements in place with our Luxembourg regulators, we need to receive the following documents in order to complete this redemption request” (suit la liste des documents demandés). A c ette lettre était annexée une “confirmation of order received” datée du 4 juin 2008 dont il ressort "we confirm receipt of your instruction to redeem from D EUR Class Shares at the next dealing date". Il y est spécifié que l’opération de rachat sera finalisée le 1er juillet 2008 avec la Valeur Nette d’Inventaire (VNI) par part du 30 juin 2008.

Par courrier du 1 er juillet 2008, reçu par A le 4 juillet 2008, B a signalé que la confirmation de l’ordre n’était pas jointe à la lettre. Elle

a ajouté : "Please also note that according to our letter of 27 May 2008 (..), we did not request to redeem the D EUR Class Shares but rather to have them transferred to our safe custody account with E (…)”. Ce courrier contenait en outre certains documents KYC (i.e. Know Your Customer) demandés par la Banque.

Par un courriel du 18 novembre 2008 adressé à B , A a requis la production de documents KYC complémentaires.

Le 19 novembre 2008, B a répondu que les documents supplémentaires seraient envoyés le plus rapidement possible et demandé confirmation de la date et du prix de vente des parts D EUR Class.

Le 26 novembre 2008, A a confirmé avoir reçu certains documents et a requis la production de deux documents supplémentaires, à savoir une copie des derniers comptes vérifiés de B et une liste du/ des bénéficiaires économiques de B. Elle a ajouté : “I can confirm that your redemption was placed for trade date 01/07/08 with the NAV of 30/06/08 : 37,87 EUR”.

Le 2 décembre 2008, B a informé A qu’elle n’avait pas de comptes certifiés et qu’elle n’était pas disposée à fournir une liste des bénéficiaires.

Par note interne établie le 4 décembre 2008, A a retenu l’accord suivant de B : “They agree with the fact that the shares have been sold and are now awaiting the cash. Initially they wished to transfer but they accept the redemption placed”.

A a envoyé le même jour un courriel à B pour l’informer que si des comptes certifiés n’étaient pas disponibles, il fallait envoyer des comptes non certifiés et que l’identité des bénéficiaires économiques était indispensable au regard de la l égislation anti-blanchiment luxembourgeoise. Ces documents furent envoyés le 29 janvier 2009 par B et reçus le 2 février 2009 par A.

Le 12 décembre 2008, après la découverte de la fraude Madoff, le Board of D irectors du D a décidé de suspendre toutes opérations par rapport au fonds, suspension publiée le 17 décembre 2008.

Le 23 janvier 2009, le fonds a décidé une liquidation volontaire.

B n’est pas entrée en possession de la contre- valeur des parts vendues.

2. A l’appui de sa demande en condamnation dirigée contre A à lui payer la somme de 54.970,96 €, B a soutenu que A avait agi comme son mandataire.

Elle lui a reproché d’avoir commis une faute contractuelle en ne lui ayant pas fait parvenir le prix de vente des parts, une fois l’ordre de rachat exécuté, de ne pas s’être comportée avec la diligence nécessaire en n’ayant pas consigné le prix du rachat sur un compte spécifique transitoire ouvert au nom de la demanderesse, ainsi que d’avoir agi avec une légèreté blâmable en n’ayant pas sollicité rapidement la documentation nécessaire dont elle avait besoin au titre de la législation anti-blanchiment.

Elle a soutenu que l’obligation de A de se conformer aux dispositions concernant la lutte contre le blanchiment est tout-à-fait détachée de l’exécution du contrat de mandat par lequel elle est liée au demandeur au rachat.

En ce qui concerne l’absence de consignation du produit de la vente, elle a fait valoir qu’u ne fois l’ordre de rachat donné, les produits du rachat ne devraient plus se trouver dans le patrimoine du fonds, mais sur les comptes du banquier dépositaire au nom et pour compte de la requérante.

A s’est opposée à la demande.

Elle a précisé qu’elle est déléguée de l’agent administratif du fonds, ce qui comprendrait la fonction d’agent de transfert qui tient notamment le registre des actionnaires de D .

Elle a réfuté la thèse selon laquelle elle aurait agi en tant que mandataire de la partie demanderesse. A et B n’entretiendraient aucune relation de compte ou relation contractuelle.

Elle a fait valoir que le rachat des parts ne fut finalement confirmé par B que le 4 décembre 2008 et que les documents requis ne lui furent remis que le 2 février 2009, c’est -à-dire à une date où toutes les opérations du fonds avaient été suspendues par le conseil d’administration de ce dernier.

Elle a contesté être le banquier dépositaire des titres de B et affirmé ne pas être l’acheteur des actions D. Elle serait seulement liée contractuellement au fonds, mais non à la partie demanderesse.

Elle a également contesté toute faute délictuelle dans son chef par rapport à la demanderesse. Elle ne serait pas débitrice du prix de vente et seul le fonds aurait pu consigner ce prix.

Elle a encore estim é que la demande serait prématurée et devrait être présentée dans le cadre de la liquidation du fonds.

Le jugement dont appel

Par jugement du 27 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement a dit la demande fondée et condamné A à payer à B le montant de 54.970,96 €, avec les intérêts au taux légal à partir du 24 juin 2009, date d’une mise en demeure jusqu’à solde, de même que 1.000 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que B ne recherchait pas la responsabilité de A prise en sa qualité de dépositaire (custodian) du fonds sur base des articles 34 et 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, mais prise en sa qualité d’agent de transfert, et qu’en cette qualité, A reçoit les ordres de rachat de l’actionnaire, les transmet au fonds et transfère la valeur de rachat au donneur d’ordre. Du moment que A avait reçu des instructions de la part de B et qu’elle avait confirmé la réception de ces instructions dans son courrier du 17 juin 2008, elle avait agi comme mandataire de B .

Il a retenu ensuite, au vu du courriel du 17 juin 2008 de A, que celle-ci avait compris l’ordre de B du 27 mai 2008 comme ordre de vente (order to redeem) et qu’elle avait transmis cet ordre de vente pour que la transaction ait lieu à la prochaine date prévue pour le rachat, à savoir le dernier jour ouvrable de la fin du mois (en application du prospectus, redemption of shares, page 28), donc le 30 juin 2008, conformément à la confirmation d’ordre.

Il a encore retenu que dès le 1 er juillet 2008, l’opération de rachat/vente avait été effectuée et que A n’établissait pas l’a voir annulée suite à la lettre du 1 er juillet 2008, reçue le 4 juillet 2008, dans laquelle B a précisé qu’elle n’avait pas donné l’ordre de vendre les parts du fonds, mais uniquement de les transférer sur un compte bancaire ouvert en son nom auprès d’une banque du (…) .

Le tribunal a dit qu’il appartenait au mandataire A de transférer le produit de la vente à B, ce dernier ne p ouvant prétendre, d’une part, avoir donné l’ordre de vente, et, d’autre part, avoir laissé le produit de la vente dans le fonds.

Il a encore constaté que si le transfert des fonds s’était heurté pendant un certain temps à une documentation anti-blanchiment déficiente fournie par B , cet empêchement n’existait plus depuis le 4 février 2009 (date de réception des pièces nécessaires dans le cadre de la loi anti-blanchiment: note de la Cour: il s’agit du 2 février 2009) .

Il a partant, au visa de l’article 1991 du Code civil, condamn é la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 54.970,96 € à titre de dommages et intérêts.

Par acte d’huissier du 30 mars 2012, A a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 27 janvier 2012 et conclut, par réformation, à se voir décharger des condamnations prononcées contre elle en première instance.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une indemnité de procédure de 3.000 €.

Les moyens d’appel

L’appelante fait grief au tribunal d’avoir retenu qu’elle avait agi en qualité de mandataire de B . Elle expose avoir été le délégué de l’agent administratif du D , un fonds d’investissement régi par le droit des îles Cay man, l’agent administratif ayant été la G qui lui aurait délégué une partie des tâches administratives. Elle fait valoir n’avoir entretenu aucune relation contractuelle avec B, le contrat de vente ayant lié cette dernière au fonds. N’étant pas en possession des titres et ne pouvant les transférer à B , elle a interprété la lettre de B comme une demande de rachat d’actions détenues par celle -ci dans le D et enclenché la procédure de rachat auprès de ce dernier. Elle expose ensuite avoir par lettre du 17 juin 2008 accusé réception de l’ordre de rachat et demandé à B de verser la documentation anti- blanchiment nécessaire à l’opération de rachat. Elle expose que la lettre du 1 er juillet 2008 de B dans laquelle cette dernière soutient ne pas avoir demandé le rachat des titres, mais le transfert de ceux-ci sur un compte au profit d’une banque du (…) dénoterait bien l’erreur commise par B quant à la qualité dans laquelle l’appelante serait intervenue, dès lors que n’étant pas le dépositaire, elle ne pouvait pas transférer les titres, mais ne pouvait que transmettre l’ordre de rachat au D, en sa qualité d’agent de transfert. Aucune demande de rachat n’ayant été faite, elle n’a pas poursuivi l’opération de rachat, mais étant donné que le département de la Banque F n’avait pas été avisé de la lettre de B du 1 er juillet 2008, celui-ci a continué à demander à B les documents pour finaliser l’opération de rachat.

En droit, elle invoque les moyens suivants :

1. Le contrat de rachat d’actions est un contrat de vente qui s’opère entre l’actionnaire et le fonds. L’actionnaire devient le créancier du fonds à hauteur du prix de vente, mais non pas de A qui, en recevant les ordres de l’actionnaire et en transférant le produit de la vente à ce dernier, agit pour le compte du fonds d’investissement qui lie celui-ci à A , qui, par ailleurs, n’est ni le banquier, ni le dépositaire des actions souscrites par B . Elle conteste partant avoir agi en qualité de mandataire de celle-ci. 2. Elle ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir payé le prix du rachat des parts, étant donné que B ne souhaitait pas procéder à ce rachat. Dès lors que B n’a confirmé que le 4 décembre 2008 qu’elle était d’accord à ce que l’opération de transfert soit changée en

opération de rachat et que le délai normal pour effectuer une telle opération est, selon les statuts du fonds de trente jours, A se trouvait dans l’impossibilité de procéder au rachat, vu la décision du fonds de suspendre toute opération de rachat et la liquidation volontaire du fonds intervenue le 23 janvier 2009. 3. Elle ne saurait se voir reprocher le fait de ne pas avoir consigné le prix de rachat sur un compte « transitoire » dans l’attente de toute documentation anti-blanchiment, le jugement n’ayant pas indiqué la base légale d’une telle obligation qui relèverait par ailleurs du droit des îles Caï man. Quand bien même le montant aurait été placé sur un compte séparé, ce serait toujours le fonds qui en resterait redevable et non pas A. 4. Elle conteste tout préjudice dans le chef de B et le fait que le tribunal l’a fixé en tenant compte de la VNI du 30 juin 2008. Elle fait valoir que tant que les opérations de liquidation du fonds ne sont pas closes, il n’est pas certain si et dans quelle mesure B se verra indemniser, de sorte que la demande aurait dû être déclarée irrecevable pour être prématurée.

L’intimée fait valoir que le contrat de vente a été parfait dès le 1 er

juillet 2008, le rachat des parts ayant eu lieu à cette date avec la VNI calculée par part du 30 juin 2008.

En droit, elle prend position de la façon suivante :

1. Elle fait valoir que A a agi en qualité de mandataire de B . Elle expose que s’il est vrai que l’appelante est liée contractuellement au fonds en qualité de dépositaire (custodian) et de délégué de l’agent de registre (sub -registrar), il existerait cependant en l’espèce une relation tripartite en ce que si le fonds est l’acheteur et B le vendeur, A interviendrait en sa double qualité d’agent de transfert et de mandataire de B. Elle approuve le tribunal en ce qu’il a retenu que la responsabilité de A n’est pas recherchée en sa qualité de dépositaire, mais en sa qualité d’agent de transfert. Elle renvoie à l’article 24 G) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier. Elle fait valoir que A aurait cette qualité d’agent de transfert non seulement dans ses relations avec le fonds, mais également à l’égard de l’actionnaire. Elle soutient par ailleurs être devenu e le client de A qui aurait partant agi pour elle en qualité de mandataire. 2. Elle fait valoir que l’instruction donnée devait se comprendre comme demande de rachat des parts du fonds et non pas comme demande de transfert des parts du fonds sur un compte bancaire étranger, dès lors que A n’en était pas le dépositaire . 3. Pour le cas où il devait être décidé que l’ordre n’était pas un ordre de rachat, mais un ordre de transfert, l’intimée entend voir engager la responsabilité de A pour avoir procédé au rachat. 4. Elle fait encore grief à A d’avoir laissé le produit de la vente dans le D . 5. Quant au préjudice qu’elle a subi, elle demande à la Cour de faire application des règles du mandat salarié, l’agent de transfert

étant à qualifier de mandataire salarié. Il a laissé le produit du rachat dans le fonds au lieu de le lui transférer.

Par « acte d’intervention volontaire, sinon de reprise d’instance » notifié le 10 octobre 2014 à l’avocat de la partie appelante, C a déclaré intervenir volontairement à l’instance motif pris de ce que par convention de cession du 7 août 2014, il s’est vu céder par B

« Die Zedentin tritt hiermit sämtliche Rechte, Ansprüche und Forderungen gegenüber A, [ehemals G] aus dem Gerichtsverfahren, insbesondere ihre Prozessforderung in Höhe von EUR 54.970,96 s.A., inklusive allfälliger Zinsen und Zinseszinsen, Kostenersatz- und Barauslagerungsansprüche der Zedentin und dergleichen, unwiderruflich mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten unentgeltlich an den Zessionar ab. …

Der Zessionar nimmt diese Abtretung an. Weiteres übernimmt der Zessionar sämtliche Verpflichtungen der Zedentin, welche ihr im Zusammenhang mit dem Gerichtsverfahren bislang ent standen sind und unbeglichen sind oder in Zukunft noch entstehen werden. Die Zession erfolgt mit schuldbefreiender Wirkung für die Zedentin mit Wirkung gemäss Art. 2 Abs. 2.»

Il en ressort que C est cessionnaire des droits y spécifiés et qu’il conviendra d’en tenir compte au dispositif de l’arrêt.

La Cour continuera cependant, dans la partie discussion de l’arrêt , de mentionner B comme partie intimée.

Discussion

Il ressort des pièces du dossier que A est le dépositaire (custodian) du D et qu’elle a également exercé la fonction de délégué ( sub-registrar) de l’administrateur général, la G.

Selon « l’offering memorandum » de l’OPCVM, (pièce 1 de l’appelante, page 28) , l’actionnaire désireux de vendre les parts du fonds doit s’adresser au « sub-registrar ».

L’appelante ne verse pas le contrat la liant en cette qualité au D, sinon à l’agent administratif principal, ni d’ailleurs celui la liant audit fonds en sa qualité de custodian. Elle dit être liée au fonds par un contrat de prestation de services.

Les parties renvoient à l’article 25 de la loi du 5 avril 1993 telle que modifiée notamment par celles du 13 juillet 2007 et 28 avril 2011 aux termes duquel « Sont agents teneurs de registre les professionnels dont l’activité consiste dans la tenue du registre d’un ou plusieurs instruments financiers. La tenue du registre comprend la réception et

l’exécution d’ordres relatifs à de tels instruments financiers, dont ils constituent l’accessoire nécessaire ».

Eu égard cependant au fait que le fonds a été constitué en 1994 et que A a dès le début été désignée comme agent « sub- registrar » de ce fonds, il convient de mentionner la teneur de la loi du 5 avril 1993 dont l’article 24 G) issu de la loi du 2 août 2003 disposait ce qui suit :

« Sont agents de transfert et de registre, les professionnels dont l’activité consiste dans la réception et l’exécution d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments visés à la section B de l’annexe II. L’exécution des ordres visés à l’alinéa précédent comporte la tenue du registre pour l’émetteur… Les agents de transfert et de registre sont de plein droit autorisés à exercer également l’activité d’agent administratif du secteur financier et l’activité d’agent de communication à la clientèle.»

La réception et l’exécution d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments visés à la section B de l’annexe II de la loi comprend les valeurs mobilières telles que discutées en l’espèce.

Les parties s’accordent actuellement pour dire que l’appelante a agi en qualité de sous — agent de transfert de l’agent de transfert principal domicilié aux îles Caïman. Elles admettent encore que l’appelante n’a jamais été le dépositaire des actions du D. Il est encore établi que l’actionnaire, à savoir B , n’a, avant de s’adresser à A, jamais entretenu auparavant de relations d’affaires avec celle- ci, du moins dans le cadre des faits à la base du litige.

L’ordre de transfert des actions donné par B à A a été interprété par cette dernière comme ordre de rachat des actions, partant comme ordre de vente des titres. Même si cette interprétation était erronée, les conséquences juridiques de l’ordre de rachat sont acceptées par les parties.

La « Confirmation of Order Received » du 4 juin 2008 jointe à la lettre de A du 17 juin 2008 indique que la “trade date” sera le 1er juillet 2008 et que la VNI appliquée sera celle d u 30 juin 2008.

Que B ait, dans sa lettre du 1 er juillet 2008, réceptionnée par l’appelante le 4 juillet 2008, en réponse à la lettre de confirmation du 17 juin 2008 dans laquelle A l’avait informée de ce que l’ordre de rachat allait être exécuté le 1 er juillet 2008, signalé que l’ordre était de transférer les parts du fonds sur un compte- dépôt d’une banque située au (…), mais non de vendre les parts, sans qu’elle n’ait cependant remis en cause l’opération ainsi réalisée en tant que telle, n’est d’aucune importance, dès lors qu’au moment de l’envoi et de la réception de cette lettre, l’opération de rachat des parts avait déjà eu lieu.

Peu importe dans ces conditions, « l’accord » trouvé, selon l’appelante, entre parties le 4 décembre 2008, puisqu’il ne fait que confirmer la vente du 1 er juillet 2008, de sorte que les développements de la Banque qui soutient qu’un nouvel ordre de rachat, nécessaire suite audit accord, avait été transmis le 4 décembre 2008 pour exécution, mais qu’il n’a pas pu être exécuté en raison des événements qui allaient affecter le fonds en décembre 2008 et janvier 2009, sont inopérants.

A la page 28 du mémorandum traitant de la procédure de rachat qui s’analyse en un contrat de vente par lequel le fonds rachète à l’actionnaire les parts de fonds, il est écrit « Afin d’effectuer un rachat, une demande (…) doit parvenir au délégué de l’agent de registre (Sub- Registrar) au plus tard le 24 e jour du mois de toute Date de Rachat établie, à moins que le conseil d’administration du Fonds décide de renoncer à cette exigence de « réception préalable » (cette décision ne peut intervenir qu’avant la date de calcul de la Valeur Nette d’Inventaire par Action à la Date de Rachat), et toutes les autres conditions quant à la validité de la demande de rachat doivent avoir été remplies ou abandonnées avant ladite Date de Rachat. »

Le contrat de rachat-vente a été conclu entre le fonds et l’actionnaire. L’intimée fait cependant valoir qu’en se chargeant de réceptionner et d’exécuter les ordres de rachat, l’appelante aurait en plus agi en qualité de mandataire du porteur de parts.

Le mandat est le contrat par lequel une personne, appelée mandant, donne le pouvoir à une autre, appelée mandataire, de participer à la procédure de conclusion d'un acte juridique en son nom et pour son compte.

L’existence du mandat double est admise en principe.

Elle a pour conséquence que le mandataire est chargé par chaque partie d’effectuer en son nom et pour son compte un acte juridique. Elle est plus particulièrement admise en matière de services d’investissement. (Dalloz, Verbo mandat, par Philippe Le Tourneau, numéro 226, édition 2013, numérique)

Cette situation est celle de l’espèce.

L’intimée s’est adressée le 27 mai 2008 à l’appelante et l’a chargée d’opérer un transfert de parts, ordre que l’appelante a accepté d’exécuter en établissant le 4 juin 2008 une « confirmation of order received » qu’elle a envoyée au donneur d’ordre par courrier du 17 juin 2008 et dans laquelle elle réclame encore des documents rendus nécessaires par la loi anti-blanchiment. Il est établi que cet

ordre a été interprété par l ’appelante comme un ordre de rachat, qui, à défaut par l’intimée d’en avoir contesté l’interprétation jusqu’au moment de sa réalisation, vaut entre parties comme ordre de rachat des parts du fonds, ce que l’intimée ne conteste pas.

En cas de rachat, il appartient à l’agent teneur de registre de réceptionner l’ordre de vente (respectivement de rachat) et de procéder à son exécution pour compte du porteur de parts, le mandat qui lui a été confié par l’OPCVM étant identique, sauf que ce mandat sera le contre- reflet de celui donné par le porteur de parts.

C’est donc à tort que l’appelante soutient qu’elle n’aurait pas été liée à l’intimée par un contrat de mandat et que toute faute qui serait établie à sa charge n’engagerait que le mandant OPCVM et que l’intimée aurait dû actionner en responsabilité non pas l’appelante, mais le fonds en tant que débiteur du prix de vente des parts, étant donné que l’appelante a vait pour fonction de réceptionner et d’exécuter l’opération de rachat des parts au nom et pour le compte du porteur de parts.

C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu que l’appelante était liée à l’intimée par un contrat de mandat et qu’il appartenait d’examiner le comportement du mandataire au regard des obligations qui lui sont légalement imposées par les articles 1991 et suivants du Code civil.

La Cour entend à ce stade des développements faire deux remarques.

Il ne ressort pas des statuts de l’OPCVM quelle est l’entité qui est in fine chargée de créditer le compte du participant qui a vendu tout ou partie des parts détenues dans le fonds. Il semble, d’après les développements des parties, qu’il s’agisse de la même A, mais prise cette fois en sa qualité de dépositaire des avoirs du fonds.

L’appelante reste en outre en défaut d’établir le mécanisme interne à respecter à partir du moment où elle transfère l’ordre de rachat jusqu’à sa réalisation finale, cette dernière opération consistant en la mise à disposition du produit de l a vente au profit du vendeur.

Ce mécanisme ne ressort pas des statuts du fonds. Même si les parties font valoir que la loi des îles Caï man serait d’application, il convient de retenir que le contenu de cette loi est une question de fait dont le contenu n’est pas établi en l’espèce, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

Eu égard à la formulation contenue dans la disposition légale citée ci-dessus (la loi du 5 avril 1993 dans sa version originale et celle modifiée par les lois subséquentes), le mandat confié à l’agent

teneur de registre de réceptionner et d’exécuter l’ordre de rachat englobe nécessairement celui de finaliser cette opération et de tout mettre en œuvre pour que le produit de la vente soit crédité sur le compte de l’investisseur. Que l’agent procède lui -même à cette opération de crédit ou qu’elle soit effectuée par un autre organe à la requête du teneur de registre n’importe pas en l’espèce, dès lors qu’il lui appartenait, en sa qualité de teneur de registre, de veiller à la bonne exécution de l’opération.

L’échange de courriels des mois de novembre et décembre 2008 entre les parties litigantes a, de l’aveu même de l’appelante, été initié par son département F qui n’avait pas été avisé (vu, selon elle, que la lettre de B réceptionnée le 4 juillet 2008 par A avait indiqué qu’il n’y avait pas eu demande de rachat, de sorte que la finalisation de l’opération de rachat du 1 er juillet 2008 n’a pas été poursuivie par A) et a continué à demander à B les documents pour finaliser l’opération de rachat.

Avant de pouvoir procéder au transfert du produit de la vente, les règles issues de la loi anti-blanchiment se devaient encore d’être respectées. Cette obligation de contrôle est, selon l’article 2 de la loi du 12 novembre 2004, imposée notamment aux établissements de crédit, aux professionnels du secteur financier et aux organismes de placement collectif et constitue, en l’espèce, la dernière formalité administrative post-marché avant la finalisation de la vente, l’expression de « finalisation » étant à comprendre comme correspondant à la libération du produit de la vente au profit du créancier, la vente ayant, convient-il de le rappeler, été parfaite dès le 1 er juillet 2008.

L’intimée fait valoir que c’est à ce niveau que se sont produites les fautes de l’appelante en ce qu’elle aurait omis de consigner le produit de la vente sur un compte « transitoire » détaché du D et qu’elle aurait tardé à remplir son obligation de contrôle, de telle sorte qu’au moment où les documents nécessaires étaient disponibles, le fonds avait entretemps décidé de la suspension de toute opération liée à la souscription et au rachat des parts et qu’il s’était mis en liquidation volontaire.

L’appelante soutient de son côté n’être responsable ni de la décision du D de suspendre le paiement des opérations de cotation de la VNI et de rachat, ni de la fraude perpétrée par l’escroc Bernard Madoff. Elle invoque encore la négligence de B dans la transmission des pièces jus tificatives nécessaires au transfert du prix du rachat en sa faveur.

Les pièces relatives à la loi anti-blanchiment ont été réclamées au client, d’abord le 17 juin 2008, puis les 18 et 26 novembre 2008 , étant rappelé que l’opération de vente date du 1 er juillet 2008. B a fait parvenir, par lettre du 1 er juillet 2008, plusieurs documents à A.

Même s’il est exact que B a, dans un deuxième temps (courriel du 2 décembre 2008), refusé de fournir à A les pièces tenant notamment à l’identité du bénéficiaire économique, elle les a quand même fait parvenir à l’appelante par lettre du 29 janvier 2009, réceptionnée par A le 2 février 2009, partant dans un délai de quelque deux mois et demi à partir de la demande. Or, à ce moment, le D s’était déjà mis en liquidation volontaire et son conseil d’administration avait, dès le 12 décembre 200 8, décidé de suspendre tout paiement.

En ce qui concerne la décision du fonds du 12 décembre 2008 de suspendre le calcul de la VNI, elle était sans incidence en l’espèce, étant donné que l’opération de rachat avait déjà été effectuée le 1 er

juillet 2008 avec pour base de calcul la VNI de la part calculée au 30 juin 2008. En ce qui concerne la suspension de toute opération de rachat, (participating share redemption) l’assertion de l’appelante que cette décision viserait non seulement les demandes de rachat ou de vente en cours d’exécution, mais encore celles déjà conclues n e trouve d’assise ni dans l’offering memorandum, ni dans le texte de la décision du conseil d’administration du 12 décembre 2008. Il convient d’ajouter que la décision du conseil d’administration du fonds ne saurait avoir une incidence quelconque sur des opérations de rachat d’ores et déjà parfaites qui ont, de ce fait, déjà opéré transfert de propriété des parts au profit du fonds et du produit de la vente au profit de l’investisseur.

L’intimée fait valoir que l’appelante s’est mise elle- même dans la position de ne pas avoir été en mesure d’effectuer, sinon d’ordonner le transfert du produit de la vente, par le fait d’avoir, dès la réalisation de la vente du 1 er juillet 2008, omis de plac er le produit de la vente sur un compte transitoire qu’elle aurait pu librement administrer et partant transférer le produit de la vente au client, les opérations de contrôle liées à la loi anti-blanchiment une fois exécutées.

Même si l’appelante soutient qu’aucune disposition légale ne l’oblige à agir de la sorte, il convient de rappeler qu’en tant que mandataire de l’intimée, elle devait agir dans l’intérêt de cette dernière et prendre toute mesure nécessaire la mettant en état de satisfaire à son obligation de faire parvenir le produit de la vente au client.

La Cour renvoie par ailleurs au passage de l’offering memorandum page 22 qui prévoit, dans le cadre de la souscription de parts, que des fonds reçus de la part d’investisseurs « will be deposited into a segregated account of the Fund until the Subscription is accepted or rejected » en attendant les opérations de vérification à faire par l’agent teneur de registre.

Si une telle procédure est prévue par les statuts dans le cadre de la souscription, elle devrait également être suivie dans celui du rachat par l’agent teneur de registre qui doit veiller à agir dans l’intérêt du vendeur de parts, et ce alors même que les statuts ne prévoient pas la création ou l’existence d’un tel compte spécial pour y placer les fonds devant revenir aux clients en attendant l’accomplissement des mesures de contrôle liées à la loi anti- blanchiment. Cette mesure de précaution relève de l’obligation de bonne exécution du mandataire, peu importe par ailleurs une disposition légale ou règlementaire ou prudentielle prévoyant la création ou l’existence d’un tel compte.

Il est enfin rappelé que les règles de collaboration interne entre les différents services de A pris en sa double qualité de dépositaire et de teneur de registre et leurs pouvoirs respectifs tenant notamment au cas de figure litigieux n’ont pas été établies par les parties et ne ressortent pas des documents soumis à la Cour.

Les parties se reprochent finalement mutuellement des négligences dans le cadre des documents à produire pour satisfaire aux obligations de la loi anti-blanchiment.

Il convient tout d’abord de rappeler que l’opération de vente était parfaite dès le 1 er juillet 2008 et que l’intimée était en droit de se voir créditer du produit de la vente. Il appartenait au mandataire, à savoir à A, de satisfaire aux obligations légales anti-blanchiment.

Abstraction faite de ce que le contrôle concernant notamment l’identité du bénéficiaire économique et des autres documents exigés par A devrait, de l’avis de la Cour, se faire, non pas en fin de contrat, mais en début de contrat — le sigle KYC signifie en effet Know Your Customer -, il y a lieu de relever que cette obligation légale pesant sur l’appelante est étrangère au fait que le client a droit, dès la perfection de la vente, au produit de celle- ci.

Le mandataire est tenu des fautes qu’il commet à l’égard de son mandant. Ayant en l’espèce réalisé une opération aux termes de laquelle le mandant avait droit au produit de la vente, le mandataire avait pour obligation de le lui remettre. N’ayant pas rempli cette obligation, il lui appartient d’établir une cause étrangère l’ayant empêché de ce faire.

Si l’appelante a choisi de ne pas faire parvenir immédiatement le produit de la vente au client aussi longtemps qu’elle n’était pas en possession des documents nécessaires pour remplir son obligation légale de contrôle, il était cependant impérativement de son devoir d’agir au mieux des intérêts de son mandant et de réduire le laps de

temps séparant la réalisation de la vente du versement du produit de la vente à un strict minimum .

La négligence de l’appelante est à cet égard manifeste.

Elle a attendu plus de quatre mois et demi pour informer le client qui lui avait déjà fait parvenir certains documents par lettre du 1 er

juillet 2008 qu’elle nécessitait encore la liste des bénéficiaires économiques de B et des comptes audités (courriels des 18 et 26 novembre 2008). Le client s’est exécuté en l’espace d e deux mois et demi. La Cour note d’ailleurs que l’appelante s’est excusée dans son courrier du 18 novembre 2008 du retard pris dans la finalisation de l’opération.

S’il est vrai que dans l’accomplissement de sa mission, le mandataire doit pouvoir compter sur la collaboration du mandant là où elle est exigée, il ne saurait en l’espèce être reproché à l’intimée de s’être montrée négligente dans la production des pièces. Elle a, suite à la demande du 17 juin 2008, produit un premier jeu de pièces réceptionné le 4 juillet 2008 par A, puis les pièces restantes pertinentes dans un délai de deux mois et demi après avoir été relancée par l’appelante.

Si l’appelante avait, dès la réalisation de la vente satisfait avec diligence à son obligation légale de rassembler les pièces en réclamant celles non encore versées, elle aurait été en mesure quelque deux mois et demi plus tard, après être entrée en possession de ces pièces, d’entamer les démarches nécessaires aux fins de faire parvenir le produit de la vente à l’intimée.

La suspension des opérations de rachat et la liquidation volontaire décidée par le D ne sont pas à considérer comme des cas fortuits qui ont empêché l’appelante de remplir son obligation à l’égard de l’intimée, étant donné que ces décisions ont été prises à un moment où l’appelante avait déjà eu largement de temps pour finaliser l’opération et faire parvenir le produit de la vente à l’intimée.

Le dommage accru à la société intimée est une créance de dommages-intérêts contre l’appelante et ne constitue pas le produit de la vente, de sorte que les développements de l’appelante qui fait état d’un préjudice éventuel ou hypothétique dans le chef de B qui pourrait toujours se voir verser un éventuel dividende de la part des organes de liquidation du D sont à rejeter. Est de même à rejeter le moyen de l’appelante que la demande dirigée contre elle serait prématurée, dès lors qu’il y aurait lieu d’attendre le sort réservé par les organes de liquidation à la créance de l’appelante à l’égard du D .

Il en découle que c’est à bon droit qu’elle a été condamnée à payer à titre de dommages-intérêts à l’intimée la somme de

54.970,96 € correspondant au produit de la vente du 1 er juillet 2008, l’accord entre parties s’étant fait sur ce prix.

L’appel n’est pas fondé et le jugement est à confirmer dans son intégralité, y compris en ce que le tribunal a condamné l’appelante sur base de l’article 240 du NCPC à verser une indemnité de procédure de 1.000 € à la demanderesse.

Il serait inéquitable de laisser à charge de l’intimée les frais exposés en instance d’appel non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 €.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

reçoit l’appel,

reçoit la requête en reprise d’instance de C,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du (…), sauf à préciser que les condamnations prononcées en première instance à charge de A en faveur de B B ont été valablement cédées par celle- ci à C et que le paiement devra partant se faire entre les mains de ce dernier, condamne A à payer à C une indemnité de procédure de 2.000 € et à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Max Mailliet, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.