Cour supérieure de justice, 8 juillet 2015, n° 0708-35674

1 Arrêt commercial

Audience publique du huit juillet deux mille quinze

Numéros 35674 et 36202 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller ; Eric VILVENS, greffier assumé.

E n t r e :

A, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son liquidateur actuellement en fonctions, Monsieur B, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 24 août 2009 et d’un exploit de réassignation de l’huissier de justice Pierre Biel du 4 mars 2010,

comparant par Maître Nicolas Bannasch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1) C, avocat à la Cour, demeurant à (…) et professionnellement à (…),

intimé aux fins de l’ exploit Biel,

comparant par Maître Marc Elvinger, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

2) D, chief executive officer, demeurant à (…),

intimé aux fins des exploits Biel,

comparant par Maître Pierre Schleimer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) E, gérant de sociétés, demeurant à (…), élisant domicile en l’étude de Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à L- 1855 Luxembourg, 35, avenue John F. Kennedy,

intimé aux fins de l’ exploit Biel,

comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) F, une private limited company, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon par son organe statuaire légal,

non valablement touchée par l’acte d’appel,

ne comparant pas,

5) G, une private limited company, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son conseil d’administration en fonctions, sinon par son organe statuaire légal,

intimée aux fins de l’ exploit Biel,

comparant par Maître Eric Rousseaux, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

La société anonyme de droit luxembourgeois A ( ci-après « la société A ») est née d’un accord de collaboration ( le « Joint Venture Agreement » ) conclu en date du 9 février 2000 entre la société F ( ci-après la société « F ») et la société de droit luxembourgeois G ( ci- après la « G » ). Cet accord avait pour objectif l’acquisition par la société A, qui restait à être créée, de 6 % du capital social de la société de droit italien H en vue de la revente avec bénéfice de cette participation après écoulement d’une période de blocage. La demanderesse A, servant de société SPV ( « Special Purpose Vehicle »), devait être dissoute à la fin de l’opération.

Le Joint Venture Agreement prévoyait que « (…) G will provide the F Group and its clients with the opportunity to acquire 6% of the equity of H (…). As Finder’s fee or premium option, the SPV will transfer 0,9 % of the equity of H to G, free of charge, leaving the SPV with 5,1 % of H ”.

3 La société A a été constituée devant notaire en date du 22 février 2000. La société I , faisant partie du F, a souscrit 999.998 des actions ordinaires de la nouvelle société, tandis que les sociétés signataires du Joint Venture Agreement, les sociétés F et G ont souscrit chacune une action privilégiée.

Par fax du 6 mars 2000, la société I , partant l’actionnaire principal de la société A , a demandé aux administrateurs de la société A de transférer la somme de 7.647.552 euros à la société H aux fins de souscription de 107.712 actions, soit 5,1 % du capital social de H , et de virer la somme de 1.404.000 euros à la société G MANAGEMENT LTD ( ci-après la « société J ») avec mention « placement fee of newly issued shares of H S.p.a. ».

Le lendemain de l’envoi de ce fax, deux ordres de virement signés par deux administrateurs de la société A , C et E, ont été envoyés à la Banque Internationale à Luxembourg et ont été exécutés.

En date des 26 et 27 mars 2000, les sociétés F et J, dénommées « Placing Agents », ainsi que la société A , dénommée « The Company », ont signé un contrat dénommé « Placement Agreement » par lequel il a été retenu que les « Placing Agents » sont les sponsors et détenteurs d’actions privilégiées de la société anonyme A et qu’aux fins de financer l’investissement dans H , la société A devait émettre 1.000.000 actions d’une valeur nominale chacune de 9,36 euros. Ces actions seraient à « placer » auprès de divers investisseurs. Selon cet écrit, la société A a mandaté les “ Placing Agents to place the Common Shares and the Placing Agents hereby agree to act as Placing Agents to the Company (…) ; the Company agrees to pay the Placing agents a flat fee of 90.000,- € each”.

Sur base de cet accord, les sociétés F et J ont réclamé le paiement de 90.000 euros chacune à la société A par courriers des 5 avril 2000 et 11 avril 2000.

Par lettres du 17 avril 2000 signées par les administrateurs E et C de la société A , il a été ordonné à la Banque Internationale à Luxembourg de procéder au transfert des montants en cause. Ces ordres de transfert ont été exécutés par la banque.

Par acte d’huissier de justice du 4 mars 2005, la société A , en liquidation volontaire, comparaissant par son liquidateur K , a assigné 1) C, 2) D et 3) E devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour entendre condamner les défendeurs solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part à lui payer la somme de 1.584.000 euros. La condamnation des défendeurs a été recherchée en leur qualité d’administrateurs de la société A. La demanderesse a requis l’allocation de la somme précitée en réparation du préjudice qui lui est accru du fait des fautes

4 commises par les administrateurs dans leurs fonctions, cette somme avec les intérêts compensatoires, sinon moratoires au taux légal à partir des décaissements respectifs, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. La demanderesse a requis l’allocation de la somme de 5.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

Par acte d’huissier de justice du 16 février 2007, C a fait donner assignation à 1) la société F et 2) la société J à comparaître devant le même tribunal pour, au cas où le tribunal devait déclarer la demande principale fondée, principalement voir « condamner les assignés au bénéfice de A SA » et, subsidiairement, les condamner à le tenir quitte et indemne de toute condamnation.

Dans le cadre de l’action principale, la demanderesse A a critiqué l’exécution des trois paiements de 1.404.000 francs et de deux fois 90.000 euros.

Quant au paiement de la somme de 1.404.000 euros au profit de la société J, la société A a soutenu que dans la mesure où elle n’était pas partie au Joint Venture Agreement et qu’elle ne l’a pas ratifié, ce contrat ne pouvait être constitutif d’obligations en son chef, de sorte que les administrateurs auraient dû refuser de procéder au paiement de cette somme. Elle a plaidé à titre subsidiaire qu’à supposer que ledit contrat ait été constitutif d’obligations dans son chef, le montant payé aurait dû être révisé vers le bas, proportionnellement à la diminution de la prise de participation qu’elle a effectivement acquise dans H (à savoir 5,1 % au lieu de 6%). Elle a finalement soutenu que le paiement a été effectué en faveur de la société J alors que suivant le Joint Venture Agreement, il était payable à la G .

Quant au paiement des sommes de 90.000 euros au profit des sociétés J et F, la demanderesse a affirmé que les défendeurs ont engagé leur responsabilité en signant le Placement Agreement et en ordonnant le paiement des sommes y prévues, malgré le fait incontestable que ce contrat a été conclu après coup, à un moment où les investisseurs étaient déjà trouvés, la société constituée et son capital souscrit depuis le 22 février 2000. Aucune prestation n’aurait être effectuée justifiant le paiement d’une rémunération. La demanderesse a reproché aux défendeurs d’avoir agi contre les intérêts de la société et dans le seul but de permettre aux bénéficiaires de s’enrichir.

La demanderesse a requis à voir déclarer les trois administrateurs solidairement responsables des fautes qu’ils ont commises sur base de l’article 1992 du Code civil, sinon de l’article 59 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, sinon des articles 1382 à 1384 du Code civil. Elle a requis la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon de chacun des défendeurs pour sa part.

5 Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande en faisant observer que dans la mesure où leur responsabilité est recherchée pour avoir procédé à des paiements indus, il eût incombé au liquidateur de la requérante de réclamer la restitution de cet indu à ceux qui l’ont reçu, à savoir la société J et la société F . A défaut par la demanderesse d’avoir tenté de récupérer l’indu auprès des bénéficiaires, elle n’établirait pas l’existence d’un préjudice dont elle pourrait poursuivre la réparation à l’égard des administrateurs.

Ils ont soulevé l’irrecevabilité de la demande, faute par la société de s’être fait autoriser à agir en justice par l’assemblée générale des actionnaires.

Pour le surplus, les défendeurs ont concédé que la société A était le « produit » du Joint Venture Agreement du 9 février 2000, mais qu’elle n’y était pas partie. Ils ont néanmoins estimé qu’en agissant après sa constitution conformément à ce qui avait été convenu dans l’accord du 9 février 2000, c’est-à-dire en souscrivant au capital de H et en rémunérant la société J, elle a ratifié les stipulations de ce contrat. Ils ont souligné qu’il est indifférent que le paiement ait été fait en faveur de la G ou de la société J, la première ayant été en droit de demander que le montant qui lui était dû soit versé à la seconde.

Les défendeurs ont expliqué que le groupe G s’était fait promettre dès 1999 par la société H la vente de 10 % des nouvelles actions à émettre par cette société. Le groupe G , à travers sa société luxembourgeoise CT, aurait fait profiter le F de cette opportunité à hauteur de 6 % des actions. Le F aurait saisi cette offre en vue de « replacer » l’investissement auprès de la clientèle de I . Il aurait été normal que la G soit rémunérée pour cette opportunité offerte au F. Le paiement de la somme de 1.404.000 euros n’aurait donc pas été sans cause, ni contraire aux intérêts de la société anonyme A, mais, au contraire, il aurait servi les intérêts de celle- ci.

A titre subsidiaire, les défendeurs ont soutenu que le paiement a été effectué sur base d’instructions écrites formelles reçues de la part de I à une époque où elle détenait 99,9998% du capital social de la société A . Cette circonstance, associée au fait que l’instruction de payer la société J a été reçue en même temps que celle de souscrire aux actions H , exclurait toute faute et partant toute responsabilité de leur part.

Quant au paiement de la somme de 180.000 euros, ils ont soutenu qu’il répondait à des services réellement prestés.

Quant à la demande en intervention, la société J a soulevé le moyen tiré du libellé obscur de la demande dirigée contre elle, elle a soulevé l’incompétence territoriale du tribunal à en connaître au vu d’une clause attributive de juridiction contenue dans le Joint Venture

6 Agreement et le Placement Agreement. Elle a conclu à l’irrecevabilité de la demande principale, sinon à son rejet au fond. Quant au fond de la demande en intervention, elle a contesté l’existence d’une faute en relation avec le préjudice allégué par le demandeur en intervention C.

Par jugement contradictoire du 12 février 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a joint les affaires principale et en intervention.

Dans le cadre de l’affaire principale, quant au paiement de la somme de 1.404.000 euros, il a retenu que la responsabilité des défendeurs était recherchée en leur qualité d’administrateurs de la société A et qu’aucun texte n’imposait à la demanderesse d’agir d’abord contre les personnes qui ont bénéficié des paiements critiqués. Les premiers juges ont constaté ensuite que l’assemblée générale des actionnaires a ratifié ex post la demande en justice introduite au nom de la société, de sorte que cette demande était recevable. Quant au fond, ils ont retenu que la société A avait ratifié le Joint Venture Agreement en achetant les participations dans la société H et en payant la G, sur ordre de l’actionnaire majoritaire I . Ils ont retenu que le paiement critiqué était la condition nécessaire à l’acquisition de la participation dans H, de sorte qu’il devait être considéré comme ayant été exécuté dans l’intérêt de la société demanderesse. Ils en ont déduit qu’il n’y a pas eu faute de gestion de la part des administrateurs et ils ont débouté la demanderesse de sa demande.

Quant au paiement des sommes de 90.000 euros à F et à J , les premiers juges ont retenu que ces paiements ne correspondaient à aucune prestation. Ils en ont déduit que les défendeurs auraient dû refuser le paiement de ces sommes. Par voie de conséquence, ils ont condamné les défendeurs à restituer ces sommes à la demanderesse. Ils ont néanmoins estimé que les défendeurs n’avaient pas commis de fautes de la même gravité, retenant que le défendeur C avait commis une faute de moindre gravité. Les premiers juges ont partant condamné ce dernier à ne payer que la somme de 36.000 euros, les deux autres défendeurs étant condamnés au paiement de chacun 72.000 euros.

Dans le cadre de l’affaire d’intervention, les premiers juges ont constaté que le demandeur a renoncé à sa demande dirigée contre la société F et ils ont condamné la défenderesse J à tenir le demandeur en intervention C quitte et indemne de la condamnation prononcée contre lui dans l’affaire principale.

Par acte d’huissier de justice du 24 août 2009, la société A a interjeté appel contre ce jugement.

7 Elle a critiqué le jugement en ce que le tribunal l’a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1.404.000 euros. Elle a réitéré ses moyens développés en première instance pour conclure à la réformation du jugement du 12 février 2009 sur ce point. Elle a conclu à la confirmation du jugement de première instance en ce que le tribunal a condamné les défendeurs à lui payer la somme de 180.000 euros, mais elle a critiqué les premiers juges en ce qu’ils ont décidé que le défendeur C a commis une faute de moindre gravité. Elle a estimé que la responsabilité des administrateurs est solidaire, de sorte à demander à voir condamner les défendeurs solidairement au paiement des sommes réclamées. Elle a demandé que le jugement à intervenir soit déclaré commun aux sociétés F et J.

L’intimé C a interjeté appel incident contre le jugement du 12 février 2009 en ce que le tribunal a rejeté son moyen tendant à voir dire que la société A aurait dû d’abord agir contre les personnes qui ont bénéficié des paiements indus et en ce qu’il a retenu une faute contre lui dans le cadre du paiement des sommes de 90.000 euros. Concernant la demande en intervention, l’intimé C a estimé que c’est à tort que le tribunal n’a pas fait droit à sa demande telle que formulée à titre principal, à savoir que la défenderesse en intervention soit condamnée au bénéfice de la société A . Les intimés D et E se sont joints à cet appel incident quant aux moyens que l’appelante aurait d’abord dû se retourner contre les personnes qui ont bénéficié des paiements et que c’est à tort qu’une faute a été retenue contre eux dans le cadre des paiements de la somme de 180.000 euros.

La société J a interjeté appel incident contre le jugement du 12 février 2009 en ce qu’il a retenu une faute dans le chef des administrateurs en relation avec le virement de deux fois 90.000 euros et en ce qu’il a fait droit à la demande en intervention dirigée par l’intimé C à son encontre.

Quant à la régularité de l’appel principal et sa recevabilité :

L’intimé D a soutenu que l’acte d’appel pour autant qu’il est dirigé contre sa personne est nul, partant irrecevable, dès lors qu’il ne lui a pas été valablement signifié. En effet l’acte d’appel aurait été signifié à son ancienne adresse en Suisse à laquelle il n’aurait plus été domicilié à cette époque.

L’appelante a répliqué qu’il résulte certes des modalités de signification jointes à l’acte d’appel que ce dernier n’a pas pu être valablement signifié à l’adresse de l’intimé D en Suisse puisqu’il avait quitté ce domicile pour la Grande- Bretagne, mais elle a estimé que l’acte a néanmoins été valablement signifié conformément aux dispositions de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale. Elle a affirmé que le

8 changement d’adresse de l’intimé, intervenu en cours de procédure, n’a pas été porté à sa connaissance. Elle s’est prévalue d’un arrêt rendu par la Cour d’appel du 9 décembre 2009, siégeant en matière de relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai pour agir en justice, qui a été rendu sur son initiative, par lequel il a été retenu que l’acte d’appel était réputé avoir été valablement signifié à l’intimé D le 24 août 2009, de sorte que l’appel avait été introduit dans le délai légal. L’appelante a ajouté avoir réassigné l’intimé D en date du 4 mars 2010 à son adresse en Angleterre, de sorte qu’en tout état de cause, l’appel était recevable.

Il y a lieu de préciser d’emblée que le moyen soulevé par l’intimé D a trait à la régularité de la signification de l’acte d’appel et non à sa recevabilité.

Dans son arrêt du 9 décembre 2009, la Cour, siégeant en matière de relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai pour agir en justice, a décidé que la demande en relevé de déchéance introduite par la partie A était sans objet. En effet, suivant cet arrêt, l’appel interjeté par la société A devait être considéré comme ayant été valablement signifié le 24 août 2009 à la partie D à son adresse en Suisse, conformément aux dispositions de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965, de sorte que l’appel a été interjeté endéans le délai légal de quarante jours suivant la signification du jugement. L’arrêt du 9 décembre 2009 a rejeté la motivation de la partie D, reprise dans le cadre de la présente instance, consistant à soutenir que la partie A aurait dû s’assurer, dès avant de procéder à la signification de l’acte d’appel, que l’intimé était toujours domicilié à son ancienne adresse.

C’est à bon droit que l’appelante A a soutenu qu’au vu de cette décision, l’intimé D ne peut plus remettre en cause le fait que la signification de l’acte d’appel à son adresse en Suisse était régulière. En effet par le biais de ce moyen, la partie D remet en cause l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt rendu le 9 décembre 2009 par la Cour prononcé entre les mêmes parties et portant sur le même objet.

Il y a lieu d’ajouter que le fait que l’appelante a estimé utile de signifier une nouvelle fois l’acte d’appel à l’intimé D en date du 4 mars 2010 est sans incidence.

Ce moyen de la partie D n’est donc pas fondé. L’appel est partant régulier.

L’intimée J a estimé que l’appel est irrecevable dès lors que la société A a changé de liquidateur en cours de procédure, à la date du 27 septembre 2010. Le liquidateur K, expressément mentionné dans l’assignation, aurait été remplacé par un dénommé B . Le fait par l’appelante d’avoir spécialement mentionné son liquidateur dans

9 l’assignation et dans l’acte d’appel l’aurait privé de son droit de le remplacer en cours de procédure.

Cet argument de la société J ne saurait valoir. La recevabilité d’un acte judiciaire s’apprécie au jour de sa signification. Il n’est pas contesté qu’au jour de la signification de l’assignation, respectivement de l’acte d’appel, la société A était valablement représentée par le liquidateur y mentionné, à savoir le dénommé K . Le fait qu’en cours de procédure le liquidateur, partant le représentant de la demanderesse, a été remplacé, ne saurait remettre en cause la recevabilité des actes signifiés antérieurement. La société J n’a par ailleurs pas établi en vertu de quel texte légal il aurait été interdit à la société J de changer de représentant en cours de procédure. Ce moyen de la société J ne saurait partant valoir.

Dans les qualités du présent arrêt, il y aura néanmoins lieu de remplacer le liquidateur K par le liquidateur actuel B .

L’intimé E a réitéré son moyen d’irrecevabilité de la demande introduite par la société A au motif qu’elle ne se serait pas fait autoriser par l’assemblée générale des actionnaires à introduire cette demande préalablement à la signification de l’acte introductif d’instance. Selon cette partie, c’est à tort que les premiers juges ont retenu que cette omission pouvait être régularisée en cours de procédure.

Il n’y a pas lieu de faire droit à cet appel incident de l’intimé E puisqu’à l’instar de ce qui est décidé en matière d’autorisation d’agir en justice d’une copropriété, l’autorisation d’agir en justice de l’assemblée générale des associés peut être accordée en cours de procédure et venir régulariser une procédure déjà pendante.

Il se déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel principal est recevable.

Recevabilité des appels incidents :

La partie A s’est rapportée à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité des appels incidents formulés d’intimé à intimé.

La Cour estime que faute de grief précis formulé par la partie A à l’encontre des appels incidents d’intimé à intimé, ceux-ci, formulés dans les forme et délai de la loi, sont recevables.

Quant au fond :

Quant à l’affaire principale :

Le virement de la somme de 1.404.000 euros :

Il y a lieu de rappeler que suivant le Joint Venture Agreement du 9 février 2000, conclu entre la société F et la G , la société A, qui restait à être créée, devait acquérir 6 % du capital social de la société de droit italien H en vue de la revente avec bénéfice à une date ultérieure. Le Joint Venture Agreement prévoyait que « (…) G will provide the F and its clients with the opportunity to acquire 6% of the equity of H (…). As Finder’s fee or premium option, the SPV will transfer 0,9 % of the equity of H to G, free of charge, leaving the SPV with 5,1 % of H ”. Il n’est pas contesté que la société « SPV » à laquelle il est fait référence dans ce passage du Joint Venture Agreement est la société appelante A .

Lors de la constitution de la société A en date du 22 février 2000, la société I a souscrit 999.998 des actions ordinaires de la nouvelle société, tandis que les sociétés signataires du Joint Venture Agreement, les sociétés F et G ont souscrit chacune une action privilégiée.

Par fax du 6 mars 2000, la société I , partant l’actionnaire principal de la demanderesse A , a demandé aux administrateurs de la société A de virer la somme de 1.404.000 euros à la société société J avec mention « placement fee of newly issued shares of H S.p.a. ».

Ce virement a été exécuté le lendemain sous la signature de deux administrateurs de la société A, C et E.

L’argumentation de l’appelante A consiste à dire qu’elle n’était pas partie au Joint Venture Agreement de sorte qu’aucune obligation ne saurait être née à sa charge de cet accord. Cet accord n’aurait pas été ratifié par elle, ni expressément, ni tacitement. Les intimés auraient commis une faute en exécutant le virement ordonné par un simple actionnaire, la société I, sans respecter les règles de fonctionnement interne de la société. En vertu de ces règles, ils auraient dû se faire autoriser par le conseil d’administration à procéder à l’opération critiquée. Faute par eux de s’être conformés à ces règles, ils auraient engagé leur responsabilité. Elle a ajouté que le virement était contraire aux intérêts de la société.

Les intimés ont répliqué que l’ordre de virement a certes été initié par l’actionnaire majoritaire de la société, mais qu’il a été ratifié par celle-ci et servait ses intérêts.

Il est constant en cause que la société A n’était pas partie au Joint Venture Agreement, bien que ce contrat prévoie un engagement à sa charge.

Par application des dispositions de l’article 53 de la loi sur les sociétés commerciales et des statuts de la société A , les pouvoirs de décision au sein de la société A appartenaient au conseil

11 d’administration. C’est partant cet organe qui était investi du pouvoir de ratifier l’opération en cause.

Aucune ratification expresse du Joint Venture Agreement par le conseil d’administration de la société A n’est établie.

Il est néanmoins établi que la société A a souscrit aux actions de la société H et que par l’intermédiaire de deux de s es administrateurs, C et E, elle a effectué un paiement en faveur de la société J avec la mention que ce virement a été fait en exécution du Joint Venture Agreement.

Il est encore constant en cause qu’C et E, au moment de signer l’ordre de virement de 1.404.000 euros, étaient administrateurs de la société A. Suivant l’article 9 des statuts de la société A, cette dernière était valablement engagée par la signature de deux de ses administrateurs. Deux des administrateurs de la société ayant signé l’ordre de virement, il doit être considéré comme émanant de la société A.

Dans ces conditions, la société A ne saurait contester être liée par l’engagement prévu à sa charge dans le Joint Venture Agreement, les administrateurs de l’époque ayant repris au nom de la société l’engagement y prévu en exécutant l’ordre de virement sur base des pouvoirs qui leur étaient conférés par les statuts de la société. Quant à l’argument de l’appelante consistant à dire que les dispositions des statuts de la société prévoyant que celle- ci peut être engagée par la signature de deux seulement de ses administrateurs ne joue que par rapport aux tiers et non pas dans les relations internes de la société, il faut répondre que la loi du 10 août 1915 permet en son article 53 alinéa 4 aux statuts d’une société de donner qualité à un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société dans les actes de celle- ci. Cette disposition a été introduite dans la loi afin de répondre aux impératifs d’une administration prompte et efficace de la société. Si, comme en l’espèce, de telles qualités ont été attribuées à un ou plusieurs administrateurs et que ces derniers en ont fait usage, la société est liée par cet engagement. Elle peut certes rechercher la responsabilité de ses administrateurs s’ils ont agi fautivement, mais elle ne saurait remettre en cause l’existence de l’engagement ( cf dans ce sens : La direction des sociétés anonymes en droit européen, édité par le Centre de recherche sur le droit des affaires, Litec 2008, n° 239 ).

Il n’est à cet égard pas relevant que l’ordre de virement a été initié sur instruction d’un des actionnaires de la société, le seul élément pertinent étant qu’il a été exécuté sur ordre de deux administrateurs de la société qui avaient qualité de l’engager.

Il y a lieu d’écarter des débats les développements des parties quant à la validité d’un pacte d’actionnaires, alors qu’un tel pacte

12 n’est pas en cause. En effet, il n’est pas question en l’espèce d’un accord conclu entre différents actionnaires constitutif d’un tel pacte, mais d’un ordre donné aux administrateurs par un actionnaire disposant de la majorité des parts.

Les dispositions de l’article 67 de la loi sur les sociétés commerciales relatives aux pouvoirs de l’assemblée générale des actionnaires ne sauraient pas non plus être invoquées par les intimés dans la mesure où, tel qu’il a été dit plus haut, le pouvoir de décision appartenait au conseil d’administration. Il faut ajouter qu’en tout état de cause, aucune ratification par l’assemblée générale des actionnaires en bonne et due forme n’est établie. Dans le même ordre d’idées, il y a lieu de rejeter pour défaut de pertinence les développements des parties quant à la connaissance par tous les actionnaires de l’époque de l’opération en cause et de leur acquiescement.

Concernant les pouvoirs conférés à un ou plusieurs administrateurs sur base de l’article 53 alinéa 4 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, il est de principe que cet article ne confère pas de pouvoir de gestion autonome à l’administrateur, la décision continuant de devoir être prise par le conseil d’administration prise dans sa formation collégiale. L’administrateur ne fait que transposer cette décision dans l’ordre externe. L’existence d’une décision régulière préalable adoptée par le conseil d’administration est partant nécessaire, mais elle est présumée par les textes ( A. Steichen : Précis de droit des sociétés, 3 ème éd. n° 840).

En l’espèce, l’existence d’une décision préalable par le conseil d’administration dans sa formation collégiale est contredite par les pièces versées au dossier. Ainsi, un des administrateurs, l’intimé D, a écrit en date du 15 septembre 2004 au liquidateur de la société A de l’époque, Maître François Kremer, que « What I can say is that the principals behind the SPV had come to certain agreements that were to be implemented through A and since the original shareholding was in fact F and G for the two preference shares and then Actienbank for the remaining 999,998 common shares, it is reasonable to presume that all parties acted in good faith without necessarily having a composite, unifying and comprehensive single agreement in place beforehand. The absence of a board resolution in A for the transaction fee may well have been an omission and certainly does not imply that the fee amount wasn’t agreed between the parties or validly due” ( pièce 15 de la farde de 18 pièces de Maître Bannasch, c’est la Cour qui souligne). De même le liquidateur de l’époque de la société A , Maître François Kremer, a écrit en date du 14 janvier 2005 aux actionnaires de la société que « I find no board resolution that the Company actually has adhered to the agreement » ( pièce n° 7 de la farde de 7 pièces de Maître Bannasch, c’est la Cour qui souligne ).

La Cour déduit de ces éléments qu’aucune décision du conseil d’administration n’a été prise. Les administrateurs, en payant la somme de 1.404.000 euros sans s’être assurés de l’existence d’une telle autorisation, ont violé les règles relatives à la répartition des pouvoirs entre les différents organes de la société telles que prévues par la loi et les statuts. Ils ont partant commis une faute. L’article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales prévoit que les administrateurs sont solidairement responsables envers la société de tous dommages résultant d’infractions aux dispositions de cette loi ou des statuts sociaux. Les intimés sont donc tenus solidairement d’indemniser l’appelante du préjudice né de la faute qu’ils ont commise dans le cadre de leurs fonctions.

Pour qu’il soit fait droit à la demande en indemnisation de la société appelante A , il faut que celle-ci établisse l’existence d’un préjudice dans son chef qui se trouve en relation causale avec cette faute.

Il est constant en cause que la société A a payé la somme de 1.404.000 euros à la société J en exécution de l’ordre de virement irrégulier donné par les administrateurs. Il résulte des développements faits plus haut qu’avant d’ordonner ce virement, les intimés auraient dû recueillir l’autorisation du conseil d’administration pris dans sa formation collégiale. Le dommage de l’appelante n’existe partant qu’au cas où il est établi que l’autorisation du conseil d’administration aurait été refusée si elle avait été demandée. Le dommage subi par la société ne correspond partant qu’à la perte d’une chance que le conseil d’administration, s’il avait été amené à délibérer sur la question, n’aurait pas marqué son accord à effectuer le virement critiqué.

Pour apprécier le degré de probabilité que le conseil d’administration ait voté négativement si cette question lui avait été soumise, il faut considérer le contexte général de l’opération.

Le Joint Venture Agreement du 9 février 2000, conclu entre la société F et la G , avait pour objectif déclaré l’acquisition par la société A, qui restait à être créée, de 6 % du capital social de la société de droit italien H .

Ainsi il est écrit au préambule du Joint Venture Agreement que « Whereas G has introduced to the F the possibility to co- invest in H ” et que “ Whereas G and F have the desire to cooperate with regard to the H investment”. Il est ajouté plus loin que la G « will provide the F and its clients with the opportunity to acquire 6 % of the equity of H » ( point 1 du contrat) et que « With the help of G , the acquisition of the 6 % stake in H will be made by an SPV set up by F for itself and its clients” ( point 2 de l’accord).

14 Il n’est pas contesté que la société A est la SPV dont il est question dans le Joint Venture Agreement. La société A a donc clairement été créée en vue de l’acquisition des parts sociales de la société H. Ce fait n’a pas été contesté par la société A ( cf notamment page 3 de l’acte d’appel, dernier alinéa). Selon les statuts de cette société, son objet social consistait à acquérir des participations dans des sociétés. Les souscripteurs du capital social de cette société étaient les sociétés I, faisant partie du F , ainsi que les sociétés F et CT.

L’acquisition des parts de la société H servait donc l’intérêt social de la société A . Il s’en déduit que tout administrateur, agissant au mieux des intérêts de la société, aurait voté en faveur de l’acquisition de ces parts. Partant la probabilité que le conseil d’administration, s’il s’était réuni régulièrement, aurait voté contre cette acquisition, est nulle. Ces mêmes administrateurs auraient pareillement voté en faveur de la rémunération à payer à la G . A ce sujet, il est renvoyé aux dispositions du Joint Venture Agreement citées plus haut qui établissent clairement le lien entre l’acquisition des parts par l’appelante et la rémunération due à la G pour son rôle d’intermédiaire. C’est à tort que la société A a soutenu que le Joint Venture Agreement n’établit pas « l’intervention active d’un intermédiaire ». En effet, les termes du Joint Venture Agreement précités confortent le rôle joué par la G dans l’opération. En l’absence d’éléments contraires au dossier, il faut admettre que cette société a rempli son rôle et qu’elle est effectivement intervenue comme intermédiaire entre la société H et le F . C’est à tort que la société A s’est prévalue de l’argument que l’acquisition des parts sociales de la société H a été décidée avant la création de l’appelante pour contester la réalité du rôle joué par la G . En effet, si le Joint Venture Agreement retient le principe de l’acquisition des parts de la société H , il prévoit la création de la société appelante pour son exécution. Ce fait n’est partant pas de nature à contredire la réalité du rôle joué par la G mais au contraire s’inscrit parfaitement dans les modalités de l’opération telles que convenues entre parties.

L’intérêt de la société A au moment où la décision a été prise plaide donc manifestement en faveur de l’approbation de l’opération et du paiement critiqué dans le cadre du présent litige. L’appelante ne saurait mettre en cause cet intérêt, au moment où la décision a été prise, en se prévalant de l’intérêt des actionnaires futurs, c’est à dire des actionnaires actuels de la société A. En effet, l’intérêt des actionnaires, même futurs, doit être apprécié en fonction des éléments tels qu’ils se présentaient au moment où la décision a été prise, et non pas, comme tente de le faire décider l’appelante, en fonction de la situation telle qu’elle se présentait au moment où les nouveaux actionnaires la contestent.

Pour être complet, il faut considérer l’argument de l’appelante A consistant à dire que les administrateurs de la société A auraient dû

15 vérifier la situation financière de la société H avant de souscrire aux actions de cette société et de procéder aux paiements afférents. Pour justifier cette argumentation, l’appelante s’est prévalue d’une disposition d’un accord signé le 21 décembre 1999 entre la G et un dénommé (…) dans lequel le souhait de la G de participer à une augmentation de capital dans la société H est formalisé L’article 3 alinéa 2 de cet accord prévoit que « La souscription de l’augmentation de capital sera dans tous les cas soumise à la certification par un cabinet d’audit international important, du bilan consolidé de H au 31/12/1999, montrant l’absence de passifs cachés … » . L’appelante A a fait valoir que les intimés auraient dû vérifier si cette condition était remplie avant de procéder à l’acquisition des parts sociales et au paiement critiqué. Elle a ajouté qu’un rapport du cabinet d’audit KPMG établi deux jours après le paiement critiqué établit l’existence d’un passif important de la société H.

La Cour constate que l’appelante A n’était pas partie à l’acte du 21 décembre 1999. Les administrateurs de cette société n’étaient partant pas censés être au courant de l’existence de cet écrit ni de son contenu, partant de la condition invoquée par l’appelante. Il ne saurait donc leur être reproché de ne pas avoir vérifié la réalisation de cette condition avant d’acquérir les parts de la société H et d’effectuer le paiement critiqué. Il convient d’ajouter que le rapport d’audit versé par l’appelante A pour étayer son affirmation que la société H était affectée d’un passif caché ne confirme pas les dires de cette partie. En effet ce rapport ne fait que relater l’existence d’un contentieux entre cette société et l’Inspection du travail qui pourrait être à l’origine d’une dette de la société si les infractions constatées par cette administration devaient se vérifier, ces infractions étant néanmoins contestées par la société H . Il ne résulte d’aucun autre élément du dossier qu’au moment où le paiement a été effectué, la situation financière de la société H aurait été compromise.

Aucune faute en relation avec la condition prévue dans l’écrit du 21 décembre 1999, ni quant à l’absence de vérification de la situation financière de la société H en général ne saurait partant être reprochée aux intimés.

Finalement l’appelante a reproché aux intimés de ne pas s’être tenus à ce qui était prévu au Joint Venture Agreement. D’une part cet accord aurait prévu que la G se voit rémunérer par l’attribution de parts de la société H et non pas par l’attribution de numéraire et, d’autre part, le paiement aurait dû être effectué en faveur de la G et non pas en faveur de la société J à laquelle il a été finalement fait.

Concernant le premier moyen, le Joint Venture Agreement prévoit que « (…) G will provide the F and its clients with the opportunity to acquire 6% of the equity of H (…). As Finder’s fee or premium option, the SPV will transfer 0,9 % of the equity of H to G, free of charge, leaving the SPV with 5,1 % of H ”. Il a été ajouté que “ The Parties

16 agree that they will find a mutually acceptable way of making the transfer”.

D’une part, il se déduit des termes du Joint Venture Agreeement que si l’appelante A devait acquérir 6 % du capital de la société H et céder ensuite 0,9 % à la G, pour se retrouver avec un investissement final de 5,1 % dans la société H , il ne porte pas à conséquence qu’elle n’a en réalité acquis que 5,1 % et a payé la différence en numéraire à la G, respectivement la société J . Le résultat final est en effet le même pour l’appelante. Il convient d’ajouter que les parties au Joint Venture Agreement ont précisé que “ The Parties agree that they will find a mutually acceptable way of making the transfer”, se laissant partant la possibilité d’aménager les modalités de ce transfert. Aucun moyen ne saurait partant être déduit par l’appelante du fait que la rémunération de la G , respectivement la société J a été réalisée en numéraire plutôt qu’en attribution d’actions.

Il en va de même de l’argument déduit de ce que le paiement aurait dû être réalisé en faveur de la G plutôt que de la société J. Dans la mesure où aucune contestation n’a été émise par la G concernant la régularité de ce paiement, l’appelante ne saurait prendre prétexte de cet état des faits pour réclamer remboursement de ce paiement à la société J. II n’est en effet pas établi que ce paiement n’a pas été libératoire dans le chef de l’appelante. Celle- ci ne saurait partant en réclamer restitution.

Finalement l’appelante A a contesté le montant payé par les administrateurs, soutenant que la contrevaleur de 0,9 % du capital social de la société H n’aurait correspondu qu’à la somme de 1.347.718,17 euros, et non à la somme de 1.404.000 euros qui a été payée.

Cet argument de la société A est resté à l’état de simple affirmation et n’est étayé par aucun décompte versé au dossier. Il y a partant lieu de le rejeter.

Il se déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande en paiement de la somme de 1.404.000 euros formulée par l’appelante n’est pas fondée. Par confirmation des premiers juges, cette demande doit partant être rejetée.

Quant au paiement de la somme de 180.000 euros :

Il y a lieu de rappeler qu’en date des 26 et 27 mars 2000, les sociétés F et J, dénommées « Placing Agents », ainsi que la société A, dénommée « The Company », ont signé un contrat dénommé « Placement Agreement » par lequel il a été retenu que les « Placing Agents » sont les sponsors et détenteurs d’actions privilégiées de la société anonyme A et qu’aux fins de financer l’investissement dans H, la société A devait émettre 999.998 actions

17 d’une valeur nominale chacune de 9,36 euros. Ces actions seraient à « placer » auprès de divers investisseurs. La société A a mandaté les “Placing Agents to place the Common Shares and the Placing Agents hereby agree to act as Placing Agents to the Company (…) ; the Company agrees to pay the Placing agents a flat fee of 90.000,- € each”.

Sur base de cet accord, les sociétés F et J ont réclamé le paiement de 90.000 euros chacune à la société A par courriers des 5 avril 2000 et 11 avril 2000.

Par lettres du 17 avril 2000 signées par les administrateurs E et C de la société A , il a été ordonné à la Banque Internationale à Luxembourg de procéder au transfert des montants en cause.

L’appelante a estimé que les intimés ont engagé leur responsabilité en signant ledit accord et en procédant au paiement de la somme de 180.000 euros, dès lors que le capital social de la société A était entièrement souscrit à la date de la signature de l’accord et qu’aucune prestation justifiant le paiement de cette rémunération n’avait été réalisée par les sociétés F et J.

Les intimés ont contesté qu’aucune prestation n’ait été réalisée. Ils ont reconnu que l’accord est postérieur à la création de la société A et à la souscription de son capital social, mais ils ont affirmé que la part des actions souscrites par la société I, partant 999.998 actions, l’a été grâce à elles au moment de la création de la société et qu’en outre, les actions acquises par cette société devaient être revendues dans la suite à des clients du F . C’est dans ce cadre que les sociétés F et J auraient presté leurs services.

La Cour tient à relever d’emblée que dans le cadre de ce volet de l’affaire, l’appelante A n’a pas réitéré ses moyens relatifs à l’absence d’autorisation des administrateurs de signer l’accord et de procéder aux paiements litigieux. Elle s’est bornée à contester que la signature de l’accord et le paiement qui en est résulté étaient justifiés au regard de l’absence de prestation réelle fournie par les sociétés qui en ont bénéficié.

Il s’en déduit que la faute reprochée par l’appelante aux intimés doit s’apprécier au regard de l’article 59 alinéa 1 er de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui prévoit que les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion.

Pour réussir dans cette action, l’appelante doit partant établir l’existence d’une faute commise par les intimés, ainsi que le préjudice qui en est résulté.

18 Concernant la faute, l’appelante doit établir que le paiement effectué en faveur des sociétés F et J n’était justifié par aucune prestation effectuée par ces sociétés, partant que le Placement Agreement était fictif.

Le Placement Agreement a été signé les 24 et 27 mars 2000, tandis que la société A a été constituée le 22 février 2000 et que son capital social était souscrit dès cette date par la société I qui a acquis 999.998 des actions ordinaires de la nouvelle société, tandis que les sociétés F et G ont acquis chacune une action privilégiée de cette société. Le Placement Agreement prévoit que la « subscription period » se situe entre le 1 er février 2000 et le 20 février 2000, partant avant la date de constitution de la société A . Dans la mesure où presque l’entièreté du capital social de la société A était souscrit à la date de sa constitution par la société I, on peut se poser la question de savoir quelles étaient les prestations réellement effectuées par les sociétés F et J.

Il faut remarquer d’emblée que le fait que le « Placement Agreement » a été signé après la constitution de la société A n’est pas à lui seul de nature à établir son caractère fictif. En effet, tel que l’ont relevé les intimés, il était tout à fait loisible aux parties de formaliser leur accord par un écrit signé après ou en cours d’exécution.

Afin d’apprécier la réalité des prestations réalisées par ces sociétés, il convient de replacer le « Placement Agreement » dans son contexte.

Le « Joint Venture Agreement » prévoit que la société G, qui servait d’intermédiaire dans les relations entre la société H et le F, « will provide the F and its clients with the opportunitiy to acquire 6 % of the equity of H ». Il résulte de ce passage du « Joint Venture Agreement » que ce n’était pas la société I seule qui devait en définitive profiter des actions de la société H, mais que les actions devaient être offertes également aux clients du F . Il est encore constant en cause, pour résulter des pièces versées par la société A en cours de procédure, qu’après la souscription des actions de la société A par la société I à la date de constitution de cette société, certaines actions de cette dernière ont été revendues à des tiers dès le mois de mars 2000, notamment à Lombard Odier, Banca Esfid et Credit Agricole Indosuez ( Suisse).

La Cour déduit de ces éléments qu’il n’est pas établi qu’aucune prestation n‘a été fournie par les sociétés F et J dans le cadre du placement des actions de la société A . Si, certes, la date figurant dans le « Placement Agreement » n’est pas celle à laquelle les prestations ont été réalisées, puisqu’à cette date, toutes les actions étaient souscrites par la société I, il n’en reste pas moins qu’il résulte des éléments du dossier repris ci-dessus que les sociétés F et J sont

19 intervenues dans la revente des actions de la société A à des tiers. Les intimés ont versé une attestation testimoniale émanant d’un certain (…) qui a confirmé que des prestations ont été réalisées par la société F en vue du placement des actions. Si l’attestant n’a pas donné d’indication quant à la période pendant laquelle ces services ont été prestés, ni quant aux personnes contactées, il résulte néanmoins de son écrit que des services ont été prestés dans le cadre de l’acquisition des actions de la société A . Cette attestation, si elle ne saurait valoir preuve à elle seule, conforte néanmoins les autres éléments du dossier pour établir que des services ont été prestés par les sociétés F et J dans le cadre du « Placement Agreement ». Au vu des éléments qui précèdent, la date de la signature du « Placement Agreement », intervenue les 24 et 27 mars 2000, prend à nouveau toute sa logique, puisque c’est à cette période que les actions de la A ont été « replacées » auprès de tiers.

En tout état de cause, la charge de la preuve de l’absence de prestations de la part des sociétés F et J dans le cadre du « Placement Agreement » repose sur l’appelante A et cette preuve n’est pas établie au vu des éléments qui précèdent. L’appelante ne saurait partant soutenir que les intimés ont commis une faute de gestion en signant « le Placement Agreement » et en payant les commissions y prévues aux sociétés F et J. Cette partie ne saurait partant valablement revendiquer, au titre de dommages et intérêts, le remboursement des sommes ainsi dépensées. Par réformation du jugement de première instance, la société A est donc également à débouter de ce volet de sa demande.

Il se déduit des développements qui précèdent que l’appel principal n’est pas fondé, t andis que les appels incidents relevés par les intimés sont fondés.

Quant à la demande en intervention :

Au vu du sort réservé à la demande principale, la demande en intervention est sans objet.

Mesures accessoires :

La société A étant déboutée de sa demande, il y a lieu de réformer le jugement de première instance en ce que le tribunal a accordé une indemnité de procédure à cette partie. Elle doit pareillement être déboutée de sa demande en octroi d’une telle indemnité pour l’instance d’appel.

Au vu de ce que ni les intimés E et D, ni la société J n’ont établi qu’il est inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens, il y a lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont débouté ces parties de leur demande en octroi d’une

20 indemnité de procédure. Pour les mêmes motifs, il y a lieu de débouter les intimés E et D, ainsi que la société A de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La société F n’avait pas été valablement touchée par l’acte d’appel, l’arrêt est rendu par défaut à son encontre.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant par défaut à l’égard de la société F et contradictoirement à l’encontre des autres parties,

reçoit l’appel principal et les appels incidents en la forme,

dit l’appel principal non fondé,

dit les appels incidents fondés ,

par réformation :

déboute la société anonyme A, en liquidation, représentée par son liquidateur B, de sa demande,

dit la demande en intervention sans objet,

déboute la société anonyme A, en liquidation, représentée par son liquidateur B, E, D et la société G de leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour les deux instances,

condamne la société anonyme A, en liquidation, représentée par son liquidateur B , aux frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de Maître Pierre Schleimer, Maître Guy Loesch et Maître Eric Rousseaux qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.