ECLI:NL:GHSHE:2025:2060 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch , 22-07-2025 / 200.323.547_01

Inhoudsindicatie. geldleningen ten behoeve van inventaris sportschool, faillissement eigenaar/rechtspersoon, geldlener verhaalt zich op kort voordien uit de sportschool weggenomen zaken; geschil curator/ geldlener over eigendom zaken geëindigd met schikking; heeft bestuurder zich persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schuld uit lening; kan bestuurder twee jaar na faillissement nog worden aangesproken en is deze de contractuele rente verschuldigd; discussie over waarde zaken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.323.547/01

arrest van 22 juli 2025

in de zaak van

[appellante]
,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna verder te noemen: [appellante]

advocaat: mr. F. Bajrami te Breda,

tegen:

[geïntimeerde]
,

wonende te [woonplaats] , Afghanistan,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna verder te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.C. Hofman te Haarlem.

op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 30 november 2022 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 19 februari 2020 en 17 maart 2021, door rechtbank Zeeland-West-Brabant, Cluster II Handelszaken Breda onder zaaknummer C/02/359217 / HA ZA 19-359 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.

1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/02/359217 / HA ZA 19-359)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 28 augustus 2019 en het vonnis in incident van 9 september 2020.

2Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven (met producties);

de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens grieven in incidenteel hoger beroep (met producties);

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);

de akte van [appellante] d.d. 9 januari 2024 (met producties);

de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 20 februari 2024.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3De beoordeling

de feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Excellent Fit en Design B.V. (verder: EFD) exploiteerde een sportschool, aanvankelijk aan de [adres 1] en later aan de [adres 2] te [plaats] . [appellante] was middels Excellent Fit B.V. (verder EF) bestuurder en enig aandeelhouder van EFD. [persoon A] (verder: [persoon A] ) was de partner van [appellante] . Hij was werkzaam in EFD.

Begin 2015 heeft [geïntimeerde] met [appellante] en [persoon A] gesproken over het verstrekken van een geldlening voor de aanschaf van sporttoestellen, apparatuur en inventaris voor de locatie aan de [adres 2] . Dit heeft geleid tot twee door [geïntimeerde] verstrekte geldleningen van respectievelijk € 200.000,= en € 45.000,=.

In de schriftelijke overeenkomsten van die geldleningen van respectievelijk 4 maart 2015 en 27 mei 2015 (prod. 3 en 4 inl. dagv.) is onder meer het volgende vermeld: |
“De ondergetekenden:
1. [geïntimeerde] , (…), hierna te noemen schuldeiser en
2. Excellent Fit en Design B.V. (..) en Excellent Fit B.V. (…), bij deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [appellante] (..)in zijn/haar hoedanigheid van algemeen directeur en in privé, hierna te noemen schuldenaar.
(…)
Deze geldlening is aangegaan onder de volgende bepalingen:
1) Over de hoofdsom of het restant daarvan zal de schuldenaar aan de schuldeiser 6,5% rente per jaar verschuldigd zijn. (…)
2) Vervroegde aflossing, ook bij gedeelten, is altijd (boetevrij) geoorloofd.
(…)
4) De schuldenaar zal de geldlening uitsluitend mogen aanwenden voor de aanschaf voor inventaris en sporttoestellen en apparatuur voor het nieuwe sport complex/locatie van Excellent Fit en Design B. V. en Excellent Fit B. V. en schuldeiser blijft eigenaar van de komplete inventaris van Excellent Fit en Design B. V. en Excellent Fit B. V.
(…)
11) Het door de schuldenaar verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen: i. (…) ii. Wanneer de schuldenaar failliet wordt verklaard of surséance van betaling aanvraagt,
(…)
13) De in de aanhef genoemde schuldenaar en de in de aanhef genoemde echtgenoot/partner zijn hoofdelijk ondeelbare schuldenaren voor alle verplichtingen, die uit deze overeenkomst mochten voortvloeien, waaronder onder meer begrepen die terzake van terugbetaling, kosten en boeten. (…) ”

In 2015 zijn op naam van EFD en EF zaken aangeschaft voor de locatie [adres 2] . EFD en ED hebben daarvoor facturen ontvangen van een bedrag van in totaal € 245.089,74.

In de eerste week van augustus 2016 vernam [geïntimeerde] van [persoon A] dat EFD het gehuurde pand aan de [adres 2] diende te ontruimen wegens een huurachterstand. [geïntimeerde] heeft na overleg met [persoon A] goederen van de [adres 2] overgebracht naar [adres 3] te [plaats] .

[geïntimeerde] heeft bij creditnota d.d. 8 augustus 2016 ten name van EF/ [appellante] (prod. 15 [geïntimeerde] ) een bedrag van € 100.000,= gecrediteerd op het uitstaande bedrag van de leningen, met de vermelding: ‘Diverse gebruikte sporttoestellen & apparaten. Zoals overeengekomen wordt dit bedrag gedeeltelijk verrekend met overeenkomst van geld lening 2015/1 EF & 2015/2’.

Op 16 augustus 2016 zijn EFD en EF door de rechtbank Zeeland-West-Brabant in staat van faillissement verklaard.

[geïntimeerde] heeft zijn resterende vordering ter zake van de leningen ingediend bij de curator in de faillissementen van ESD en EF. De curator heeft zich jegens [geïntimeerde] beroepen op vernietiging van de ‘rechtshandeling’ ter zake van de meegenomen goederen en heeft eind 2018 een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In die procedure heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij de goederen had overgenomen. Tussen de curator en [geïntimeerde] is vervolgens een minnelijke regeling overeengekomen, inhoudende dat [geïntimeerde] een bedrag van € 90.000,= aan de boedel betaalt tegen verval van de aanspraken van de curator.

Bij brief van 2 november 2018 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd tot betaling van het nog openstaande bedrag van de lening en rente van, volgens [geïntimeerde] , ten tijde van de sommatie € 174.170,78.

Op 30 april 2019 heeft [geïntimeerde] ter verzekering van zijn vordering op [appellante] conservatoir beslag gelegd op haar bankrekening en op haar woning aan de [adres 4] te [plaats] .

de vorderingen en beslissingen in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg van [appellante] gevorderd, kort samengevat:
1. een hoofdsom van € 174.170,78, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,5% per jaar vanaf 26 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening,
2. een bedrag van € 5.427,92 aan contractuele rente tot en met 25 april 2019,

3. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.516,71,
4. de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het beslag,
alles te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis en, bij niet tijdige voldoening, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de kosten vanaf het verstrijken van voormelde termijn.

[appellante] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij heeft betwist dat zij contractspartij was bij de overeenkomsten van geldlening. Verder heeft zij het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] in de periode van 8 augustus tot en met 12 augustus 2016 voor een aanmerkelijk hoger bedrag aan goederen van de [adres 2] heeft meegenomen dan het door hem op de leningen gecrediteerde bedrag van € 100.000,=. Volgens [appellante] hadden de goederen een waarde van € 383.869,91. [appellante] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] bij e-mail van 30 augustus 2016 (prod. 14 akte 20 december 2019 [appellante] ) aan [persoon A] heeft medegedeeld dat de overeenkomsten zijn komen te vervallen en dat [geïntimeerde] dit ook per WhatsApp (prod. 15 [appellante] ) aan haar heeft laten weten. [appellante] heeft tevens de gevorderde rente betwist. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij de door [appellante] overgelegde e-mail van 30 augustus 2016 en het WhatsApp bericht ooit heeft verzonden. Volgens [geïntimeerde] zijn de producties 14 en 15 falsificaties.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 19 februari 2020:

het verweer van [appellante] , dat zij geen contractspartij was, verworpen (r.o. 4.4-4.6 tussenvs),

voorshands door [appellante] aangetoond geacht dat [geïntimeerde] het e-mailbericht van 30 augustus 2016 aan [persoon A] heeft gezonden (r.o. 4.8),

het verweer van [appellante] — dat [geïntimeerde] lang heeft gewacht met het instellen van de procedure en dat de contractuele rente daarom niet toewijsbaar is – verworpen (r.o. 4.15), en

in het dictum van het tussenvonnis:
(5.1) [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling van [appellante] inzake het e-mailbericht van 30 augustus 2016, en
(5.2) [appellante] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] in de week van 8 augustus 2016 alle goederen van de [adres 2] heeft meegenomen en de waarde van die goederen ten tijde van meenemen het openstaande bedrag van de geldleningsovereenkomsten oversteeg.

Met betrekking tot de bewijsopdracht aan [appellante] overwoog de rechtbank in het tussenvonnis van 19 februari 2020 (r.o. 4.13): ‘Nu [appellante] stelt dat [geïntimeerde] alle goederen van de [adres 2] had meegenomen en die goederen ten tijde van meenemen een waarde hadden die hoger was dan het openstaande leningsbedrag, rust op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op haar de stelplicht en bewijslast daarvan. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van haar stellingen, te weten het tenietgaan van de vordering van [geïntimeerde] op grond van verrekening.’

Na het tussenvonnis van 19 februari 2020 zijn door beide partijen incidentele vorderingen ex artikel 843a (oud) Rv gedaan. De rechtbank heeft daarop bij vonnis in incident van 9 september 2020 beslist. Bij dat vonnis is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] de e-mail van 30 augustus 2016 als digitaal EML bestand aan te leveren.

Bij het tussenvonnis van 17 maart 2021 heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in het aan hem opgedragen tegenbewijs (r.o. 2.8 tussenvs) en overwogen dat, nu niet was komen vast te staan dat [geïntimeerde] de e-mail van 30 augustus 2016 aan [appellante] heeft gezonden, het verweer van [appellante] , dat de overeenkomsten teniet zijn gegaan, niet slaagt. De zaak werd voor afronding van de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht naar de rol verwezen. De rechtbank overwoog dat pas na afronding van die bewijsvoering op het door [appellante] gedane beroep op verrekening kon worden beslist.

Bij het eindvonnis van 30 november 2022 heeft de rechtbank:

de in de conclusies na enquête door beide partijen aangedragen nieuwe producties (diverse afbeeldingen van producties in de conclusie van [appellante] en de producties 31 tot en met 45 bij de conclusie van [geïntimeerde] ) en de onderdelen van de conclusies na enquête waarin partijen aanvullende standpunten innemen in strijd met een goede procesorde geacht en buiten beschouwing gelaten (r.o. 2.9 en 2.10);

het standpunt van [appellante] , dat de rechtbank de bewijsopdracht ten onrechte aan haar heeft gegeven, verworpen (r.o. 2.12);

[appellante] geslaagd geacht in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] alle goederen van de [adres 2] heeft meegenomen (r.o. 2.27);

overwogen dat geen van beide partijen erin is geslaagd om een (kloppend) overzicht over te leggen van welke goederen precies door [geïntimeerde] zijn meegenomen; dat [appellante] , hoewel zij daartoe in staat moet zijn geweest, geen inventarislijst heeft opgemaakt van hetgeen zich aan de [adres 2] heeft bevonden en van wat daarvan door [geïntimeerde] is meegenomen, is verkocht dan wel eigendom van derden was; dat [geïntimeerde] evenmin een juiste opgave heeft bijgehouden van de goederen die hij heeft meegenomen (r.o. 2.28); dat ook volgens [geïntimeerde] zelf de opsomming in de, alleen door [geïntimeerde] ondertekende, CMR vrachtbrief d.d. 9 augustus 2016 (prod. 16 [appellante] ) geen juiste weergave is van de goederen die door hem zijn meegenomen (r.o. 2.27);

overwogen dat bij de beoordeling van de vraag welke consequenties dit heeft, de rechtbank onderscheid maakt tussen de goederen die zijn aangeschaft ten behoeve van de exploitatie van Excellent Fit aan de [adres 2] en de goederen die oorspronkelijk aan de [adres 1] stonden en zijn meegegaan naar de [adres 2] ; dat het verrekeningsverweer ten aanzien van deze laatste goederen niet slaagt (r.o. 2.29)

overwogen dat aan de door [geïntimeerde] meegenomen goederen die zijn aangeschaft ten behoeve van de exploitatie van Excellent Fit aan de [adres 2] , een waarde kan worden toegekend van € 157.038,93 (r.o 2.30 t/m 2.32);

overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] daarom toewijsbaar is tot een bedrag van € 117.131,85 (€ 174.170,78 plus € 100.000,= minus € 157.038,93) (r.o. 2.34);

overwogen dat de gevorderde contractuele rente van 6,5 % per jaar vanaf 2 oktober 2018 als niet weersproken toewijsbaar is; dat de gevorderde wettelijke handelsrente niet kan worden toegewezen omdat geen sprake is van een handelsrelatie en de wettelijke rente over de hoofdsom niet kan worden toegewezen, omdat [appellante] daarover al contractuele rente is verschuldigd; dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet zijn weersproken en conform het in het Besluit buitengerechtelijke kosten bepaalde tarief (€ 2.355,05) toewijsbaar zijn, te vermeerderen met vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW (r.o. 2.35).

De rechtbank heeft de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd op de grond dat beide partijen over en weer op punten in het ongelijk waren gesteld.

de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep

[appellante] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep aangezegd dat zij in beroep kwam van het eindvonnis van 30 november 2022. Bij memorie van grieven heeft zij vervolgens mede de tussenvonnissen van 19 februari 2020 en 17 maart 2021 in het hoger beroep betrokken. Zij heeft tegen het eindvonnis van 30 november 2022 en de tussenvonnissen van 19 februari 2020 en 17 maart 2021 acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en afwijzing alsnog van de gehele vordering van [geïntimeerde] .

[appellante] heeft verder veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan haar van het bedrag waarmee de waarde van de door hem meegenomen goederen– volgens [appellante] € 679.145,24 – de hoogte van zijn vordering te boven gaat. Daarnaast heeft zij veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties gevorderd.

[geïntimeerde] heeft de grieven in het principaal hoger beroep gemotiveerd bestreden en zijnerzijds in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij concludeert dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar in hoger beroep ingestelde vordering, aangezien deze een vordering in reconventie inhoudt die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. [geïntimeerde] concludeert verder tot bekrachtiging van het eindvonnis voor zover zijn vordering is toegewezen en vernietiging voor zover deze is afgewezen en, al met al, tot veroordeling van [appellante] (1) tot betaling van het openstaande bedrag aan hoofdsom van € 174.170,78, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,5 procent per jaar vanaf 2 november 2018 tot de dag der algehele voldoening, (2) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.516,71 en (3) zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van de kosten van het beslag.
[appellante] heeft op haar beurt de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

Het hof zal op de inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep en op hetgeen door de partijen in dat verband (nader) is aangevoerd hierna verder ingaan.

bevoegdheid en toepasselijk recht

De oordelen van de rechtbank inzake de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, en het toepasselijk recht zijn terecht door geen van partijen bestreden, zodat dit hof in hoger beroep bevoegd is en het hof de zaak ook in hoger beroep naar Nederlands recht zal beoordelen.

.

beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep

grief 1 in het principaal hoger beroep

Met deze grief komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank in het tussenvonnis van 19 februari 2020 van haar verweer dat zij in privé geen contractspartij was bij de overeenkomsten van geldlening van 4 maart 2015 en 27 mei 2015.

Het hof verwerpt deze grief. De rechtbank is in het tussenvonnis van 19 februari 2020 voor de beoordeling van dit verweer van de juiste maatstaf (Haviltex-maatstaf) uitgegaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat [appellante] in de overeenkomsten uitdrukkelijk zowel als directeur van EFD en EF als in privé als partij is genoemd, steun geeft aan een uitleg van de overeenkomsten overeenkomstig het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellante] zich ook in privé als partij bij de overeenkomsten heeft verbonden. Aan die uitleg geeft tevens steun de bepaling in de overeenkomsten inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van ‘de echtgenoot’. Tegenover die omstandigheden heeft [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld voor een andere uitleg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het enkele feit dat aflossingen op de leningen ten laste van EF zijn gedaan onvoldoende is voor een andere conclusie. In hoger beroep zijn door [appellante] verder geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd.

grief 2 in het principaal hoger beroep

Deze grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank bij het tussenvonnis van 17 maart 2021 van het beroep van [appellante] op het tenietgegaan zijn van de geldleningsovereenkomsten omdat [geïntimeerde] geslaagd werd geacht in het tegenbewijs waartoe hij bij het tussenvonnis van 19 februari 2020 was toegelaten.

[appellante] heeft zich voor haar verweer beroepen op een door haar overgelegde email van 30 augustus 2016 (prod. 14 akte [appellante] d.d. 20 december 2019, tevens prod. 25 mvg), waarvan zij stelde dat deze door [geïntimeerde] aan [persoon A] was toegezonden. De email luidde: Hallo [naam] , Alle materialen van de [adres 2] zijn bij mij opgeslagen, gezien de behoorlijke hoeveelheid omvang vervalt hiermee de overeenkomst van geldlening 2015/EF1 & EF2 waarbij ik [appellante] en jou privé aansprakelijk stel. (…)’. [geïntimeerde] heeft betwist een email van die inhoud aan [persoon A] te hebben gestuurd. Hij betwist de echtheid van die email.

In verband met haar stelling heeft [appellante] verder gesteld dat [geïntimeerde] haar van zijn mail aan [persoon A] heeft laten weten in een — niet gedateerd — WhatsApp bericht inhoudende ‘Hoi [appellante] , ik heb naar [naam] een mail gestuurd dat de overeenkomst van geldlening 2015 EF1 & EF2 volledig vervalt nu ik alle goederen heb. (…) ’ en dat zij daarop heeft gereageerd met ‘Akkoord [persoon A] , thx!’, (prod. 15 akte [appellante] d.d. 20 december 2019, tevens prod. 26 mvg). Van deze berichten heeft [geïntimeerde] eveneens gesteld dat deze gefalsificeerd en niet echt zijn. Ten aanzien van deze laatste berichten heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 19 februari 2020 overwogen (r.o. 4.9) dat de vraag òf [geïntimeerde] het desbetreffende WhatsApp bericht heeft gezonden in het midden kon blijven omdat in dit bericht naar de email van 30 augustus wordt verwezen en dit bericht het lot van het emailbericht moet delen.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 maart 2021 uitgebreid uiteengezet wat door beide partijen in verband met hun standpunten omtrent de al dan niet authenticiteit van de email van 30 augustus 2016 naar voren is gebracht en wat daaromtrent door de deskundigen van beide zijden is aangevoerd. De rechtbank heeft vervolgens doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat de deskundige aan de zijde van [geïntimeerde] ( [naam] ), een aantal, door [appellante] en haar deskundige ( [persoon B] ) niet betwiste, afwijkingen in de email van 30 augustus 2016 heeft geconstateerd die twijfel oproepen aan de authenticiteit van die email en [appellante] en [persoon B] voor die afwijkingen geen afdoende verklaring hebben kunnen geven.

In de toelichting op grief 2 bestrijdt [appellante] voormeld oordeel van de rechtbank met geen ander argument dan dat de rechtbank een derde deskundige had moeten inschakelen om de authenticiteit van de e-mail vast te stellen. Het hof verwerpt dat standpunt. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat de rechter aan verklaringen van partijdeskundigen geen conclusies mag verbinden zonder raadpleging van een door hem ambtshalve te benoemen derde deskundige. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat de door [naam] geconstateerde punten waarop de overgelegde email van 30 augustus 2016 afwijkt van andere e-mails die [geïntimeerde] heeft verzonden – het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het vonnis van 17 maart 2021 – gerede twijfel oproepen aan de echtheid van die email. Aangezien [appellante] zich op de email van 30 augustus 2016 heeft beroepen ten bewijze van haar stelling dat de overeenkomsten van geldlening teniet waren gegaan, lag het op haar weg nader bewijs bij te brengen van de door haar gestelde authenticiteit van die email. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en dat de enkele reactie van [persoon B] , dat de geconstateerde afwijkingen ook andere oorzaken kunnen hebben, daarvoor onvoldoende is. Nu [appellante] ook in hoger beroep geen concrete nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld of bewijs heeft bijgebracht waaruit kan worden geconcludeerd dat de door haar overgelegde email van 30 augustus 2016 een authentieke email is, faalt ook grief 2.

De, door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste, authenticiteit van het WhatsApp bericht waarop [appellante] zich nog heeft beroepen, kan, naar [appellante] heeft gesteld, ten gevolge van een vernietiging van haar mobiele telefoon niet nader worden onderzocht, zodat dit bericht niet tot een ander oordeel kan leiden.

De door [geïntimeerde] van zijn kant nog aangevoerde nadere feiten en omstandigheden die volgens hem verdere steun geven aan zijn betwisting van de authenticiteit van de email van 30 augustus 2016 en de door [appellante] overgelegde WhatsApp berichten, zijn voor het lot van grief 2 in het principaal hoger beroep verder niet relevant en kunnen onbesproken blijven.

grief 3 in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep

Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 19 februari 2020 aan [appellante] gegeven bewijsopdracht ‘dat [geïntimeerde] alle goederen van de [adres 2] te [plaats] heeft meegenomen en dat de waarde van die goederen ten tijde van het meenemen het openstaande bedrag van de geldleningsovereenkomsten overstijgt.’

Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o 4.12 tussenvonnis 19 februari 2020) ‘dat aan de CMR-brief geen bewijskracht toekomt’. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre dat het enkele feit dat de CMR-brief niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onverlet laat dat het door [geïntimeerde] overgelegde document d.d. 09-08-2016 (prod. 16 [geïntimeerde] ) een door [geïntimeerde] ondertekend geschrift behelst waarin [geïntimeerde] opgave doet van de zaken waarvan hij stelt dat hij deze van de [adres 2] heeft meegenomen. Voor deze zaken – en enkele andere waarvan [geïntimeerde] in het verloop van de procedure heeft erkend dat deze niet in de vrachtbrief zijn vermeld maar wel door hem zijn meegenomen — heeft hij de schuld uit de geldleningovereenkomsten gecrediteerd met een bedrag van € 100.000,-. Die creditering is, naast gedane aflossingen van respectievelijk € 4.224,99 en drie keer € 3.900,- (in totaal € 15.924,99) betrokken in de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een restant schuld van in hoofdsom € 153.558,32 (€ 245.000,- min € 115.924,99).

[appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de door hem in de vrachtbrief genoemde zaken heeft meegenomen en daarvoor een bedrag van € 100.000,= op de leenschuld in mindering heeft gebracht. Zij voert echter aan dat [geïntimeerde] meer zaken dan door hem gesteld heeft meegenomen, dat de waarde van alle door hem meegenomen zaken de openstaande leenschuld te boven gaat en dat de openstaande leenschuld in zijn geheel moet worden gecrediteerd.

De rechtbank heeft dit verweer terecht opgevat als een zogenaamd bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [appellante] rust. [appellante] is bij het tussenvonnis van 19 februari 2020 dan ook terecht belast met het bewijs van haar verweer.

Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.

de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht

Ten aanzien van de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht kan worden geconcludeerd dat deze, naar in het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg is gebleken (zie onder meer r.o. 2.28 en r.o 2.29 eindvonnis), weinig concreet en specifiek is geformuleerd. De ruime formulering gaat eraan voorbij dat bewijs van het meenemen van ‘alle’ op de [adres 2] aanwezige goederen alleen relevant kan zijn als over de daar aanwezige goederen geen discussie bestaat. In de bewijsopdracht is voorts niet expliciet aangegeven welke waarde als grondslag voor een verrekening dient te worden gehanteerd. Voor bewijs van hetgeen meer aan waarde is meegenomen dan waarvoor al is gecrediteerd, dient bovendien duidelijk te zijn welke meegenomen zaken al in de creditering van de lening met het bedrag van € 100.000,= zijn begrepen.

Op de comparitie van 7 januari 2020 in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard dat de zaken die met de geleende gelden waren gekocht eigendom waren van EF en EFD, dat hij met [appellante] en [persoon A] had afgesproken dat hij de door hem bij de [adres 2] opgehaalde zaken zou verkopen en daarvoor een bedrag van € 100.000,= op de leenschuld in mindering zou brengen en dat hij zich tegenover de curator in het faillissement van EF en EFD op het standpunt heeft gesteld dat hij de weggehaalde zaken had ‘overgenomen’. Bij zijn verhoor als getuige op 11 juli 2022 heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij ervan was uitgegaan dat de met de geleende gelden aangeschafte zaken zijn eigendom waren gebleven op grond van een in de overeenkomsten van geldlening opgenomen eigendomsvoorbehoud. [persoon A] heeft bij zijn verhoor als getuige op 1 februari 2021 in soortgelijke zin verklaard dat ‘de afspraak was dat als het mis zou gaan (..) hij (toev. hof: [geïntimeerde] ) de goederen waarin hij zelf had geïnvesteerd zou krijgen bij wijze van borg (…)’. Het hof zal als uitgangspunt nemen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] de uit de leengelden bekostigde zaken van de [adres 2] zou kunnen aanwenden ter aflossing van de schuld uit de leningen. Voor die zaken komt daarmee de verkoop/executiewaarde als te verrekenen waarde in aanmerking. Uit de wijze waarop de rechtbank in het eindvonnis de waarde van de meegenomen zaken heeft berekend kan worden geconcludeerd dat de rechtbank bij de bewijsopdracht eveneens op die waarde heeft gedoeld. Tegen het uitgangspunt van de rechtbank (zie o.m. r.o. 2.30 van het eindvonnis) dat kan worden verrekend tegen de waarde van de goederen op het moment dat [geïntimeerde] ze tot zich nam hebben partijen in hoger beroep geen bezwaren geuit.

In de bij het tussenvonnis van 19 februari 2020 gegeven bewijsopdracht – bewijs van het meegenomen zijn van alle goederen die zich op de [adres 2] bevonden – ligt besloten dat de waarde van de van de [adres 1] afkomstige goederen volgens de rechtbank op gelijke wijze als de waarde van de met de leningen gefinancierde goederen voor verrekening in aanmerking zou dienen te komen. Het hof zal daar eveneens van uitgaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] in het kader van grief 4 in het principaal hoger beroep wel heeft betwist dat hij – afgezien van enkele waardeloze zaken – zaken heeft meegenomen die van de [adres 1] afkomstig waren, maar niet heeft betwist dat, voor zover daarvan wel sprake zou zijn geweest, deze mede kunnen worden geschaard onder de zaken waarvan de verkoopwaarde in mindering op de leenschuld kan strekken. In de toelichting op grief 4 in het principaal hoger beroep leest het hof niet dat [appellante] voor de van de [adres 1] afkomstige zaken een (van de andere zaken) afwijkende waarderingsgrondslag heeft willen bepleiten.

Gelet op het hiervoor overwogene, mocht van [appellante] in het kader van de aan haar gegeven bewijsopdracht bewijs worden verlangd van (a) de goederen die [geïntimeerde] meer heeft meegenomen dan de door hem in de vrachtbrief genoemde zaken en (b) de (verkoop)waarde van de meer meegenomen zaken. Het hof zal bij de bespreking van de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep daarvan uitgaan.

grief 4 in het principaal hoger beroep

Met grief 4 in het principaal hoger beroep komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op verrekening ten aanzien van de van de [adres 1] afkomstige zaken (r.o. 2.29 eindvonnis).

Deze grief berust op een onjuiste lezing door [appellante] van hetgeen door de rechtbank is overwogen. Hoewel de rechtbank in de eerste alinea van r.o. 2.27 van het eindvonnis van 30 november 2022 overwoog dat [appellante] was geslaagd in het bewijs dat [geïntimeerde] alle goederen van de [adres 2] had meegenomen, blijkt uit hetgeen in voormelde rechtsoverweging verder is overwogen dat de rechtbank alleen ten aanzien van de met de geleende gelden gekochte zaken tot dat oordeel kwam. De rechtbank heeft ten aanzien van de van de [adres 1] afkomstige zaken overwogen dat wel was komen vast te staan dat [geïntimeerde] ook daarvan zaken had meegenomen maar dat niet kon worden vastgesteld welke specifieke zaken dit heeft betroffen en dat om die reden het beroep op verrekening voor die zaken diende te worden verworpen (r.o. 2.29). De rechtbank heeft voor de van de [adres 1] afkomstige zaken gevolgen verbonden aan het zich realiseren van het bewijsrisico voor rekening van [appellante] als partijen met de bewijslast en niet, zoals [appellante] in de toelichting op de grief ten onrechte stelt, de van de van de [adres 1] meegenomen zaken op € 0,= gewaardeerd. De grief faalt omdat deze berust op een onjuist uitgangspunt.

[appellante] heeft bij haar akte van 9 januari 2024 in hoger beroep nog wel verwezen naar het door [geïntimeerde] opgestelde overzicht van verkochte en onverkochte zaken (prod. 44 mva [geïntimeerde] ) en gesteld dat de zaken vermeld onder de opschriften ‘door [persoon A] verkocht’ en ‘resterende goederen’ alle van de [adres 1] afkomstig waren. Mede gelet op het feit dat enkele van die zaken wel expliciet in de vrachtbrief zijn vermeld, heeft [appellante] aldus evenmin voldoende gespecificeerd welke van de [adres 1] afkomstige zaken door [geïntimeerde] zijn meegenomen die niet in de creditering begrepen kunnen worden geacht. Deze zaken blijven dus ook in hoger beroep buiten de verrekening.

grieven 5 en 7 in het principaal hoger beroep, grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep

De grieven 5 en 7 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen de waarde die de rechtbank heeft toegekend aan de met de geleende gelden aangeschafte zaken van de [adres 2] . In grief 3 in het incidenteel hoger beroep bestrijdt [geïntimeerde] de juistheid van het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.25) dat al die zaken door hem van de [adres 2] zijn meegenomen. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken. Het hof zal zo nodig mede ingaan op het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 2.25 eindvonnis) dat zijn getuigenverklaring behoedzaam dient te worden gebruikt (grief 2 in het incidenteel hoger beroep).

Het hof merkt allereerst op dat het uitgangspunt is dat op [appellante] de bewijslast rust van het meegenomen zijn door [geïntimeerde] van meer zaken dan waarvoor hij de leenschuld met een bedrag van € 100.000,= heeft gecrediteerd èn van de (verkoop)waarde van hetgeen door hem meer is meegenomen. Met haar betoog, dat [geïntimeerde] van een aantal zaken niet heeft aangetoond dat hij deze niet heeft meegenomen, miskent [appellante] die bewijslast. Die bewijslast wordt niet anders door het feit dat [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat alle met de geleende gelden gekochte zaken van de [adres 2] door hem zijn meegenomen.

Naar het oordeel van het hof bestrijdt [geïntimeerde] terecht de conclusie van de rechtbank dat [appellante] is geslaagd in het bewijs dat door hem alle met de geleende gelden gekochte zaken zijn meegenomen. De vaststelling van de rechtbank, dat [geïntimeerde] een (veel) grotere hoeveelheid goederen heeft meegenomen, rechtvaardigt die conclusie niet. Het feit dat [geïntimeerde] dacht op alle met de geleende gelden gekochte goederen een eigendomsvoorbehoud te hebben, doet dat evenmin. De getuigenverklaringen en het overige schriftelijke bewijs en beeldmateriaal bieden onvoldoende aanknopingspunten om bewezen te achten dat en in hoeverre [geïntimeerde] meer heeft meegenomen dan op de vrachtbrief is aangegeven, wat de waarde van die goederen is en – al met al – dat wat [geïntimeerde] tot zich heeft genomen meer waard was dan de € 100.000,-= die hij al heeft gecrediteerd en hoeveel. Daarmee verwezenlijkt zich het aan het bevrijdend verweer van [appellante] verbonden bewijsrisico en blijft de verrekening beperkt tot voornoemd bedrag van € 100.000,=.

Aan het voorgaande doet niet af wat de rechtbank in r.o. 2.27 en 2.28 van het eindvonnis overweegt, te weten dat beide partijen er in dit geding niet in zijn geslaagd om een (kloppend) overzicht over te leggen van welke goederen precies door [geïntimeerde] zijn meegenomen, dat [appellante] in staat moet zijn geweest een inventarislijst te maken van hetgeen zich in het gebouw aan de [adres 2] heeft bevonden en wat daarvan door [geïntimeerde] is meegenomen, is verkocht dan wel eigendom van derden was, maar dat anderzijds ook in ogenschouw moet worden genomen dat [geïntimeerde] de goederen heeft meegenomen en, hoewel dit in zijn invloedssfeer lag, hiervan eveneens geen juiste opgave heeft bijgehouden. ( [geïntimeerde] heeft immers eerst verwezen naar de CMR voor een opgave van de meegenomen goederen en later een overzicht overgelegd van (on)verkochte goederen, maar die opgave is niet volledig is). Dat, zoals het hof onderschrijft, beide partijen steken hebben laten vallen leidt niet tot een andere verdeling of verlichting van de bewijslast noch tot een andere waardering van het bewijs. Wel ziet het hof in de bijdrage van [geïntimeerde] aan de onduidelijkheid aanleiding de kosten die hij heeft gemaakt in het kader van de tweede bewijsopdracht voor zijn rekening te laten.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt dus en de grieven van [appellante] falen. Op de gevolgen daarvan zal hierna verder worden ingegaan (bij de bespreking van de grieven 5 en 7 in het principaal hoger beroep). Grief 2 in het incidenteel hoger beroep behoeft geen nadere bespreking.

grieven 6 en 8 in het principaal hoger beroep, de reconventionele vordering van [appellante] en grief 4 in het incidenteel appel

De grieven 6 en 8 in het principaal hoger beroep betreffen de juistheid van de door de rechtbank bij haar conclusie en beslissing tot uitgangspunt genomen vordering van [geïntimeerde] – een vordering van, per 2 november 2018, € 174.170,78 – en de door de rechtbank toewijsbaar geachte contractuele rente.

In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] uiteengezet dat de vordering per 5 oktober 2016 (datum indienen vordering in faillissement) € 153.558,32 beliep: hoofdsom leningen € 245.000,-, plus contractuele rente tot 16 augustus 2016 (datum faillissement) € 24.383,31 en verminderd met aflossingen van € 115.924,99. Door vermeerdering met de contractuele rente over de periode 16 augustus 2016 tot de aansprakelijkstelling van [appellante] op 2 november 2018, beliep de vordering op 2 november 2018 € 174.170,78.

[appellante] heeft in eerste aanleg deze door [geïntimeerde] gemotiveerd gestelde hoogte van de vordering per 2 november 2018 niet betwist, zodat de rechtbank terecht van die vordering is uitgegaan. In grief 6 in het principaal hoge beroep stelt [appellante] niet meer dan dat het bedrag aan rente tot 16 augustus 2016 volgens haar niet kan kloppen en dat het niet juist kan zijn dat de contractuele rente van 2016, 2017 en 2018 nog eens € 20.612,46 heeft bedragen. Met deze enkele stelling heeft [appellante] de hoogte van de vordering evenmin gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld op welke wijze hij de hoogte van die vordering heeft berekend, zodat het op de weg van [appellante] had gelegen om precies aan te geven op welk punt en waarom de berekening van [geïntimeerde] onjuist zou zijn. Zij had met de door [geïntimeerde] verstrekte en ook haar bekende gegevens (hoogte leningen, gedane aflossingen en verschuldigdheid van contractuele rente van 6,5% per jaar) zelf het door [geïntimeerde] berekende bedrag kunnen controleren door een berekening zoals [geïntimeerde] die als productie 37 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep heeft overgelegd. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing faalt de grief.

Grief 8 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de contractuele rente toewijsbaar is. [appellante] acht dit onredelijk omdat zij (a) door de email van 30 augustus 2016 in de veronderstelling verkeerde dat overeenkomsten van lening teniet waren gegaan, (b) zij pas in november 2018 voor de schuld uit de leningen is aangesproken en (c) [geïntimeerde] alle goederen van de [adres 2] van een hogere waarde dan de leenschuld heeft gekregen en daardoor ruimschoots voor de schuld is gecompenseerd.

Ook deze grief faalt. Voor de argumenten (a) en (c) vloeit dat al voort uit hetgeen in verband met die onderwerpen is overwogen en beslist. Argument (b) stuit af op het oordeel dat [appellante] de overeenkomsten van lening mede in privé is aangegaan. [appellante] was als partij bij de overeenkomsten vanaf het moment van het aangaan van de leenovereenkomsten bekend met de aan de leningen verbonden voorwaarden en met het feit dat zij hoofdelijk mede aansprakelijk was voor de schulden uit de leningen. Aan de omstandigheid, dat [geïntimeerde] haar daarvoor pas in november 2018 heeft aangesproken, heeft zij niet een gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat zij niet meer onverkort voor alle verplichtingen uit de overeenkomsten zou worden aangesproken. Die omstandigheid brengt dan ook niet mee dat de aanspraak van [geïntimeerde] op de contractuele rente over de openstaande schuld voor de volledige periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht.

Gelet op het bepaalde in art. 353 lid 1 jo. 137 Rv kan een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. [appellante] zal in die vordering daarom niet ontvankelijk worden verklaard.

grief 4 in het incidenteel hoger beroep

Deze grief betreft de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vordering en de beslissing van de rechtbank over de proceskosten van de eerste aanleg. Voor zover de grief voortvloeit uit de andere grieven, komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe en behoeft deze geen afzonderlijke bespreking. Het hof zal wel ingaan op het bezwaar van [geïntimeerde] in de grief dat algehele compensatie van kosten zoals door de rechtbank toegepast geen recht doet aan de mate waarin zijn vordering is toegewezen.

Nu de vordering van [geïntimeerde] zo goed als volledig (de hele hoofdsom met contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten) zal worden toegewezen, dient [appellante] (met de onder 3.10.4 weergegeven voorziening) als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. In zoverre slaagt ook deze grief.

conclusie

Wat hiervoor is overwogen bij de bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep leidt tot de volgende conclusie. Het eindvonnis van 30 november 2022 zal worden vernietigd. Het hof zal vordering (i) van [geïntimeerde] toewijzen tot een bedrag van € 153.558,32 (het hierboven in r.o. 3.12.2 vermelde saldo van de lening) te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 16 augustus 2016. Vordering (ii) zal eveneens worden toegewezen, aangepast aan het hogere toewijsbare bedrag tot € 2.516,71. Het hof zal [appellante] veroordelen in de (bij niet tijdige betaling met wettelijke rente te vermeerderen) kosten van het geding in eerste aanleg, waaronder de beslagkosten, met inachtneming van rov. 3.10.4 en naar het op 30 november 2022 geldende liquidatietarief, te begroten op:

€ 186,68 (€ 100,93 + 85,75) aan explootkosten;

€ 1.302,= aan griffierecht;

€ 1.770,= (1 punt x tarief V) voor het beslagrekest;

€ 7.080,= (4 punten x tarief V) voor overig salaris van de gemachtigde.

Totaal: € 10.338,68

Het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

Het tussenvonnis van 19 februari 2020 bevat in het dictum geen beslissingen die dienen te worden vernietigd, zodat dat vonnis kan worden bekrachtigd.

[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar in hoger beroep ingestelde vordering in reconventie. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden verwezen.

Deze kosten zullen worden vastgesteld op:

Griffierechten € 1.780,=

Salaris advocaat € 5.358,= (1,5 punt x tarief V)

Nakosten € 178,= (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 7.316,=

Over deze kosten zal eveneens de wettelijke rente van art. 6:119 BW worden toegewezen bij niet-voldoening van die kosten binnen veertien dagen na heden. [appellante] dient ook de proceskosten in het incidenteel hoger beroep te dragen ter grootte van € 1.786,= voor salaris advocaat. Het in het principaal of incidenteel hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellante] in het kader van grief 3 in het incidenteel hoger beroep opnieuw bewijs aangeboden door het overleggen van alle camerabeelden. Nu de camerabeelden in eerste aanleg al onderdeel van de bewijsvoering zijn geweest en [appellante] geen nadere concrete feiten heeft gesteld die zij door middel van de camerabeelden beoogt te bewijzen, acht het hof dat aanbod onvoldoende specifiek. Het hof passeert daarom dat aanbod.

4De uitspraak

in het principaal en het incidenteel hoger beroep;

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 30 november 2022, bekrachtigt het tussenvonnis van 19 februari. en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:

een bedrag van € 153,558,32, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,5% vanaf 16 augustus 2016;

een bedrag van € 2.516,71;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak begroot op € 10.338,68;

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar in hoger beroep ingestelde vordering in reconventie;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 9.102,= aan verschotten en salaris advocaat;

bepaalt dat als [appellante] niet tijdig aan de kostenveroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, zij € 92,= extra moet betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

bepaalt dat aan de veroordelingen in de proceskosten binnen veertien dagen na heden dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag nadien;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, F.W.J. Meijer en W.J. van den Bergh en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2025.

griffier rolraadsheer