Inhoudsindicatie. Invoer MDMA, art. 2.A Opiumwet. Afwijzing van bij appelschriftuur gedaan, op tz. in hoger beroep gehandhaafd en op nadere tz. in h.b. herhaald verzoek tot horen van 2 getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing o.g.v. art. 348 en 350 Sv. Is kader uit post-Keskin van toepassing als voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van WhatsApp-gesprekken tussen verdachte en door verdediging verzochte getuigen? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2017:1015 m.b.t. motiveringsplicht voor verdediging bij een tot zittingsrechter gericht getuigenverzoek en uit HR:2021:576 (post-Keskin) m.b.t. bijstelling van eisen m.b.t. onderbouwing van getuigenverzoeken als het gaat om getuigen t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuigen al (in het vooronderzoek of anderszins) een verklaring hebben afgelegd met een belastende strekking. Verdediging heeft verzocht om A en B als getuigen op te roepen en te horen. Dat verzoek heeft betrekking op personen die hebben deelgenomen aan met verdachte gevoerde WhatsApp-gesprekken, waarvan een weergave is opgenomen in de door hof gebruikte bewijsmiddelen. De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van verdediging afgelegde getuigenverklaring, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van betreffende persoon mag worden verlangd. Hof heeft daarom bij beoordeling van verzoeken terecht tot uitgangspunt genomen dat het belang van verdediging bij het oproepen en horen van deelnemers van die WhatsApp-gesprekken niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen. ‘s Hofs afwijzing van verzoeken tot het horen van A en B als getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing o.g.v. art. 348 en 350 Sv en op de grond dat, v.zv. het gaat om getuige A, het horen niet noodzakelijk is, is daarnaast (gelet op onderbouwingen van verzoeken) niet onbegrijpelijk.

Inhoudsindicatie. Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/03894

Datum 22 februari 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 november 2020, nummer 23-000884-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

1Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.J. Bussink, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de afwijzing van de door de verdediging op 24 september 2019 en 6 november 2020 gedane verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontoereikend heeft gemotiveerd.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 25 december 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende 3,4-MDMA (zogenaamde XTC / ecstasy), zijnde 3,4-MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht van 25 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 34 en 35].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op vrijdag 25 december 2015 omstreeks 09.50 uur, waren wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gekleed in uniform in dienst op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Wij waren op dat moment belast met de controle van bagage vertrekkend naar Rio de Janeiro, Brazilië, met vlucht KL705 in de E-kelder. Van het Customs Control Center Passengers hadden wij opdracht gekregen de bagage te controleren van passagier [verdachte] , voorzien van het claimtagnummer 0074KL869273. Op plaats en datum voornoemd troffen wij een blauwe koffer aan, merk Allstock, voorzien van een label waarop ik, verbalisant [verbalisant 2] , kon lezen: [verdachte] , bestemming: Rio de Janeiro (IATA-code GIG) en het claimtagnummer 0074KL869273. Nadat wij de koffer hadden geopend zagen wij in de koffer enige kleding, -3- zakken met Alesto pinda’s en -1- zak met Alesto cashewnoten. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , pakte een zak pinda’s op uit de koffer en heb deze geopend door hem open te scheuren. In de zak zag ik roze pilletjes. Vermoedelijk betrof het hier XTC-pilletjes.

2. Een proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen van 27 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 37 tot en met 39].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op zondag 27 december 2015 omstreeks 16:00 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in de uitpakruimte voor verdovende middelen te Schiphol. Wij, verbalisanten, hebben op dag, datum en tijd voornoemd de aangetroffen koffer onderzocht.

Wij, verbalisanten, zagen dat aan de koffer een bagagelabel zat bevestigd met daarop de volgende gegevens:

Op naam van [verdachte] . Met bagagelabelnummer 0074 KL 869273.

Wij, verbalisanten, hebben de koffer geopend en zagen in de koffer onder andere veel kleding, schoeisel, wat toiletartikelen zijnde twee potten geld, een pot lotion, twee flessen parfum en vier zakken met nootjes:

Wij, verbalisanten, hebben de hierboven genoemde artikelen onderzocht. Wij, verbalisanten, zagen dat in alle vier de zakken met noten, roze pillen in plaats van noten zaten.

Na opening/verwijdering van de verpakkingslaag werden er door ons, verbalisanten, roze/paarse pillen aangetroffen in de vorm van een aardbei welke qua kleur en samenstelling leek op XTC/MDMA, zijnde een stof vermeld in lijst 1 van de Opiumwet.

Bij weging bleek het netto gewicht van de aangetroffen stof uit de -4- zakken te zijn: 2252,7 gram.

Ik, [verbalisant 3] , testte van iedere zak één willekeurige gekozen roze pil, met een van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde MMC-XTC/MDMA testset. Ik zag het volgende: bij de door mij gebruikte MMC-XTC/MDMA testset, waarmede ik de stof testte op de aanwezigheid van MDMA. Er trad een positieve kleurreactie op bij alle zakken, zodat aangenomen mocht worden, dat de geteste stof vermoedelijk MDMA betrof, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1.

Vervolgens nam ik, [verbalisant 4] , vier representatie monsters van de aangetroffen zakken A t/m D bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam. Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol zijn voornoemde monsters vastgelegd door middel van sporen identificatienummers (SIN):

SIN A: AAIT1971NL

SIN B: AAIT1972NL

SIN C: AAIT1973NL

SIN D: AAIT1974NL

3. Een rapport, laboratoriumnummer 12952 X 15, proces-verbaal nummer PL27RP/15-109163, van Douane Laboratorium Amsterdam van 29 december 2015, opgemaakt door [betrokkene 3] .

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Rapport in de zaak contra verdachte [verdachte] verdacht van overtreding van de Opiumwet.

Op 28-12-2015 ontving ik, ondergetekende [betrokkene 3] , hoofdscheikundige bij het Douane Laboratorium van de Belastingdienst te Amsterdam van het district Koninklijke Marechaussee Luchtvaart Schiphol, een verzegelde plastic zak meet daarin:

AAIT1971NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1972NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1973NL) een verzegeld plastic zakje met 3 paarse pillen.

AAIT1974NL) een verzegeld plastic zakje met 3 pillen (A) en (B)

(A) 2 paarse pillen.

(B) 1 roze pil.

In het begeleidende aanvraagformulier werd verzocht een onderzoek in te stellen naar middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Het monster is in goede staat ontvangen en bevat voldoende materiaal om onderzocht te worden.

ONDERZOEK

Het materiaal werd onderzocht met behulp van fourier transform infraroodspectroscopie (IRALG, Q*) en met behulp van gaschromatografie met massaselectieve detectie (GCMSDRUGS1, Q*).

Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers 3,4-MDMA bevatte.

CONCLUSIE

Het materiaal van alle bovenvermelde SIN-nummers bevat 3,4-MDMA.

Deze substantie is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

4. Een proces-verbaal van 16 maart 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op vrijdag 25 december 2015, werd bij bovenstaande verdachte de volgende gegevensdrager met de volgende kenmerken inbeslaggenomen:

Telefoon

Merk: Samsung

IMEI-nummers: [001]

Sim-kaartnummer: [002]

Telefoonnummer: + [telefoonnummer 1]

Het onderzoek richtte zich op de informatie welke zich nog bevond in het geheugen van deze Gsm-telefoon en deze gegevens inzichtelijk te maken. Om de informatie in het toestel inzichtelijk te maker is er door digitaal rechercheur SCHUILENBERG een “image” (een één op één kopie van de geheugeninhoud van het toestel) gemaakt. De verkregen gegevens zijn per DVD aangeleverd. Ik, verbalisant, heb op 1 december 2017 een analyse uitgevoerd op de digitaal aangeleverde inhoud van het toestel. Hieruit kwam het volgende naar voren.

From

To

Body

Vertaling

Timestamp-Time

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net

[betrokkene 1] — Delivered: 19-12-2015 11:24:37 (UTC+1)

Konta

Hoe gaat het

19-12-2015 11:24:35(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net

[betrokkene 1] — Delivered: 19-12-2015 21:23:27 (UTC+1)

Ahora

Nu

19-12-2015

21:23:15(UTC+1)

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net

[betrokkene 1]

See

jaah

19-12-2015

21:23:39(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net

[betrokkene 1] — Delivered: 19-12-2015 21:24:06 (UTC+1)

Ki dia tami dia awo

wanneer is het nu mijn dag dan

19-12-2015

21:24:05(UTC+1)

From

To

Body

Timestamp-Time

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

[verdachte]

23-12-2015

14:38:46(UTC+1)

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

None: [verdachte]

sobrenome: [verdachte]

23-12-2015

14:38:55(UTC+1)

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

Moet presies zoals pasport

23-12-2015

14:39:11(UTC+1)

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

ja

23-12-2015

14:39:12(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

ja

23-12-2015

14:39:53(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

Achter nam is [verdachte]

23-12-2015

14:42:01(UTC+1)

[telefoonnummer 3] @s.whatsapp.net

[betrokkene 4]

Ok

23-12-2015

14:42:10(UTC+1)

From

To

Body

Timestamp-Time

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered: 21-12-2015

15:19:05(UTC+1)

Waner benje klar met werk schat

21-12-2015

15:19:04(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Ben al klaar

21-12-2015

15:19:34(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015

15:19:43(UTC+1)

Oke

21-12-2015

15:19:42(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015

15:19:50(UTC+1)

Benje druk

21-12-2015

15:19:49(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Wat is er dan

21-12-2015

15:20:18(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

?

21-12-2015

15:20:30(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015

15:21:31(UTC+1)

Kijk als je wel we kan samen de tikit betale en je geef mij half half

21-12-2015

15:21:30(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Kan niet

21-12-2015

15:21:44(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

4000

21-12-2015

15:21:47(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Voor tijet

21-12-2015

15:21:51(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Pas in januari

21-12-2015

15:21:57(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Weer

21-12-2015

15:22:03(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Plekken

21-12-2015

15:22:07(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] -Delivered: 21-12-2015

15:22:20(UTC+1)

Oke kom dan ik wacht

21-12-2015

15:22:19(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Ja want veelste duur

21-12-2015

15:22:45(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered: 21-12-2015

15:23:05(UTC+1)

Oke

21-12-2015

15:23:04(UTC+1)

From

To

Body

Timestamp-Time

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Heey

23-12-2015

20:23:47(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Kan je via amsterdam gaan?

23-12-2015

20:23:55(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered 23-12-2015

20:24:21 (UTC+1)

Ja ook

23-12-2015

20:24:19(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Geen boetes??

23-12-2015

20:24:31(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered 23-12-2015

20:24:40 (UTC+1)

Niet meer

23-12-2015

20:24:39(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Oke

23-12-2015

20:25:03(UTC+1)

Party

All timestamps

Status

Message

From: + [telefoonnummer 4]

Network: 25-12-2015

8:08:12(UTC+1)

Read

Hey die gate gaat sluiteb

From

To

Body

Timestamp-Time

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Pak een beetje in je handen

25-12-2015

9:05:27(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Stuur die alvast

25-12-2015

9:05:33(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Want gate

25-12-2015

9:05:36(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Gaat sluiten of nog niet??

25-12-2015

9:05:46(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered: 25-12-2015

9:06:00(UTC+1)

Kom naar vore

25-12-2015

9:05:58(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered: 25-12-2015

9:33:46(UTC+1)

Uk ben benin

25-12-2015

9:33:44(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2] — Delivered: 25-12-2015

9:33:49(UTC+1)

Daag

25-12-2015

9:33:48(UTC+1)

[telefoonnummer 4] @s.whatsapp.net

[betrokkene 2]

Oke doeii fijnereis

25-12-2015

9:34:09(UTC+1)

[telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net

[verdachte]

Yes

25-12-2015

9:37:36(UTC+1)”

Het hof heeft verder het volgende overwogen over het bewijs van het tenlastegelegde:

“De verdachte heeft op 25 december 2015 op Schiphol ingecheckt voor de vlucht naar Sao Paolo in Brazilië. Na de controle zijn er in de koffer van de verdachte 4 verpakkingszakken voor pinda’s aangetroffen, waarin roze XTC-pillen (3,4-MDMA) zaten.

Vooropgesteld wordt dat in zaken als deze, waarbij bij de uitreis van Nederland naar het buitenland in hand- of ruimbagage van een passagier verdovende middelen worden aangetroffen, als uitgangspunt heeft te gelden dat die passagier zelf geacht wordt van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage op de hoogte te zijn en daarvoor verantwoordelijk is. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de verdachte van de aanwezigheid van die verdovende middelen in zijn bagage niet op de hoogte was of op de hoogte behoefde te zijn en dat daarom het opzet op de uitvoer van die verdovende middelen, ook in voorwaardelijke vorm, ontbreekt. Het hof is van oordeel dat van deze bijzondere omstandigheden is niet gebleken.

Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij niet wist dat de door hem meegevoerde pindaverpakkingen gevuld waren met xtc-pillen, hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig.

Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Nederland geldt internationaal als exportland van XTC. Deze drugs worden naar allerlei landen gesmokkeld, met name door koeriers die ten behoeve van organisaties handelen en weten wat zij doen. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat een organisatie, op de wijze zoals verdachte verklaart, een hoeveelheid van meer dan twee kilo XTC — een hoeveelheid die een zeer aanzienlijke (straat)waarde vertegenwoordigt — laat vervoeren door een onwetende koerier die de organisatie niet voortdurend onder controle kan houden. Dit brengt immers grote risico’s voor de organisatie met zich, zoals het risico op verlies van de drugs.

Onwaarschijnlijk is voorts de verklaring van de verdachte inhoudende dat hij een ticket naar Brazilië cadeau heeft gekregen van zijn neef [betrokkene 1] en dat dit pas 3 dagen voor zijn vertrek is geregeld. Uit het door de rechtbank gelaste onderzoek naar de contacten tussen [betrokkene 1] en de verdachte blijkt een andere gang van zaken die veeleer wijst op de voorbereidingen van een te ondernemen drugstransport door verdachte. Uit de berichten die zijn aangetroffen op de telefoons van de verdachte blijkt bijvoorbeeld dat de verdachte reeds 6 dagen voor vertrek bij [betrokkene 1] informeert wanneer het ‘zijn dag’ is. Vervolgens heeft de verdachte veelvuldig telefonisch contact met [betrokkene 2] en met een contactpersoon met het Nederlandse telefoonnummer + [telefoonnummer 3] (met de naam [betrokkene 4] ) over de aanschaf van het ticket. [betrokkene 2] informeert bij verdachte of deze via Amsterdam kan reizen en of hij nog boetes open heeft staan. Verdachte heeft zijn naam en paspoortgegevens naar [betrokkene 2] gestuurd. Op 25 december 2015, de dag van vertrek, maakt [betrokkene 2] zich vervolgens druk over het feit dat de gate gaat sluiten en dat de koffer wel moeten worden ingecheckt.

Bovendien acht het hof de verklaring van de verdachte onwaarschijnlijk dat hij, woonachtig in Den Haag, speciaal naar Rotterdam is gereisd om daar van een onbekende vier zakken met pinda’s overhandigd te krijgen om mee te kunnen nemen voor zijn neef in Brazilië.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte deze verklaringen dan ook enkel afgelegd om te verhullen dat hij welbewust betrokken is geweest bij het drugstransport. Zijn verklaringen worden dan ook als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Ook anderszins is niets aannemelijk geworden dat aanleiding geeft om van eerder genoemd uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de verdachte zich beschikbaar heeft gesteld als drugskoerier en acht bewezen dat verdachte zodoende willens en wetens de XTC buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het hof acht het ten laste gelegde opzet eveneens bewezen en verwerpt het gevoerde verweer.”

Bij de stukken bevindt zich een appelschriftuur. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:

“Het is aan te bevelen — en [verdachte] verzoekt hierom — op korte termijn een regiezitting te houden waarin de verdediging nadere onderzoeksvragen cq verzoeken kan stellen cq kan indienen, die zich ook richten op een daadwerkelijk onderzoek (waaronder verhoor) van genoemde [betrokkene 1] alsmede naar de meermalen genoemde [betrokkene 2] (ook zij dient gehoord te worden).”

De raadsman van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen nader toegelicht ter terechtzitting op 24 september 2019. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt daarover het volgende in:

“De verdediging wenst [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. De verdediging wenst [betrokkene 1] te bevragen over de gang van zaken omtrent de zakken met pinda’s, het vliegticket en de app-gesprekken met cliënt. Ook wenst de verdediging deze getuige te bevragen over de vermeende organisatie waar de rechtbank in het vonnis over spreekt. Het horen van [betrokkene 1] is met name van belang aangezien de rechtbank bij tussenvonnis het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de persoon van [betrokkene 1] en de eventuele contacten van mijn cliënt met hem. Naar aanleiding hiervan heeft het Openbaar Ministerie een proces-verbaal laten opmaken omtrent het uitlezen van de telefoons van cliënt, terwijl geen onderzoek is gedaan naar de verzochte getuige zelf. Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen nader onderzoek te doen naar [betrokkene 1] , nu uit het onderzoek van de telefoons van de verdachte ook daadwerkelijk een [betrokkene 1] naar voren komt. Dit geldt ook voor [betrokkene 2] . De verdediging wenst haar te bevragen over de inhoud van de appgesprekken alsmede over de vermeende organisatie waarover de rechtbank in het vonnis spreekt. Bovendien moet de verdachte de kans krijgen om zijn verhaal te onderbouwen en dat kan door middel van de verklaringen van deze getuigen.”

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ter terechtzitting op 24 september 2019 afgewezen en heeft daartoe als volgt overwogen:

“Deze verzoeken worden afgewezen, omdat, gelet op de inhoud van de tenlastelegging, onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enig te nemen beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Naar redelijkerwijs valt aan te nemen wordt de verdachte door de afwijzing van deze verzoeken niet in zijn verdediging geschaad.”

De raadsvrouw van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting op 6 november 2020 herhaald. De in het dossier gevoegde pleitnota van 6 november 2020 houdt daarover het volgende in:

“13. Cliënt is veroordeeld voor het opzettelijk buiten het grondgebied brengen van MDMA. Hij is stellig en consistent in zijn verklaring: Het ticket was een cadeau en de pinda’s waren voor [betrokkene 1] . Cliënt heeft nooit geweten van de drugs. De verklaring van cliënt werd door de rechtbank als hoogst onwaarschijnlijk en daarmee ongeloofwaardig terzijde geschoven onder verwijzing naar een algemeen uitgangspunt maar er is onvoldoende moeite genomen om de verklaring van cliënt te verifiëren. Wist hij het echt niet, en kan [betrokkene 1] dat beamen, dan ontbreekt mijns inziens de voorwaardelijke opzet. Natuurlijk is het de vraag of [betrokkene 1] kan worden, maar dat is mijns inziens geen reden om het nader onderzoek achterwege te laten.

14. De rechtbank achtte zich in 2016 onvoldoende voorgelicht en verzocht nader onderzoek over de persoon [betrokkene 1] . Dit is tot op heden niet gedaan. De verdediging stelt daarom dat het niet alleen in het belang van de verdediging, maar ook noodzakelijk is met het oog op de volledigheid van het onderzoek hier in de appelprocedure alsnog onderzoek naar te laten doen. Gelet daarop verzoek ik u het Openbaar Ministerie die opdracht daartoe te geven. Dat onderzoek kan bijvoorbeeld bestaan uit wat er bekend is over deze persoon in Nederland en een onderzoek naar de telefoonnummers zoals deze in de telefoons van cliënt waren opgeslagen. In navolging daarop doe ik onder verwijzing naar mijn eerdere stukken wederom het verzoek de getuigen te horen.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 november 2020 houdt verder het volgende in:

“De raadsvrouw verklaart:

Het gaat om dezelfde onderzoekswensen die eerder tijdens de regiezitting van 24 september 2019 zijn gedaan, alleen de nadruk ligt nu meer op de persoon van [betrokkene 1] . Ik heb geprobeerd meer informatie over hem te achterhalen, maar alles wat we van hem weten is door cliënt al naar voren gebracht.”

Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting op 6 november 2020 als volgt afgewezen:

“Het verzoek tot het laten verrichten van nader onderzoek naar de persoon van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het is onvoldoende onderbouwd waarom het horen van deze persoon van belang is voor enig te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Het hof is van oordeel dat een eventuele verklaring van deze getuige niet noodzakelijk is om op de vragen in de hiervoor genoemde artikelen een antwoord te kunnen geven.”

In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) heeft aanleiding gegeven de eisen met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. In de terminologie van het EHRM betreft het dan ‘prosecution witnesses’ of getuigen à charge. Die bijstelling houdt — kort gezegd en voor zover hier van belang — in dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al — in het vooronderzoek of anderszins — een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen en te horen. Dat verzoek heeft betrekking op personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhatsApp-gesprekken, waarvan een weergave is opgenomen in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring in de hiervoor onder 2.4.2 bedoelde zin, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van de betreffende persoon mag worden verlangd. Het hof heeft daarom, zonder miskenning van wat onder 2.4 is vooropgesteld, bij de beoordeling van de verzoeken tot uitgangspunt genomen dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van deelnemers van die WhatsApp-gesprekken niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen. De afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv en op de grond dat, voor zover het gaat om [betrokkene 1] , het horen niet noodzakelijk is, is daarnaast — gelet op de onder 2.3 weergegeven onderbouwingen van de verzoeken — niet onbegrijpelijk.

Het cassatiemiddel faalt.

3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2022.