Itä-Suomen HO 1.11.2019 613 — Todistelu

RATKAISUN KESKEINEN SISÄLTÖ

A:lle määrätty puolustaja oli ollut läsnä A:n ensimmäisessä kuulustelussa, mutta ei myöhemmissä kuulusteluissa eikä rekonstruktiossa. A:lle oli esitutkinnassa ilmoitettu oikeudesta avustajaan ja oikeudesta olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen. Kysymys siitä, oliko A riittävällä tavalla ymmärtänyt oikeutensa ja voinut luopua niistä pätevästi.

Tapauksessa hovioikeus asetti A:n kuulustelukertomukset esitutkinnassa ja rekonstruktiosta tehdyn tallenteen hyödyntämiskieltoon, koska haavoittuvassa asemassa ollut A ei ollut ymmärtänyt oikeuksiaan ja asemaansa tavalla, jota pätevä luopuminen oikeudesta olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen tai oikeudesta käyttää avustajaa esitutkinnassa edellyttivät.

ITÄ-SUOMEN HOVIOIKEUDEN PÄÄTÖS 1.11.2019

Vaatimukset hovioikeuden pääkäsittelyssä

on vaatinut, että hänen 5.10.2017, 10.10.2017, 18.10.2017, 30.10.2017, 1.11.2017 ja 17.12.2017 toimitettuja kuulustelukertomuksiaan sekä rekonstruktiosta A:n osalta tehtyä tallennetta ei saa hyödyntää asiassa, vaan ne on asetettava hyödyntämiskieltoon.

$d2

A:lla on lapsuudessa todettu monimuotoinen kehityksen ongelma, mikä on myöhemmin arvioitu lieväksi älylliseksi kehitysvammaisuudeksi. A:n kognitiivisissa kyvyissä, ja erityisesti A:n kielellisessä suoriutumisessa ja osaamisessa, on havaittu merkittäviä puutteita. A on tämän vuoksi ollut haavoittuvassa asemassa, eikä hän ole kyennyt itse ratkaisemaan avustajasta luopumista kuulusteluissa ja rekonstruktiossa.

on vastustanut vaatimusta perusteettomana muutoin paitsi 17.12.2017 toimitetun kuulustelukertomuksen osalta.

Käräjäoikeuden ratkaisu hyödyntämiskiellosta on oikea. A:lla on tosiasiassa ollut avustaja esitutkinnassa ja lisäksi rikoksesta epäillyllä on oikeus luopua oikeudestaan avustajaan esitutkinnassa. Vapaudenmenetyksen aikana A on soittanut avustajalleen 2.10.2017, 18.10.2017 ja 19.10.2017. A:lla on ollut tilaisuus luottamukselliseen neuvotteluun avustajansa kanssa.

ovat vastustaneet vaatimusta perusteettomana muutoin paitsi 17.12.2017 toimitetun kuulustelukertomuksen osalta.

Todistelu

Hovioikeudessa on esitetty kirjallisena todisteena A:n kuulustelujen alkuosat koskien A:lle tehtyjä ilmoituksia. Lisäksi hovioikeudessa on esitetty uusina kirjallisina todisteina voimassa olevat määräykset rikoksesta epäillylle tehtävistä ilmoituksista, Pohjois-Savon käräjäoikeuden 23.2.2018 asiassa antaman välituomion nro 108410 sivulla 14 oleva kolmas kappale, A:sta tehty neuropsykologinen tutkimus, lomake epäillylle tehtävistä ilmoituksista ja A:n 1.10.2017 allekirjoittama lomake. Hovioikeudessa on kuultu A:ta todistelutarkoituksessa sekä D:tä ja E:tä todistajina. Lisäksi hovioikeudessa on kuultu uutena todistajana F:ää.

Hovioikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on riidatonta, että A:lle on heti esitutkinnan alkuvaiheessa pian vapautensa menettämisen jälkeen määrätty puolustaja esitutkintaviranomaisen aloitteesta ja että puolustaja on ollut läsnä A:n ensimmäisessä kuulustelussa. Edelleen riidatonta on, että puolustaja ei ole ollut läsnä A:n myöhemmissä kuulusteluissa eikä myöskään rekonstruktiossa. Vielä riidatonta on, että A:lle on ilmoitettu hänen oikeudestaan avustajaan ja oikeudestaan olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen. Asiassa on kysymys siitä, onko edellä mainitut oikeudet ilmoitettu A:lle riittävän selvästi ja siitä, onko A kuulustelutilanteissa riittävällä tavalla ymmärtänyt oikeutensa ja siten voinut luopua niistä pätevästi.

Epäillyn oikeudet ja oikeuksista luopuminen

Esitutkintalain 4 luvun 3 §:n mukaan rikoksesta epäillyllä on oikeus olla myötävaikuttamatta sen rikoksen selvittämiseen, josta häntä epäillään. Saman luvun 10 §:ssä säädetään oikeudesta käyttää avustajaa. Oikeudesta avustajaan on määrätty myös Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 kohdan c alakohdassa, jonka mukaan jokaisella syytetyllä on oikeus puolustautua henkilökohtaisesti tai itse valitsemansa oikeudenkäyntiavustajan välityksellä. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tämä koskee myös oikeutta puolustautumiseen esitutkinnassa.

$d5

Korkein oikeus on ratkaisussa KKO 2016:76 (kohta 14) katsonut, että esimerkiksi sen arvioiminen, onko toisen surmaamisessa kysymys taposta vai murhasta edellyttää asianomaisten rikossäännösten ja niiden soveltamiskäytännön tuntemista. Tekotavasta riippuen tämä rajankäynti saattaa olla vaikeaa. Kuultava, joka ei ole ennen kuulustelemistaan käynyt luottamuksellisia keskusteluja soveltamiskäytäntöä tuntevan avustajan kanssa, saattaa kuulustelussa käyttää ilmaisuja, jotka eivät anna oikeaa kuvaa hänen tekonsa rikosoikeudelliseen arviointiin vaikuttavista seikoista. Epäillyn on lisäksi usein vaikea ymmärtää, mikä merkitys tällaisen asian arvioinnissa olisi sillä, että hän päättäisi käyttää oikeuttaan vaieta esitutkinnassa.

$d6

Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 25 §:ssä säädetään hyödyntämiskiellosta. Lainkohdan 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tuomioistuin ei saa rikosasiassa hyödyntää saman luvun 18 §:ssä säädetyn vaitiolo-oikeuden vastaisesti hankittua todistetta. Viitatun säännöksen mukaan jokaisella on oikeus kieltäytyä todistamasta siltä osin kuin todistaminen saattaisi hänet tai häneen 17 §:n 1 momentissa tarkoitetussa suhteessa olevan henkilön syytteen vaaraan tai myötävaikuttaisi hänen tai häneen mainitussa suhteessa olevan henkilön syyllisyyden selvittämiseen. Hyödyntämiskieltosäännöksen 3 momentin mukaan muussa tapauksessa tuomioistuin saa hyödyntää myös lainvastaisesti hankittua todistetta, jollei hyödyntäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista ottaen huomioon lainkohdassa luetellut seikat. Jos kysymys on ensisijaisesti puolustuksen järjestämistä koskevasta loukkauksesta, hyödyntämiskielto ratkeaa 3 momentin nojalla (HE 46/2014 vp s. 89).

$d7

Ihmisoikeustuomioistuin on sittemmin Ibrahim-ratkaisussa täsmentänyt Salduz-ratkaisussa omaksumaansa linjaa sellaisten todisteiden käyttämiseen, joita rasittaa itsekriminointisuojaan kohdistuva loukkaus. Ibrahim-ratkaisun mukaan tällaisten todisteiden käyttämisen vaikutusta on arvioitava silmällä pitäen oikeudenkäynnin oikeudenmukaisuutta kokonaisuutena. Tässä arvioinnissa on tapauksen mukaan kiinnitettävä huomiota muun muassa siihen, onko kuultava ollut erityisen haavoittuva henkilö, esimerkiksi ikänsä tai henkisten ominaisuuksiensa vuoksi ja onko kiistetty lausuma nopeasti peruttu tai tarkistettu, sekä todisteen painoarvoon näytön arvioinnissa (Ibrahim v. Yhdistynyt kuningaskunta, suuren jaoston tuomio 13.9.2016, kohdat 260 ja 274).

Epäillylle määrätyn puolustajan toimintavelvollisuus

Oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetun lain 2 luvun 6 §:n mukaan puolustaja on velvollinen huolellisesti hyvää asianajotapaa noudattaen valvomaan päämiehensä etua ja oikeutta. Saman luvun 7 §:n mukaan puolustajan tulee niin pian kuin mahdollista neuvotella päämiehensä kanssa ja ryhtyä valmistelemaan hänen avustamistaan sekä ryhtyä sellaisiin toimenpiteisiin, joita tämän oikeuksien valvominen vaatii.

Lähtökohtaisesti on epäillyn ja hänen avustajansa välinen asia, miten he järjestävät epäillyn puolustuksen ja milloin he katsovat avustajan läsnäolon kuulusteluissa tarpeelliseksi. Myös ihmisoikeustuomioistuin on lukuisissa ratkaisuissaan todennut jo avustajakunnan itsenäisyydestä johtuvan, että valtio on velvollinen puuttumaan avustajan toimintaan tai laiminlyönteihin vain poikkeustapauksissa. Tällainen tilanne on käsillä, jos laiminlyönti on ilmeinen tai se on saatettu riittävän selvästi ja aikaisessa vaiheessa viranomaisten tietoon (Imbrioscia v. Sveitsi, tuomio 24.11.1993, kohta 41, Panasenko v. Portugali, tuomio 22.7.2008, kohta 48, Gabrielyan v. Armenia, tuomio 10.4.2012, kohdat 65 – 67.)

Epäillyn oikeuksien toteutuminen tässä tapauksessa

Asiassa on tullut todistaja D:n kertomuksella selvitetyksi, että A on keskustellut valitsemansa puolustajan kanssa ennen ensimmäistä 2.10.2017 järjestettyä kuulustelua sekä puhelimitse että henkilökohtaisesti juuri ennen kuulustelun aloittamista. A ei ole ensimmäisessä kuulustelussa puolustajansa läsnä ollessa kertonut mitään osuudestaan tekoon. Sekä A itse että D ovat hovioikeudessa kertoneet, että puolustaja on kuulustelun jälkeen todennut A:lle, ettei häntä tarvita kuulusteluissa, mutta ilmoittanut A:lle tulevansa kuulusteluihin, mikäli A näin haluaa. Lisäksi puolustaja on ohjeistanut A:ta lukemaan kuulustelukertomukset huolella ennen niiden allekirjoittamista. Seuraavan kerran A on tavannut puolustajansa vangitsemisoikeudenkäynnissä 4.10.2017, jolloin A on edelleen kiistänyt teon.

A:n esitutkintakertomuksista ilmenee, että A on oma-aloitteisesti kertonut osallisuudestaan tutkittavaan rikokseen ensimmäisen kerran 5.10.2017. A on kertonut itselleen raskauttavimmista seikoista kuulusteluissa 10.10.2017 ja 18.10.2017 kello 13:50. A on kuulustelujen alussa kysyttäessä vastannut, ettei hän tarvitse avustajaa paikalle. A:n puolustaja ei ole ollut läsnä edellä mainituissa kuuluisteluissa. D on kertonut, ettei puolustajalle ole myöskään ilmoitettu edellä mainituista kuulusteluista. D:n mukaan tämä on johtunut siitä, että poliisi on tulkinnut puolustajan aikaisemmat lausumat niin, ettei hän halua tulla kuulusteluihin paikalle, ellei A itse sitä vaadi. D on lisäksi kertonut, että tästä johtuen A:n kuulemiset on esitutkintaviranomaisen ja syyttäjän käymän keskustelun johdosta päätetty videoida. D on vielä kertonut kuulustelleensa A:ta aiemminkin eikä D:llä ollut herännyt kuulusteluissa epäilyksiä sen suhteen, etteikö A olisi ymmärtänyt, mitä avustajasta luopuminen tarkoittaa.

D:n kertomuksella on edelleen tullut selvitetyksi, että A on ollut 4.10.2017 pidetyn vangitsemisistunnon jälkeen seuraavan kerran yhteydessä puolustajaansa puhelimitse 18.10.2017 kello 11.45, eli 5.10. — 10.10.2017 järjestettyjen kuulustelujen jälkeen, mutta ennen 18.10.2017 järjestettyä kuulustelua. A on ollut puolustajaansa puhelimitse yhteydessä vielä 19.10.2017. A:n kertoman mukaan puhelinkeskusteluissa on ainoastaan keskusteltu vangitsemiseen ja yhteydenpidon rajoittamiseen liittyvistä seikoista. Vielä A on tavannut puolustajansa vangitsemisasian uudelleen käsittelyissä 24.10.2017 ja 14.11.2017. Vangitsemisistuntojen välissä A:ta on kuultu 30.10.2017 ja 1.11.2017 ilman puolustajaa. Rekonstruktio on toimitettu 31.10.2017 ilman puolustajan läsnäoloa. Todistaja D:n mukaan rekonstruktiosta oli samana päivänä ilmoitettu puolustajalle, mutta tämä oli puhelimessa ilmoittanut D:lle, ettei näe syytä tulla rekonstruktioon paikalle.

Epäilty rikosnimike on muutettu taposta murhaksi rekonstruktion jälkeen, mutta päätöksen tarkempi ajankohta on jäänyt asiassa epäselväksi. A:ta on kuultu esitutkinnassa epäiltynä taposta paitsi viimeisen kerran 17.12.2017 kuultaessa, jolloin A:lle on ilmoitettu epäillyn rikosnimikkeen muuttumisesta murhaksi.

Käräjäoikeus on 29.1.2018 antamallaan päätöksellä vapauttanut A:lle 2.10.2017 lukien määrätyn puolustajan tehtävästään ja määrännyt A:lle uuden puolustajan 9.1.2018 lukien.

A:lla on nyt käsiteltävää hyödyntämiskieltoa koskevan rikosasian vuoksi toimitetussa mielentilatutkimuksessa todettu muun muassa monimuotoinen oppimiskyvyn häiriö. Mielentilatutkimuksen liitteenä olevan neuropsykologian erikoispsykologi F:n lausunnon mukaan A:n kognitiivista tasoa oli pidetty lapsuudessa heikkolahjaisuutena, mutta kuudentoista vuoden iässä A:lle oli asetettu lieväasteisen kehitysvammaisuuden diagnoosi. Ajankohtainen kognitiivisen suoriutumisen yleistaso on lausunnon mukaan selvästi keskitasoa heikompaa tai erittäin heikkoa tasoa. A on taipuvainen suhtautumaan asioihin passiivisella tavalla, mikä selittynee ainakin osittain heikolla ymmärryskyvyllä. A:n älyllistä tasoa voidaan pitää pikemminkin laaja-alaiseen oppimisvaikeuteen kuin kehitysvammaisuuteen viittaavana.

F on hovioikeudessa kuultaessa kertonut A:n olevan älyllisesti heikkoa tasoa, mutta A:lla ei mielentilatutkimuksissa ollut todettu varsinaista kehitysvammaa. A:n on vaikea ymmärtää monimutkaisia lauserakenteita, hänen kykynsä tuottaa puhetta on niukkaa ja hänen sanavarastonsa on tavallista suppeampi. A ei pysty ymmärtämään monimutkaisia käsitteitä tai pitkiä lauserakenteita. Asiat tulee selittää ja esittää A:lle lyhyinä lauseina, jotta hän ymmärtäisi ne.

Ottaen huomioon edellä A:sta esitetty lääketieteellinen selvitys hovioikeus katsoo, että A on ollut esitutkinnassa haavoittuvassa asemassa. Asiassa on tosin jäänyt epäselväksi, onko esitutkintaviranomainen tai edes A:n puolustaja tullut tietoiseksi A:n haavoittuvuudesta. Edellä mainitulla seikalla ei kuitenkaan ole ratkaisevaa merkitystä päätettäessä A:n kuulustelukertomusten ja rekonstruktion hyödyntämisestä, vaan tältä osin ratkaisevaa on se, onko A luopuessaan avustajasta ja oikeudestaan olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen ymmärtänyt, mistä hän luopuu. Lisäksi on otettava huomioon, onko asiassa muutoin tullut esille seikkoja, jotka olisivat antaneet esitutkintaviranomaiselle aihetta kiinnittää huomiota avustajan tarpeellisuuteen esitutkintakuulusteluissa. Tältä osin hovioikeus lausuu seuraavaa.

A on kuulustelujen aikana ollut vapautensa menettäneenä, mikä on vaikeuttanut hänen puolustuksensa järjestämistä. A:n puolustautuminen on tässä tilanteessa edellyttänyt, että hänellä on avustaja, joka asianmukaisesti hoitaa tehtävänsä. Saatu selvitys osoittaa, että A:n ja hänen puolustajansa välillä on ollut jossain määrin yhteydenpitoa, joskin A:n kertoman mukaan yhteydenpito on koskenut ainoastaan pakkokeinoja. Asiassa esitetyn selvityksen valossa vaikuttaa siltä, että A:lle määrätty puolustaja on suhtautunut puolustajantehtäväänsä hyvinkin passiivisesti, mistä myös esitutkintaviranomainen on tullut tietoiseksi ja tästä johtuen päätynyt videoimaan kuulustelut. Kuulustelujen videoimisen ei kuitenkaan voida katsoa nyt käsiteltävän tapauksen olosuhteet huomioon ottaen vapauttavan esitutkintaviranomaista tälle kuuluvasta vastuusta turvata rikoksesta epäillyn puolustus.

$db

Siitä seikasta, että A on oma-aloitteisesti kertonut tapahtumista, ei edellä kerrotulla tavalla voida päätellä, että A olisi ymmärtänyt, mitä avustajasta luopuminen tarkoittaa. Mikään ei myöskään viittaa siihen, että A:n tarkoituksena olisi ollut taktikoida lausumiaan hyödyntämiskiellon piiriin.

A on sittemmin oikeudenkäynnissä kiistänyt osallisuutensa tekoon ja A:n esitutkintakertomukset ovat olleet keskeinen näyttö hänen syyllisyytensä tueksi.

Edellä mainituilla perusteilla hovioikeus katsoo, että haavoittuvassa asemassa ollut A ei ole ymmärtänyt oikeuksiaan ja asemaansa tavalla, jota pätevä luopuminen oikeudesta olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen tai oikeudesta käyttää avustajaa esitutkinnassa edellyttäisivät. A:n esitutkinnassa antamien kuulustelukertomusten ja rekonstruktiosta tehdyn tallenteen hyödyntäminen hänen syyllisyyttään tukevana näyttönä vaarantaa A:n oikeuden oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, eikä kuulustelukertomuksia ja rekonstruktiosta tehtyä tallennetta näin ollen saa hyödyntää hänen syyllisyyttään tukevana näyttönä asiassa.

Päätöslauselma

Asiassa ei saa A:n syyllisyyttä tukevana näyttönä hyödyntää A:n esitutkinnassa 5.10.2017, 10.10.2017, 18.10.2017, 30.10.2017, 1.11.2017 ja 17.12.2017 antamaa lausumaa eikä rekonstruktiosta A:n osalta tehtyä tallennetta.

— — — — — — — — — — — —

hovioikeudenneuvos Juha Halijoki

hovioikeudenneuvos Pirjo Soininen

hovioikeudenneuvos Harri Hyvärinen

Valmistelija: hovioikeuden esittelijä Tyyni Laiho

Ratkaisu on yksimielinen.

Lainvoimaisuustiedot:

KKO:n ratkaisu 29.5.2020: Ei valituslupaa.

A

Syyttäjä

B ja C

Tapahtumainkulku

A:n ymmärryskyky

Johtopäätökset

Asian ratkaisseet hovioikeuden jäsenet: