KHO:2017:110 — Offentlig upphandling

Marknadsdomstolen hade medan besvär över ett upphandlingsbeslut var anhängiga kunnat pröva besvär över ett beslut om upphandlingsrättelse, genom vilket upphandlingsbeslutet hade undanröjts och upphandlingsförfarandet hade avbrutits och, sedan marknadsdomstolen avslagit de sistnämnda besvären, besluta att med anledning av de besvär som anförts över upphandlingsbeslutet inte meddela något avgörande i sak, detta med hänvisning till att ändringssökanden inte hade något behov av rättsskydd i ärendet. Marknadsdomstolens beslut skulle inte upphävas enbart på den grunden att marknadsdomstolen hade avvisat besvären över upphandlingsbeslutet i stället för att avskriva besvären på den grunden att det inte fanns någon anledning för marknadsdomstolen att uttala sig i saken.

Omröstning 4 — 3

Lagen om offentlig upphandling (348/2007 jämte senare ändringar) 2 § 1 mom., 71 § 1 mom., 73 a § 1 mom., 80 § 1 mom., 81 § 1 och 2 mom. samt 82 § 3 mom.

—

Markkinaoikeus oli voinut tutkia hankintapäätöstä koskevan valituksen vireillä ollessa hankintapäätöksen poistamiseen ja hankintamenettelyn keskeyttämiseen johtaneesta hankintaoikaisupäätöksestä tehdyn valituksen ja sen hylättyään jättää antamatta asiaratkaisua hankintapäätöksestä tehtyyn valitukseen oikeussuojan puuttumisen perusteella. Markkinaoikeuden päätöstä ei tullut kumota pelkästään sillä perusteella, että se oli jättänyt hankintapäätöksestä tehdyn valituksen tutkimatta eikä todennut lausumisen asiasta raukeavan.

Äänestys 4

Laki julkisista hankinnoista (348/2007 myöhempine muutoksineen) 2 § 1 momentti, 71 § 1 momentti, 73 a § 1 momentti, 80 § 1 momentti, 81 § 1 ja 2 momentti, 82 § 3 momentti

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 28.8.2014 nrot 594-595/14

Asian aikaisempi käsittely

Hankintapäätös 26.3.2014

on 26.3.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Laurinlahden Kontio Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta, koska yhtiö ei ole täyttänyt tarjoajalle tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia liikevaihdon osalta, ei ole toiminut rakennusurakoitsijana eikä ole kuulunut arvonlisäverovelvollisten rekisteriin. Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään valinnut Lujatalo Oy:n tarjouksen.

on markkinaoikeudelle 11.4.2014 toimittamassaan valituksessa ensisijaisesti vaatinut muun ohella, että Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy:n hallituksen 26.3.2014 tekemä hankintapäätös kumotaan. Toissijaisesti Laurinlahden Kontio Oy on vaatinut, että hankintayksikkö määrätään maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 150 000 euroa. Laurinlahden Kontio Oy on valituksessaan katsonut, ettei yhtiötä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ja että kolmen muun tarjoajan tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina, koska ne eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua energiatehokkuusvaatimusta. Asialle on annettu markkinaoikeudessa diaarinumero 2014/423.

Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva hankintaoikaisupäätös 6.5.2014

on ottanut hankintaoikaisun omasta aloitteestaan käsiteltäväkseen ja 6.5.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, hankintalaki) 80 §:n mukaisesti poistanut 26.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen ja hankintalain 73 a §:n mukaisesti keskeyttänyt hankintamenettelyn sekä päättänyt järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun.

on markkinaoikeudelle 7.5.2014 toimittamassaan valituksessa vaatinut, että hankintayksikön 6.5.2014 tekemä päätös hankintamenettelyn keskeyttämisestä kumotaan. Lisäksi Laurinlahden Kontio Oy on uudistanut aiemmassa valituksessaan (markkinaoikeuden diaarinumero 2014/423) esittämänsä vaatimukset. Asialle on markkinaoikeudessa annettu diaarinumero 2014/481.

Markkinaoikeuden ratkaisu

on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintayksikön 6.5.2014 tekemästä hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta päätöksestä (markkinaoikeuden diaarinumero 2014/481) ja jättänyt tutkimatta Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintayksikön 26.3.2014 tekemästä hankintapäätöksestä (markkinaoikeuden diaarinumero 2014/423). Lisäksi markkinaoikeus on hylännyt Laurinlahden Kontio Oy:n ja hankintayksikön vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

Perustelut

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa tulee ensin tutkia hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva valitus (dnro 2014/481), sillä valituksen tutkimisen edellytykset hankintapäätöstä koskevassa asiassa (dnro 2014/423) riippuvat edellä mainitun asian lopputuloksesta.

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaa päätöstään sillä, että tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman vaatimus [energiatehokkuudesta] on perustunut vanhentuneeseen ympäristöministeriön asetukseen 19.6.2007, mikä on saattanut aiheuttaa tarjoajien osalta eriarvoisuutta ja epäselvyyttä. Tarjouspyynnössä olisi pitänyt selvemmin ilmoittaa, että vaatimuksena on ollut nimenomaan ET-luku, joka on tullut laskea vuoden 2007 asetuksen mukaisesti. Lisäksi hankintayksikkö on tarjousvertailussa käyttänyt arviointia, jossa hinnan sekä toimivuuden ja tarkoituksenmukaisuuden painoarvoina on ollut 50 prosenttia. Laatuarviointi on toteutettu arvioimalla tarjoukset kokonaisuuksina. Pisteytystä ja pisteiden sanallisia selityksiä ei ole ilmeisesti riittävästi eroteltu tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyille ominaisuuksille.

Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön esittämät perusteet huomioon ottaen, että hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut todellisiin ja perusteltuihin syihin. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään todettavissa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Näin ollen hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on hylättävä.

Hankintayksikkö on 6.5.2014 tehnyt päätöksen, jolla se on keskeyttänyt hankintamenettelyn poistaen 26.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen. Tämän vuoksi hankintaa ei tässä hankintamenettelyssä tosiasiallisesti enää toteuteta mainitun hankintapäätöksen perusteella. Valittajalla ei näin ollen enää ole oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön poistettua hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voi enää sen osalta myöskään määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön 26.3.2014 tekemään hankintapäätökseen kohdistuva valitus on jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintapäätös on poistettu ja hankintamenettely on keskeytetty vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut osin samoihin seikkoihin, joihin valittaja on perustanut valituksensa asiassa dnro 2014/423. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on ollut perusteltu syy saattaa hankintamenettelyn lainmukaisuus markkinaoikeuden tutkittavaksi. Toisaalta asiassa dnro 2014/481 markkinaoikeus on katsonut hankinnan keskeyttämisen olleen hankintasäännösten mukaista ja hylännyt valittajan kyseisessä asiassa tekemän valituksen.

Näin ollen asioissa annetut ratkaisut huomioon ottaen asianosaiset saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

on valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan ja Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy määrätään maksamaan sille hyvitysmaksuna 150 000 euroa. Lisäksi Laurinlahden Kontio Oy on vaatinut, että Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy määrätään korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 11 469 eurolla ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa 744 eurolla.

Laurinlahden Kontio Oy on esittänyt vaatimustensa tueksi muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että asiassa tulee ensin tutkia hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva päätös ja mikäli se osoittautuisi hankintasäännösten mukaiseksi, hankintapäätöstä koskeva valitus voidaan jättää tutkimatta. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan hankintayksikkö voi siten tehdä hankintasäännösten vastaisia hankintapäätöksiä, kunhan se poistaa ne laillisessa järjestyksessä. Menettely on ollut julkista hankinnoista annetun lain 2 §:n 1 momentin vastaista. Laurinlahden Kontio Oy:tä on syrjitty.

Päätös Laurinlahden Kontio Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta on tosiasiallisesti tehty tarjousten arviointiryhmän kokouksessa 20.2.2014. Yhtiön tarjous on suljettu tarjouskilpailusta virheellisin perustein. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan liikevaihtovaatimus ei ole ollut ehdoton vaatimus. Tarjoaja on voinut täyttää vaatimuksen selvittämällä, että se omaa edellytykset urakan toteuttamiseen. Laurinlahden Kontio Oy on toiminut rakennusurakoitsijana ja ilmoittanut, että se liittyy arvonlisäverovelvollisten rekisteriin, mikäli se saa päiväkotiurakan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on 20.2.2014 tehdyn päätöksen jälkeen konsultoinut kaupungin ja Kuntaliiton lakimiehiä. Näiden lakimiesten johdolla kaupunki on tehnyt päätökset 26.3.2014 ja 6.5.2014. Mainituissa päätöksissä valittajan soveltuvuuden hylkäysperusteet ovat muuttuneet. Kysymyksessä on jälkikäteiskonstruktio.

Laurinlahden Kontio Oy:n valitettua asiasta markkinaoikeuteen hankintayksikkö on 6.5.2014 poistanut 26.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen ja aloittanut uuden hankintamenettelyn 28.5.2014. Sen mukaisesti tarjouksia pyydetään samasta kohteesta eri nimellä. Tarjoajien soveltuvuusehtoja on muutettu. Uudessa hankintailmoituksessa edellytetään, että tarjoajalla on kolmen miljoonan euron liikevaihto ja vähintään yksi päiväkotireferenssi. Tämän vuoksi Laurinlahden Kontio Oy ei ole voinut tehdä tarjousta mainitusta kohteesta.

Laurinlahden Kontio Oy:n oikeussuojaa on loukattu ja hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikön päätökset, joilla asetetaan tarjoajille korkea liikevaihtovaatimus ja edellytetään tarjoajilta kokemusta aiemmasta päiväkotirakentamisesta, estävät uusien tarjoajien markkinoille tulon, vaikka uusilla tarjoajilla voisi olla ratkaisuja esimerkiksi rakentamisen sisäilman laatuongelmiin.

on selityksessään vaatinut valituksen hylkäämistä. Selityksessä lausutun mukaan valituksessa ei ole esitetty mitään sellaista, jonka johdosta markkinaoikeuden päätöstä tulisi muuttaa.

ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa vastaselitys.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää Laurinlahden Kontio Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Hämeenlinnan kaupungin Linnan Tilapalvelut -liikelaitos / Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oyon 26.3.2014 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Laurinlahden Kontio Oy:n tarjouskilpailusta katsottuaan, ettei Laurinlahden Kontio Oy ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia, ja valinnut Lujatalo Oy:n tarjouksen. Hankinta on koskenut päiväkodin KVR-urakkaa.

Laurinlahden Kontio Oy on 11.4.2014 valittanut markkinaoikeuteen 26.3.2014 tehdystä hankintapäätöksestä ja vaatinut ensisijaisesti hankintapäätöksen kumoamista ja toissijaisesti hyvitysmaksua. Laurinlahden Kontio Oy on valituksessaan esittänyt, ettei yhtiötä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ja että kolmen muun tarjoajan tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Laurinlahden Kontio Oy:n mukaan muut tarjoajat eivät olleet täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua energiatehokkuusvaatimusta.

Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen tultua vireille markkinaoikeudessa hankintayksikkö on ottanut hankintaoikaisun omasta aloitteestaan käsiteltäväkseen ja 6.5.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 26.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen, keskeyttänyt hankintamenettelyn ja päättänyt järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämispäätöstä muun ohella sillä, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä energiatehokkuusvaatimuksen osalta. Laurinlahden Kontio Oy on 7.5.2014 valittanut hankintaoikaisupäätöksestä markkinaoikeuteen.

Markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään ensin tutkinut Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä 6.5.2014. Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, ettei hankintayksikkö ole hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, ja on hylännyt hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevan valituksen.

Markkinaoikeus on jättänyt Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintapäätöksestä 26.3.2014 tutkimatta sillä perusteella, ettei yhtiöllä enää ole oikeussuojansa kannalta ollut oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt yhtiön väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeus on lisäksi todennut päätöksessään, että hankintayksikön poistettua hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voi enää sen osalta myöskään määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta.

Laurinlahden Kontio Oy on korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemässään valituksessa vaatinut muun ohella markkinaoikeuden päätöksen kumoamista ja Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy:n määräämistä maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 150 000 euroa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 myöhempine muutoksineen, hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on kaikissa hankintamenettelyissä arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Hankintalain 73 a §:ää koskevan hallituksen esityksen yksityiskohtaisten perustelujen (HE 182/2010 vp) mukaan säännös perustuu vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön. Säännöksen mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Lisäksi mainitussa hallituksen esityksessä (HE 182/2010 vp) on unionin tuomioistuimen ja kotimaiseen oikeuskäytäntöön viitaten todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä uudella säännöksellä ole tarkoitus tiukentaa vallitsevaa tulkintakäytäntöä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on unionin oikeuskäytännössä katsottu se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi. Kotimaisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty esimerkiksi hankintayksikön muuttunutta rahoitustilannetta, hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua.

Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp) on hankintalain 73 a §:n osalta tuotu esiin oikeuskäytännössä lisäksi todetun, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (

), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Hankintalain 80 §:n yksityiskohtaisen perustelujen (HE 190/2009 vp) mukaan, jos virhe on oikeudelliselta laadultaan sellainen, että jo tarjouspyyntö on ollut lainvastainen, hankintamenettelyssä tulee harkittavaksi hankintamenettelyn keskeyttäminen. Oikeuskäytännössä muotoutuneena hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä on, että keskeyttämisen syy on todellinen ja ettei keskeyttäminen merkitse ehdokkaiden tai tarjoajien syrjivää tai epätasapuolista kohtelua. Tällainen virhe voi tulla esille juuri hankintaoikaisun yhteydessä, joten hankintaoikaisun lopputuloksena voi olla uuden hankintapäätöksen sijasta myös hankintamenettelyn keskeyttämispäätös. Keskeyttämispäätös rinnastuu oikeussuojakeinojen käytön kannalta muihin hankintapäätöksiin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee. Pykälän 2 momentin toisen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 60 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty.

Hankintalain 82 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.

Hankintalain 82 §:n 3 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 190/2009 vp) mukaan, jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun toimenpiteen hankintaoikaisuna joko omasta aloitteestaan tai asianosaisen esittämästä vaatimuksesta, markkinaoikeus voisi poistaa tällaisen asian käsittelystään pääasiaratkaisua antamatta silloin, kun korjaustoimenpide on suoritettu oikein. Tuolloin valittajalla ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua ratkaisua. Siinä tilanteessa, että asia on vireillä markkinaoikeudessa valituksena ja hankintayksikön korjaamistoimet ovat virheellisiä ja johtavat hakijan aseman heikentymiseen, asian käsittely jatkuisi markkinaoikeudessa.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on samalla hankintapäätöksellä sulkenut Laurinlahden Kontio Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut toisen tarjoajan päiväkodin KVR-urakoitsijaksi.

Laurinlahden Kontio Oy on hakenut markkinaoikeudessa muutosta edellä mainittuun hankintapäätökseen, jolla yhtiö on suljettu tarjouskilpailusta. Yhtiön valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa hankintayksikkö on hankintalain 80 §:n mukaisella hankintaoikaisupäätöksellään poistanut hankintapäätöksensä ja keskeyttänyt hankintamenettelyn havaitessaan tarjouspyynnössä olleen virheitä. Yhtiö on valittanut markkinaoikeuteen myös hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä. Markkinaoikeus on ensin tutkinut yhtiön valituksen hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä ja hylännyt sen sekä tämän jälkeen jättänyt tutkimatta yhtiön hankintapäätöksestä tekemän valituksen.

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa Laurinlahden Kontio Oy:n valituksesta ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain mukaisesti poistaessaan tekemänsä hankintapäätöksen ja keskeyttäessään hankintamenettelyn ja onko markkinaoikeus menetellyt lainmukaisesti jättäessään tutkimatta yhtiön valituksen hankintapäätöksestä tässä tilanteessa, jossa hankintayksikkö on asian ollessa vireillä markkinaoikeudessa poistanut hankintapäätöksensä hankintamenettelyn keskeyttäessään.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä. Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että esillä olevassa asiassa ei ole perusteita todeta, että hankintamenettelyn keskeyttämisen perusteeksi ilmoitetut tarjouspyyntöasiakirjojen epäselvyyttä ja hankintapäätöksen perustelujen puutteellisuutta koskevat seikat eivät olisi olleet hankintalain 73 a §:ssä tarkoitettuja hankintamenettelyn keskeyttämisen todellisia syitä tai että hankintamenettelyn keskeyttämisen tarkoituksena tai seurauksena olisi ollut Laurinlahden Kontio Oy:n syrjiminen. Hankintayksikkö on näin ollen voinut 6.5.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä keskeyttää hankintamenettelyn.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellään 6.5.2014 poistanut hankintapäätöksen ja keskeyttänyt hankintamenettelyn hankintapäätöksestä tehdyn valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa. Hankintapäätöksen 26.3.2014 poistaminen ja hankintamenettelyn keskeyttäminen on tarkoittanut, että päiväkodin rakentamista koskevaa KVR-urakkaa ei toteuteta 16.12.2013 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla kansallisella hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä eikä siinä tehdyn hankintapäätöksen perusteella. Hankintapäätös 26.3.2014 on siten menettänyt oikeudellisen merkityksensä sekä Laurinlahden Kontio Oy:n että kolmen muun tarjoajan kannalta.

Markkinaoikeuden on tuossa tilanteessa tullut hankintalain 82 §:n 3 momentin edellä selostetuissa perusteluissa tarkoitetulla tavalla tutkia, oliko hankintayksikkö korjatessaan hankintapäätöksensä hankintaoikaisuna omasta aloitteestaan päätöksellään 6.5.2014 siten, että hankintapäätös poistettiin ja hankintamenettely keskeytettiin, suorittanut korjaustoimenpiteen oikein. Säännöksen mainituista esitöistä ilmenee, että tällaisessa tilanteessa markkinaoikeuden on arvioitava hankintaoikaisupäätöstä ennen hankintapäätöksen arviointia.

Markkinaoikeus on näin menetellyt tutkiessaan ensiksi Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeneesta hankintaoikaisupäätöksestä. Markkinaoikeuden menettely täyttää myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetut vaatimukset, jotka koskevat tarjoajan oikeussuojaa hankintayksikön peruuttaessa hankinnan.

Tutkittuaan ja hylättyään hankintaoikaisupäätöstä koskeneen valituksen markkinaoikeus olisi voinut hankintalain 82 §:n 3 momentin nojalla poistaa hankintapäätöstä 26.3.2014 koskeneen valitusasian käsittelystään pääasiaratkaisua antamatta. Markkinaoikeus on kuitenkin jättänyt Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen tutkimatta perustellen ratkaisuaan sillä, että yhtiöllä ei ole ollut oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, onko hankintayksikkö mainitun hankintapäätöksen osalta menetellyt yhtiön väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintayksikön poistettua hankintapäätöksensä markkinaoikeus ei voinut enää sen osalta myöskään määrätä hankintayksikölle hankintalaissa säädettyä seuraamusta.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että Laurinlahden Kontio Oy:llä on valittaessaan hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen ollut tältä osin oikeussuojan tarve ja markkinaoikeuden on lähtökohtaisesti tullut tuolloin ottaa yhtiön valitus tutkittavakseen. Hankintapäätöstä koskevan valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa asiaintila on kuitenkin muuttunut hankintayksikön tehtyä hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on poistanut hankintapäätöksen, keskeyttänyt hankintamenettelyn ja päättänyt järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Hankintamenettelyn keskeyttäminen eli hankintamenettelyn lopputulos on Laurinlahden Kontio Oy:n valituksesta markkinaoikeudessa tutkittu ja katsottu hankintasäännösten mukaiseksi.

Kysymyksessä oleva hankintamenettely ei edellä todetun mukaisesti johda hankinnan toteuttamiseen ja hankintasopimuksen tekemiseen. Laurinlahden Kontio Oy:n oikeussuoja on kysymyksessä olevan hankintamenettelyn osalta tullut turvatuksi sillä, että yhtiön hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä tekemä valitus on tutkittu. Laurinlahden Kontio Oy:llä ei ole katsottava oikeussuojansa kannalta olleen oikeudellista intressiä saada asiassa tämän lisäksi markkinaoikeuden päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt tässä hankintasäännösten mukaisesti keskeytetyksi tulleessa hankintamenettelyssä yhtiön esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti yhtiön tarjouskilpailusta poissulkemisen tai muiden tarjoajien tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden osalta.

Kun Laurinlahden Kontio Oy:llä on ollut oikeussuojan tarve sen valittaessa markkinaoikeuteen hankintapäätöksestä 26.3.2014 ja kun tämä asiaintila on muuttunut valituksen tekemisen jälkeen markkinaoikeuden käsittelyn aikana, markkinaoikeuden ei olisi tullut jättää Laurinlahden Kontio Oy:n valitusta hankintapäätöksestä tutkimatta vaan todeta, että lausunnon antaminen asiassa raukeaa. Koska kummassakin vaihtoehdossa on asiallisesti kysymys siitä, että markkinaoikeus ei ole antanut pääasiaratkaisua valituksen johdosta, ja kun hankintalain 82 §:n 3 momentti huomioon otettuna markkinaoikeus olisi voinut poistaa hankintapäätöstä koskeneen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua, markkinaoikeuden päätöstä ei ole tarpeen tältä osalta kumota.

Laurinlahden Kontio Oy:n viittaamat uudessa hankintamenettelyssä asetetut ehdot ja vaatimukset eivät ole oikeudellisesti merkityksellisiä nyt käsiteltävänä olevan asian arvioinnissa. Hankintayksikkö voi hankintamenettelyn keskeytettyään aloittaa uuden hankintamenettelyn, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden uusi ja erillinen.

Laurinlahden Kontio Oy:n vaatiman hyvitysmaksun määräämiseen ei myöskään ole perusteita, koska hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankintamenettelyn keskeyttäessään.

Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei muilta osin ole perusteita.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Laurinlahden Kontio Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluistaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Äänestyslausunto

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Outi Suvirannan äänestyslausunto, johon oikeusneuvokset Alice Guimaraes-Purokoski ja Eija Siitari yhtyivät:

En muuta markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen hankintayksikön 6.5.2014 tekemästä hankintamenettelyn keskeyttämistä ja aiemman hankintapäätöksen poistamista koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä.

Velvoitettuna lausumaan Laurinlahden Kontio Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa enemmistön pääasiaratkaisun pohjalta hylkään, kuten enemmistö, vaatimuksen.

Viittaan perustelujen osalta enemmistön pääasiaa koskevien perusteluiden kohtiin 1.1 Asian vaiheet ja 1.2 Sovellettavat oikeusohjeet. Tuon kuitenkin asian vaiheisiin liittyen esiin, että Laurinlahden Kontio Oy on valituksessaan korkeimmalle hallinto-oikeudelle todennut valituksensa keskeisen kohteen sisältyvän markkinaoikeuden päätöksen perustelujen (s. 5) ensimmäiseen lauseeseen, jossa markkinaoikeus on katsonut, että asiassa tulee ensin tutkia hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva valitus, sillä valituksen tutkimisen edellytykset hankintapäätöstä koskevassa asiassa riippuvat edellä mainitun asian lopputuloksesta.

Asian oikeudellisena arviona lausun seuraavan:

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Laurinlahden Kontio Oy:n valituksesta ensinnä ratkaistava, onko markkinaoikeus voinut jättää valituksenalaisella päätöksellään Laurinlahden Kontio Oy:n valituksen tutkimatta hankintapäätöstä koskevilta osin. Mainittu hankintapäätös on sisältänyt toisaalta valittajayhtiön sulkemisen tarjouskilpailusta ja toisaalta tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan valinnan. Valittajayhtiö on hakenut markkinaoikeudelle tekemässään valituksessa muutosta hankintapäätöksen kumpaankin osaan. Asiassa on tämän jälkeen ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti tekemällä hankintaoikaisupäätöksen, jolla hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn ja poistanut hankintapäätöksen.

Unionin tuomioistuin on viimeaikaisessa oikeuskäytännössään tulkinnut niin kutsutun oikeussuojadirektiivin (julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivi 89/665/ETY sellaisena kuin sitä on muutettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY) sääntelyyn liittyen asianosaisen oikeussuojan tarvetta hankintamenettelyssä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on ollut kysymys yhtäältä tilanteista, joissa hankintayksikkö ei ole tehnyt päätöstä tarjoajan poissulkemisesta hankintamenettelystä, mutta jossa tällainen vaatimus on esitetty muutoksenhakumenettelyn kuluessa (asia Fastweb, C-100/12, asia C-689/13, Puligienica Facility Esco) ja toisaalta tilanteista, joissa tarjoaja on suljettu tarjousmenettelyn ulkopuolelle jo hankintamenettelyssä (asia C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH ja asia C-131/16, Archus) taikka joissa tarjoaja on erillisellä päätöksellä hyväksytty hankintamenettelyyn (asia C-391/15, Marina del Mediterráneo).

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään todennut oikeussuojadirektiivin 89/665/ETY 1 artiklasta käyvän ilmi, että kyseisellä direktiivillä on tarkoitus mahdollistaa se, että julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden vastaisiin hankintaviranomaisen päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti (Fastweb, 25 kohta). Unionin tuomioistuin on oikeussuojadirektiivin 1 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan ja 3 kohdan säännöksiin viitaten myös todennut, että jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomaisen tekemiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, muutoksenhaun on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata (Puligienica Facility Esco, 23 kohta, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH, 28 kohta, Marina del Mediterráneo, 36 kohta).

Edelleen unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että oikeussuojadirektiivin 1 artiklan 3 kohdasta ja 2 a artiklasta ilmenee, että sääntöjen vastaisiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, kun mahdollistetaan, että jokainen poissuljettu tarjoaja voi poissulkevan päätöksen lisäksi riitauttaa — niin kauan kuin tätä riitauttamista ei ole ratkaistu — myös sellaiset myöhemmät päätökset, joista sille aiheutuisi vahinkoa tilanteessa, jossa sen poissulkeva päätös kumottaisiin. Oikeussuojadirektiivin 1 artiklan 3 kohta ei kuitenkaan ole esteenä sille, että tarjoajalta, joka on hankintaviranomaisen lainvoimaisella päätöksellä suljettu pois hankintamenettelystä, evätään mahdollisuus hakea muutosta hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen ja hankintasopimuksen tekemiseen (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH, 34 ja 36 kohta).

Unionin tuomioistuin on katsonut, että päätös, jolla hankintaviranomainen hylkää tarjoajan tarjouksen jo ennen kuin se ryhtyy valitsemaan parasta tarjousta, on sellainen päätös, johon on direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdan nojalla voitava hakea muutosta, koska kyseistä säännöstä sovelletaan kaikkiin hankintaviranomaisen päätöksiin, joihin sovelletaan unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, eikä siinä ole minkäänlaista rajoitusta kyseisten päätösten luonteen tai sisällön osalta. Muutoksenhakumahdollisuuden puuttumisen vaikutuksena ei olisi ainoastaan, että tarjoajalta evättäisiin oikeus hakea muutosta lainvastaiseksi väittämäänsä päätökseen, vaan siltä evättäisiin myös oikeus riitauttaa sellaisen hylkäämisperusteen hyväksyttävyys, jonka muutoksenhakuelin on tuonut esille evätäkseen kyseiseltä tarjoajalta sellaisen henkilön aseman, jonka etua väitetty lainvastaisuus on loukannut tai saattaa loukata (Fastweb, 26 ja 27 kohta).

$144

$146

Markkinaoikeuden tutkimatta jättämistä koskevan päätöksen tultua kumotuksi tulisi asia palauttaa markkinaoikeuteen käsiteltäväksi. Asian laatuun nähden sekä viivästyksen välttämiseksi tutkin valituksen välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa markkinaoikeudessa tutkimatta jätetyiltä osin. Siltä osin kuin asiassa on kysymys Laurinlahden Kontio Oy:n puuttuvasta soveltuvuudesta hylkään valituksen.

$147

Hankintamenettelyn vaiheittaisuudesta johtuu, että hankintapäätöstä koskevaa valitusta käsitellessään tuomioistuin voi viran puolestakin ensin ratkaista, onko tarjouspyyntö hankintalain mukainen (näin esimerkiksi KHO 2015:151). Mikäli tarjouspyyntö ei ole hankintalain mukainen, ei hankintamenettelyn osalta ole tarpeen enää arvioida, onko hankintamenettely muiden vaiheidensa osalta ollut hankintalain mukainen. Tarjouspyyntöasiakirjojen hankintalain vastaisuudesta johtuu näin ollen, ettei esimerkiksi tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta ole tarpeen erikseen arvioida.

Katson jäljempänä hankintaoikaisupäätöksestä lausutun perusteella, että lausunnon antaminen Laurinlahden Kontio Oy:n hankintapäätöstä koskevasta valituksesta, joka koskee tarjouskilpailuun osallistuneiden yhtiöiden soveltuvuusvaatimusten täyttymistä sekä näiden tekemien tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta, raukeaa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että oikeussuojadirektiivissä ei säädetä, että hankintaviranomaisen sopimuksen tekemisestä luopuminen rajoitettaisiin poikkeuksellisiin tapauksiin taikka että sen olisi välttämättä perustuttava vakaviin syihin. Velvollisuus ilmoittaa tarjouspyynnön peruuttamista koskevan päätöksen perusteet perustuu siihen, että pyritään takaamaan avoimuuden vähimmäistaso.

Oikeussuojadirektiivin mukaan hankintaviranomaisen julkista hankintaa koskevan tarjouspyynnön peruuttamista koskevaan päätökseen on voitava hakea muutosta ja päätös on voitava kumota tarvittaessa, muun ohella sillä perusteella, että se on vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta. Sellaisissakin tapauksissa, joissa hankintaviranomaisilla on sovellettavan kansallisen lainsäädännön perusteella laaja harkintavalta peruuttaa tarjouspyyntö, kansallisen tuomioistuimen on voitava oikeussuojadirektiivin nojalla tutkia, onko peruuttamista koskeva päätös yhteensopiva unionin oikeuden merkityksellisten sääntöjen kanssa.

Peruuttamispäätöksen perusteet voivat perustua syihin, joilla on muun ohella yhteys sen arviointiin, onko hankintamenettelyn saattaminen päätökseen tarkoituksenmukaista yleisen edun näkökulmasta, kun otetaan huomioon muun muassa taloudellisen asiayhteyden tai tosiseikaston taikka myös asianomaisen hankintaviranomaisen tarpeiden mahdollinen muuttuminen. Hankintaviranomaisella ei ole velvollisuutta saattaa päätökseen aloitettua hankintamenettelyä ja tehdä hankintasopimusta edes ainoan jäljelle jääneen tarjoajan kanssa (asia C-440/13, Croce Amica One Italia, 32 — 36 kohta oikeustapausviittauksineen).

Hankintayksikkö on perustellut hankintaoikaisupäätöstään, jolla hankinta on keskeytetty ja hankintapäätös poistettu, muun ohella seuraavasti:

Hankintaoikaisupäätöksen mainitut perustelut liittyvät Laurinlahden Kontio Oy:n hankintapäätöstä koskeneessa valituksessa esitettyyn valitusperusteeseen, jonka mukaan tarjouspyynnössä asetettu energiatehokkuusluokan A-vaatimus on ainoastaan välttämätön, mutta ei riittävä ehto sille, että päiväkoti täyttää hankintayksikön edellyttämällä tavalla energiatehokkuusluokka A vaatimukset.

Hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi käsitelty hankintayksikön havaitsemia tarjousvertailun virheellisyyksiä.

Katson, kuten markkinaoikeus ja enemmistö korkeimmassa hallinto-oikeudessa, että hankintayksikkö on voinut esittämillään tarjouspyynnön hankintalain vastaisuuteen liittyvillä perusteilla, jotka osin liittyvät Laurinlahden Kontio Oy:n hankintapäätöstä koskevassa valituksessa esittämään, hankintalain 73 a §:n mukaisesti keskeyttää hankintamenettelyn.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut hankintalain vastainen, on päätös keskeyttää hankinta perustunut todellisiin syihin eikä se ole vaikuttanut syrjivästi ehdokkaisiin ja tarjoajiin. Hankintamenettelyn saattaminen päätökseen alkuperäisten tarjouspyyntöasiakirjojen nojalla ei ole ollut mahdollista, eikä hankintayksiköllä siten ole ollut velvollisuutta saattaa hankintamenettelyä loppuun. Hylkään yhtiön valituksen siltä osin kuin se koskee hankintaoikaisupäätöstä enkä muuta markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Riitta Hämäläinen.

Hämeenlinnan kaupungin Linnan Tilapalvelut -liikelaitos / Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy

Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy:n hallitus

Laurinlahden Kontio Oy

Markkinaoikeus

Hankintamenettelyn keskeyttäminen (dnro 2014/481)

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Ari Wirén, Olli Wikberg ja Tomi Rantasaari.

Hämeenlinnan Palvelukiinteistöt Oy

1.1 Asian vaiheet

1.2 Sovellettavat oikeusohjeet

hankintaoikaisu

1.3 Oikeudellinen arviointi

1.3.1 Asian tarkastelun lähtökohdat

1.3.2 Hankintamenettelyn keskeyttäminen

1.3.3 Keskeytetyn hankintamenettelyn tutkiminen markkinaoikeudessa

1.3 Kysymyksenasettelu

1.4 Hankintapäätöstä koskeneen valituksen tutkimatta jättäminen markkinaoikeudessa

1.4.1 Unionin tuomioistuimen oikeussuojadirektiivin mukaista oikeussuojan tarvetta koskevasta oikeuskäytännöstä

1.4.2 Oikeudellinen arviointi

1.5 Hankintamenettelyn keskeyttämistä ja hankintapäätöksen poistamista koskevan hankintaoikaisupäätöksen lainmukaisuus

1.5.1 Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä

1.5.2 Hankintaoikaisupäätöksen perusteluista

1.5.3 Oikeudellinen arviointi

Tarjouspyyntö

1. Pääasia

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa