Tribunal d’arrondissement, 18 mai 2017

Jugt no 1497/2017 not. 27518/04/CD et 14366/10/CD

jonct.

AUDIENCE PUBLIQUE DU 18 MAI 2017 Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le jugement qui suit : Dans les causes du Ministère Public contre

I. Not.27518/04/CD P1.) née le (…) à (…) demeurant à L- (…), (…)

P2.) né le (…) à (…) demeurant à L- (…), (…) P3.) né le (…) à (…) demeurant à L- (…), (…)

prévenus

II. Not.14366/10/CD

P1.) née le (…) à (…) demeurant à L- (…), (…)

P2.) né le (…) à (…) demeurant à L- (…), (…)

prévenus

___________________________________________________________________

F A I T S:

Par citations du 15 et 16 mars 2017 (not.14366/10/CD et not.27518/04/CD), le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 26 avril 2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

Not.27518/04/CD : P1.), P2.) et P3.) : banqueroute simple, non publication de bilans

Not.14366/10/CD. : P1.) et P2.): exercice illégal de profession

A cette audience, le vice- président constata l’identité des prévenus P1.), P2.) et P3.) et leur donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les moyens de la prévenue P1.).

Maître David GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les moyens du prévenu P2.).

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les moyens du prévenu P3.) .

Le représentant du Ministère Public, David SCHROEDER, substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

J U G E M E N T q u i s u i t :

I. Not. 14366/10/CD Le Ministère Public reproche à P2.) et à P1.) de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour ne pas avoir tenu, sinon pour avoir tenu de manière incomplète les livres et inventaires de la société SOC1.) S.A. et pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois. Il leur est encore reproché de ne pas avoir publié les bilans des années 2006, 2007 et 2008. II. Not. 27518/04/CD Il est reproché à P2.) et à P1.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, mais au moins depuis le 12 mars 1997, exercé une activité de comptable sans autorisation

d’établissement dans le cadre de la société SOC1.) S.A.. Il leur est encore reproché d’avoir servi de domiciliataire sans exercer une des professions réglementées autorisées, et ce depuis un temps non prescrit mais au moins en 2005 et en 2006. Il est reproché à P2.) et à P3.) d’avoir servi de domiciliaire depuis le 30 octobre 2003, dans le cadre de la société SOC2.) Sàrl, sans exercer une des professions réglementaires autorisées. Le Tribunal relève que les deux notices sont connexes, notamment au vu des prévenus et des sociétés impliquées. Du fait encore qu’elles ont régulièrement été citées ensemble à l’audience, l’appréciation du délai raisonnable doit également se faire au moyen d’un seul jugement, et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires introduites sous les notices 14366/10/CD et 27518/04/CD. Le délai raisonnable peut en effet s’apprécier globalement en présence de dossiers qui sont joints (CSJ, corr., 11 juillet 2014, n° 341/14 V) ou qui étaient, comme en l’espèce, joints de fait depuis plus de 6 ans. 1. Moyens développés quant au délai raisonnable

Concernant la notice 14366/10/CD, Maître Fernand BOURG a exposé à l’audience des conclusions écrites relatives au dépassement du délai raisonnable et conclut à l’irrecevabilité des poursuites, sinon à un acquittement, sinon à une réduction de peine. Il sollicite un jugement par voie séparée. Maître Fernand BOURG ajoute que les faits seraient extrêmement simples. Mis à part une déclaration de créance de quelques centaines d’euros, le passif se limiterait à des créanciers publics qui disposeraient de moyens autres que la voie pénale pour recouvrer leur dû auprès des prévenus. Aucune partie civile ne se serait d’ailleurs présentée. L’action publique ne pourrait pas non plus se justifier au vu de sa fonction préventive. Le temps aurait fait son travail ; P1.) serait salariée depuis 5 ans et n’aurait à aucun moment voulu reconstituer une société ou assumer des fonctions de dirigeant. La défense s’interroge aussi s’il est encore utile de faire trancher ces affaires au pénal. Au vu de l’écoulement du temps, les poursuites devraient ainsi être déclarées irrecevables. Maître David GROSS déclare se rallier intégralement à ces conclusions. Concernant la notice 27518/04/CD, Maître BOURG estime qu’il serait déraisonnable d’exiger des prévenus de se souvenir actuellement des dossiers qu’ils ont traités il y a plus de 10 ans. Le témoignage des enquêteurs se limiterait à exposer le contenu de leurs rapports écrits ; pour des questions n’y figurant pas, ils n’auraient pas non plus de souvenir précis de ces faits anciens. Il n’y aurait en outre pas la moindre

partie lésée ou partie civile qui serait présentée. Il n’y aurait plus aucun intérêt de poursuivre ces affaires. Il y aurait eu de multiples refixations. La défense admet avoir demandé en décembre 2012 l’exoine. Maître Philippe PENNING se rallie à ces conclusions. Les faits concernant son client remonteraient à 2003 et 2004. Il aurait été entendu par le juge d’instruction quatre ans après la dénonciation des faits au parquet et un premier rapport de police très complet. Maître Philippe PENNING admet que sur les 9 refixations, 4 lui seraient imputables en raison d’autres affaires pénales d’importance. Une autre refixation serait due au fait que Fernand BOURG s’était cassé le bras. Malgré tout, il faudrait constater qu’une seule date par année a été fixée. En outre, il serait plus judicieux que le Parquet se concerte avec les avocats pour trouver une date. On ne pourrait non plus croire que les témoins soient encore capables de faire un témoignage précis. Il aurait voulu poser des questions à l’un des témoins, qui d’ailleurs serait défaillant. En outre, son mandant déclare ne plus se souvenir s’il était d’accord d’assumer les fonctions de gérant ; la procuration mentionnée dans l’acte notarié ne figurerait pas au dossier. Ces documents auraient disparu ; le notaire serait décédé entre- temps. En outre, son mandant n’aurait jamais été réellement interrogé sur les faits qui lui sont actuellement reprochés ; il y a 9 ans, il aurait été interrogé en deux lignes sur la société SOC2.). Aucune enquête détaillée n’aurait porté sur ce volet. Il aurait demandé au Juge d’Instruction de nombreux devoirs à exécuter. La notion de domiciliation serait complexe ; or, un complément d’enquête serait impossible. Les devoirs commerciaux ne devraient être gardés que sur dix ans. Il y aurait dès lors dépérissement des preuves devant conduire à l’irrecevabilité des poursuites. Maître BOURG souligne encore le caractère distinct des reproches faits aux prévenus P1.) et P2.) de ceux faits à P3.), de sorte que les demandes de remise de Maître PENNING ne pourraient être imputées à sa mandante. Le représentant du Ministère Public explique que l’ancienneté de l’affaire serait certes regrettable. Néanmoins, le Ministère Public aurait essayé à 9 reprises de porter l’affaire à l’audience. Il n’y aurait pas de dépérissement de preuve avéré. Le dépassement du délai raisonnable devrait se refléter dans la peine, plutôt que dans l’irrecevabilité des poursuites. 2. Historique du dossier 1.1. Actes posés dans la notice 14366/10/CD La société SOC1.) S.A. a été constituée le 19 mai 1988 et avait pour objet tous travaux administratifs, de secrétariat et la gestion des salaires. et P1.) ont a été appelés aux fonctions d’administrateur.

La société SOC1.) S.A. a été déclarée en état de faillite par jugement commercial n° 401/2010 du 19 mars 2010, suite à une assignation de la part de l’Administration de l’Enregistrement et des domaines du 11 février 2010. Le 4 juin 2010, le curateur a transmis son rapport d’activité au Parquet. Par courrier du 16 juin 2010 , le Parquet transmet le dossier à la police grand- ducale, dans le but d’enquêter pour banqueroute simple et non dépôt des bilans. Par courrier du 16 décembre 2010, le Parquet adresse un rappel à la police grand- ducale. Le 28 février 2011, les prévenus P1 .) et P2.) ont été entendus au commissariat de Bertrange. Par courrier du 24 mars 2011, le Parquet adresse une copie du procès -verbal de police au curateur, qui répond par courrier du 29 mars 2011.

1.2. Actes posés dans la notice 27518/04/CD

Le 3 décembre 2004, la Banque adresse une déclaration d’opération de blanchiment d’argent à la Cellule de Renseignement Financier près du Parquet du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, à propos d’une somme de 400.000 euros en liquide que P3.) et P2.) auraient voulu créditer sur un compte de la société SOC1.) S.A. Des précisions sont apportées dans le cadre d’un échange de courriers entre le Parquet et la banque des 6, 8 et 10 décembre 2004. Le 24 décembre 2004, le Parquet a saisi le Juge d’Instruction pour ouverture d’une instruction, avec réquisitoires additionnels du 30 novembre 2006 et du 7 février 2007. Des perquisitions ont été ordonnées auprès d’une banque BQUE1.) et du siège de la société SOC1.) S.A. Un premier rapport de police du 31 janvier 2005 reprend le résultat des perquisitions auprès de la banque BQUE1.) . Un rapport de police n ° 804/2 du 8 mai 2006 se limite à faire état de changements d’adresse. Un rapport de police du 29 novembre 2006 (n° 804/3) porte sur l’exécution de la perquisition au domicile de la société SOC1.) S.A.

Le 26 janvier 2007 intervient le rapport de police n° 804/7 procédant à l’audition de A.) et exploitant divers documents. Le 26 mars 2008, un rapport de police n° 804/9 reprend le résultat d’une nouvelle perquisition. Un arrêt de la chambre du conseil du 8 juillet 2008 (n° 354/08), rendu sur appel d’une ordonnance remontant au 9 mai 2008, ordonne la restitution à la société SOC1.) S.A. des avoirs bloqués sur ses comptes au motif que « ces fonds d’une importance non négligeable étant saisis depuis plus de trois années sans qu’il y ait eu inculpation, voire renvoi de l’affaire devant une juridiction de fond ». Le 9 juillet 2008, la police judiciaire a dressé son rapport final (n° JDA 804/10). Les 10, 14, 15 et 21 octobre 2008, le Juge d’Instruction a procédé aux premiers interrogatoires et les 4 et 6 novembre 2008, il a entendu des témoins. Le 1 er décembre 2008, le Juge d’Instruction a clôturé l’instruction. Le 18 mars 2009, le Ministère Public a établi son réquisitoire. Le 11 juin 2009, la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement a décidé d’ un renvoi conforme au réquisitoire (hormis une correction orthographique), Le 19 juin 2009, P3.) a relevé appel de cette ordonnance. Par arrêt du 29 septembre 2009 n° 736/09, la chambre du conseil de la Cour d’appel déclare qu’il n’y a pas lieu de procéder à un complément d’instruction, déclare l’appel non fondé et confirme l’ordonnance du 11 juin 2009. Dans un courrier du 27 novembre 2012, le témoin T1.) explique vivre au Sud de la France et demande au parquet de renoncer à ce qu’il soit entendu comme témoin. Un courrier similaire date du 30 mars 2013. Dans un courrier du11 mai 2015, il informe de son indisponibilité et écrit : « Je vous demande par la présente si le Parquet pouvait renoncer à me faire entendre comme témoin tous les ans, (…) sachant que je n’ai plus vu et parlé (à) Monsieur P2.) depuis l’été 2006 ».. T1.) adresse encore un courrier similaire au Parquet le 21 mars 2017. Des citations à prévenus et à témoins ont notamment été émises aux dates suivantes : 1.3. Citations à l’audience dans les deux notices

Date Motif de la remise 15 mars 2011 Demande de remise de la part de Maître Philippe PENNING en raison d’une affaire criminelle à la Cour d’appel. 25 janvier 2012

10 décembre 2012 Demande d’exoine de la part de Maître Ferdinand BOURG. 8 avril 2013 Demande de remise par Maître Philippe PENNING en raison d’une éventuelle erreur de calepin et de l’affaire dite ‘Bommelëer’ ; demande de remise par P2.) en raison de difficultés pour obtenir l’assistance judiciaire ; information du témoin T2.) de son indisponibilité pour l’audience.

5 mai 2013 Demande de remise pour P2.) par Maître Alain GROSS par fax du 4 mai 2013 au motif que le dossier n’a pas encore été communiqué en dépit d’une demande faite le 5 avril 2013. 24 septembre 2013

5 mai 2015

15 juin 2015

3 novembre 2015

Demande d’exoine pour P1.) par Maître Ferdinand BOURG en raison d’une absence à l’étranger durant le congé de Toussaint 9 décembre 2015 Demande de remise par Me Philippe PENNING en raison d’une affaire fixée le même jour à la même heure. 15 mars 2016

26 avril 2017

3. Appréciation

Aux termes de l’article 6- 1 de la CEDH « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi… » et l’article 14 (3) c. du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes … à être jugée sans retard excessif ». Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter. Le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, pour apprécier le délai raisonnable d’un procès, aucun n’étant toutefois prédominant : 1) la complexité de l’affaire en fait et en droit, en nombre de parties, en difficultés de preuves, etc., 2) le comportement du

prévenu (sans aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre lui) et enfin 3) le comportement des autorités nationales compétentes. Le point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve accusée, cette date pouvant être suivant le cas celle de l’ouverture des enquêtes préliminaires, de l’inculpation ou de l’arrestation.

3.1. Quant au dépassement du délai raisonnable

Concernant la notice 14366/10/CD, le Tribunal relève que ni les reproches de banqueroute simple, ni ceux de défaut de déposer des bilans ne sont d’une quelconque complexité. La faillite ayant été prononcée en mars 2010, les auditions ayant eu lieu en juin 2010 et la première citation à l’audience remontant à mars 2011, soit un an après, il n’y a pas eu de dépassement du délai raisonnable en ce qui concerne le traitement du dossier par la police et le Parquet à ce stade. Concernant la notice 27518/04/CD, le Tribunal relève que les faits sont plus complexes, mais néanmoins pas d’une complexité particulière. L’enquête s’est par ailleurs limitée à quelques perquisitions et auditions de témoins. Le dossier renseigne cependant des périodes d’inactivité inexpliquées et injustifiées, notamment entre certains rapports de police (notamment entre janvier 2007 et mars 2008). S’il est vrai que la plupart des actes s’en sont suivi endéans quelques mois, il n’en est pas moins que les 4 ans et demi qui se sont écoulés entre la dénonciation (décembre 2004) et l’ordonnance de renvoi (juin 2009) ne se justifient pas au regard de la complexité du dossier et du nombre de devoirs qui ont été exécutés par les autorités. En effet, q uand bien même que des phases de la procédure se seraient déroulées à un rythme acceptable, la durée totale des poursuites peut néanmoins excéder un « délai raisonnable » (CEDH, Dobbertin c. France , 25 février 1993, § 44 ; « Si les phases ultimes de la procédure se déroulèrent à un rythme acceptable, il n’en reste pas moins que la durée totale des poursuites excéda un ‘délai raisonnable ‘»). En ce qui concerne, pour les deux notices, la période devant le juge du fond, il faut relever que la « période à prendre en considération dans l’application de cette disposition s’étend pour le moins jusqu’à la décision d’acquittement ou de condamnation, fût-elle rendue en degré d’appel. Il n’y a aucune raison au surplus d’arrêter la protection des intéressés contre les lenteurs judiciaires à l’audience par laquelle s’ouvre le procès: des remises injustifiées ou des retards excessifs sont à redouter aussi de la part des juridictions de jugement » (CEDH, Wemhoff c. Allemagne, 27 juin 1968, § 18). Pour les différentes refixations à l’audience, il résulte du dossier que certaines remises sont imputables aux avocats d’au moins une partie. L’argument soulevé

selon lequel les poursuites sont dissociables ne peut être retenu dans la mesure où il ne résulte pas du dossier qu’à un quelconque moment l’un des prévenus ait demandé que les deux dossiers ne soient plus traités ensemble ou qu’il y ait disjonction au sein d’un même dossier. Par contre, il faut relever que de nombreuses remises restant aujourd’hui sans explications au vu du dossier et ne peuvent dès lors être imputées aux prévenus. De même, les délais de refixation s’allongeaient au fur et à mesure. Il y a dès lors eu dépassement du délai raisonnable dans cette phase de la procédure. 3.2. Quant à l’opportunité des poursuites

De nombreux arguments soulevés par la défense remettent en cause l’opportunité des poursuites. Les mandataires des prévenus font valoir que la peine serait dépourvue de sens, que l’effet dissuasif de la répression ne se justifierait plus. Le Tribunal relève toutefois que l’appréciation de l’opportunité des poursuites incombe au Ministère Public. « Il n’appartient pas à une juridiction de jugement de critiquer, sous peine de commettre un excès de pouvoir, l’exercice que le Ministère public fait de ses droits inscrits à l’article 23 du Code d’instruction criminelle quant à l’opportunité d’engager des poursuites » (CSJ, corr., 14 mars 2006, n° 126/06 V). Saisi d’un renvoi ordonné par la chambre du conseil et/ou d’une citation émise par le Parquet, le Tribunal est obligé de statuer sur l’accusation portée par ces actes. Le Tribunal n’est dès lors pas en droit, sous peine de commettre un déni de justice, de se baser sur des considérations d’opportunité de sens ou d’opportunité de la condamnation ou de la peine pour déclarer les poursuites irrecevables. En effet, l’écoulement du temps en soi est pris en compte dans le cadre des règles sur la prescription, qui lient le juge, et il n’appartient pas au juge du fond ni de statuer sur des faits prescrits, ni de créer de nouvelles règles de prescription. Ce principe de non- appréciation de l’opportunité par le juge du fond reçoit une exception pour les cas de banqueroute simple visés par le Ministère Public et qui relèvent de l’article 574 qui rend facultative la condamnation pénale. Concernant l'infraction de banqueroute simple sanctionnée par l'article 574 du Code de commerce, le juge du fond dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation pour considérer si les faits pris dans leur ensemble présentent un degré de gravité suffisant pour retenir le prévenu dans les liens de l'infraction (CSJ, cass., 4 juillet 2013, n° 3213).

La gravité de l’infraction et l’opportunité d’une peine diminuent avec l’écoulement du temps. Le Tribunal estime dès à présent qu’au vu de l’ancienneté des faits et en l’absence d’éléments permettant de retenir que les prévenus se seraient à nouveau engagés dans une activité commerciale, une condamnation ne donne plus de sens et n’est plus opportune, la gravité de ces faits anciens ne justifiant plus une condamnation. 3.3. Quant à l’irrecevabilité des poursuites

Le dépassement du délai raisonnable en soi ne saurait conduire à l’extinction des poursuites ou à l’irrecevabilité de celles-ci. Admettre le contraire reviendrait à accorder au juge du fond un pouvoir d’appréciation de l’opportunité des poursuites. Une irrecevabilité de l’action publique ne saurait être déduite de l’écoulement du temps que s’il y a prescription ou si l’écoulement du temps porte lèse indirectement d’autres garanties procédurales, notamment l’exercice utile des droits de la défense. En effet, l’irrecevabilité des poursuites ne saurait être retenue comme sanction d’un dépassement du délai raisonnable que s’il est constant que l’exercice de l’action publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un exercice valable des droits de la défense (p.ex. CSJ, corr., 1 er juillet 2009, n° 345/09 X ; CSJ, corr., 24 mars 2010, n° 151/10 X ; CSJ, corr., 8 juillet 2014, n° 328/14 V ; CSJ, corr., 28 juin 2011, n° 340/11 V ; CSJ, corr., 28 avril 2015, n ° 158/15 V ). Concernant la notice 14366/10/CD, aucun élément particulier au niveau probatoire n’a été soulevé. Aucun argument n’est avancé pour expliquer en quoi il serait actuellement impossible de prendre position par rapport à une non- publication du bilan. Concernant la notice 27518/04/CD, la défense invoque un dépérissement de certaines preuves et une mémoire fléchissante des prévenus. Le Tribunal relève toutefois qu’à partir du moment où une personne est confrontée aux accusations, elle a la possibilité de se ménager des preuves et de prendre des notes pour se souvenir, étant entendu qu’il appartient toujours au Ministère Public d’établir la réalité de ses accusations et non l’inverse. Le manque de preuves pertinentes est dès lors en principe à sanctionner par un acquittement au bénéfice du doute. Il en est en particulier ainsi des témoins convoqués par le Ministère Public et qui ne se présenteraient pas à l’audience. Les documents notariés sont toujours accessibles et, selon les éléments du dossier, la demande de communication de ces actes a été formulée pour la première fois le 26 avril 2017. La procédure d’enquête et d’instruction est notamment destinée à permettre aux personnes concernées, entendues comme suspects ou inculpés, de prendre position

et de demander tout acte d’instruction qu’ils souhaitent. Or, hormis les compléments d’instruction demandés par P3.), il ne résulte pas du dossier que les prévenus – assistés du moins en partie par des avocats – aient formulé des demandes qui auraient été refusées. Ils ne détaillent actuellement pas non plus quelles contre- preuves, ou du moins quel type de contre- preuves, ils auraient souhaité apporter. Le Tribunal retient dès lors qu’il n’est pas établi que les droits de la défense des prévenus aient été irrémédiablement compromis par l’écoulement du temps. Par conséquent, les poursuites pénales ne sont pas irrecevables au regard du dépassement du délai raisonnable. Ce dépassement est à sanctionner au niveau de la peine, la loi accordant à cet égard au Tribunal une large marge d’appréciation pour adapter les peines.

PAR CES MOTIFS : le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siég eant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement à l’encontre de P1.), de P2.) et de P3.) , ces derniers et leurs mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

ordonne la jonction des affaires introduites par le Parquet sous les notices 14366/10/CD et 27518/04/CD, déclare recevables les poursuites pénales dirigées par le Ministère Public contre P2.), P1.) et P3.), décide qu’il y a eu dépassement du délai raisonnable tel que garanti par l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, décide qu’il n’y a pas lieu à condamnation du chef de banqueroute simple (infractions sub I et II de la notice 14366/10/CD), dit qu’il y a pour le surplus lieu de tenir compte du dépassement du délai raisonnable dans l’appréciation d’une éventuelle peine à prononcer,

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Jean- Luc PÜTZ, premier juge, et Jackie MAROLDT, juge, et prononcé, en présence de David SCHROEDER, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement

de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice- président, assisté de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.