Tribunal d’arrondissement, 28 avril 2016

Jugement commercial VI No 397 / 2016

Audience publique du jeudi, vingt-huit avril deux mille seize.

Numéro 171853 du rôle Composition : Anick WOLFF, vice-présidente, Anita LECUIT, premier juge, Thierry SCHILTZ, juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e : Monsieur X.), sans état connu, demeurant en Autriche à A-(…), (…),(…), élisant domicile en l’étude de Maître Véronique DE MEESTER , avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ,

demandeur, comparant par Maître Véronique DE MEESTER , avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t : la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuelleme nt en fonction,

défenderesse, comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, assisté de Maître Elisabeth OMES, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits : Par exploit d’huissier de justice Jean -Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette du 6 août 2015, Monsieur X.) a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) s.a. à comparaître à l’audience publique de vacation du vendredi, 11 septembre 2015 devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 171853 du rôle pour l’audience publique de vacation du 11 septembre 2015 devant la chambre de vacation, siégeant en matière commerciale et remise à celle du 25 septembre 2016 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut renvoyée devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale et retenue à l’audience publique du 24 février 2016 , lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Véronique De Meester donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les moyens de sa partie.

Maître Elisabeth Omes répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

L’affaire fut refixée à l’audience publique du 15 mars 2016, lors de laquelle les débats continuèrent comme suit :

Maître Véronique De Meester donna lecture d’une note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Maître Jean Hoss et Maître Elisabeth Omes répliquèrent et exposèrent les moyens de leur partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

jugement qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 6 août 2015, X.) a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir condamner à payer au requérant le montant de 13.075.100,- € avec les intérêts légaux tels que de droit à partir du jour de l’assemblée générale du 30 décembre 2014, sinon à partir de la mise en demeure du 29 juin 2015, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde, de voir dire que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration du troisième mois suivant la signification du jugement à intervenir et de voir ordonner l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir. A l’appui de sa demande, le requérant fait exposer qu’il est actionnaire de la société SOC1.) à raison de 2.467 actions sur les 14.502 actions existantes. Le 30 décembre 2014, l’assemblée générale de la société SOC1.) a décidé de réduire le capital social de la société de 76.860.600,- € pour le porter de 90.032.000,- € à 13.171.400,- € par remboursement aux actionnaires, sans annulation d’actions, mais par réduction du pair comptable de chaque action.

Le requérant affirme que la décision de réduction de capital ne comportait aucune modalité particulière, si ce n’est le remboursement aux actionnaires du montant de la réduction proportionnellement à leur participation, soit le montant de 13.075.100,- € en faveur du requérant. Le requérant en conclut qu’il est titulaire d’une créance définitive, liquide et exigible depuis le 30 décembre 2014. Au mois de juin 2015, le conseil d’administration a procédé à la convocation d’une assemblée générale extraordinaire pour le 30 juin 2015, aux fins de donner au conseil d’administration le pouvoir discrétionnaire de décider des termes et délais du remboursement de la créance du requérant, ce qui équivaudrait, aux yeux du requérant, à la modification de la décision de l’assemblée générale du 30 décembre 2014, afin de rendre le remboursement de la créance du requérant purement conditionnel et totalement potestatif. L’assemblée générale a finalement renoncé à se prononcer sur ce point de l’ordre du jour de l’assemblée générale du 30 juin 2015. Alors qu’au moment de l’assignation, aucun paiement n’était intervenu, le requérant a exposé lors de l’audience des plaidoiries que le montant de 4.099.934,- € lui a été payé le 19 février 2016, de sorte qu’il réduit sa demande pour la porter au montant de 8.975.166,- €. — La compétence du tribunal La société SOC1.) conclut en premier lieu à l’incompétence du tribunal saisi, en se fondant sur une clause d’arbitrage contenue dans le Pacte d’actionnaires signé par tous les membres de la famille X.). Elle considère qu’elle est en droit d’invoquer le Pacte d’actionnaires dont elle n’est pas signataire, alors qu’elle serait un tiers imparfait par rapport au Pacte, étant tenue à veiller à son exécution correcte. Elle affirme en outre que le Pacte serait applicable au présent litige, dans la mesure où il s’agirait d’appliquer les principes y retenus par les actionnaires, et notamment celui du traitement égalitaire des actionnaires et le respect de la politique de dividende, dans le respect des intérêts du Groupe X .). X.) conteste que le Pacte d’actionnaires en question soit applicable au présent litige, alors que la société SOC1.) n’est pas partie à celui-ci. Il soutient encore que le litige actuellement soumis au tribunal ne rentre pas dans l’objet du Pacte d’actionnaires contenant la clause d’arbitrage sur laquelle se base la société SOC1.) , de sorte que le moyen d’incompétence ne serait pas fondé. Il affirme enfin que le Pacte d’actionnaires serait venu à échéance sans être reconduit tacitement. Afin de statuer sur ce moyen, il y a lieu d’analyser le présent litige dans son contexte plus global.

La société SOC1.) fait partie du Groupe X.) , constitué en 1957 par Y.) , actif dans le domaine des équipements d’éclairage, essentiellement public. L’intégralité du capital social de la société SOC1.) est détenue par les membres de la famille X.) , descendants de Y.). La société SOC1.) détient 100 % des actions de la société de droit luxembourgeois SOC2.) (ci-après « la société SOC2.) »), qui détient elle- même 51,50 % du capital social de la société de droit belge X.) S.A., la société opérationnelle du Groupe. 22,9 % du capital social de la société X.) S.A. sont détenus par la société SOC3.) , également détenue à 100 % par les membres de la famille X.). X.) a assumé pendant 20 ans la fonction de président du conseil d’administration de la société X.) S.A., fonction dont il a démissionné le 8 novembre 2013. Il a par ailleurs démissionné de sa fonction d’administrateur de cette société le 9 décembre 2014. Afin d’organiser la stabilité de l’actionnariat du Groupe, les descendants du fondateur du Groupe X.) ont signé le 3 juillet 2005 un Pacte d’actionnaires, qui, par un addendum n° 1 du 22 septembre 2007, a également été rendu applicable aux actions détenues par la famille X.) dans la société SOC1.) . Au moment du départ à la retraite de X.) de son poste de président du conseil d’administration de la société X.) S.A., il a, par lettre du 14 avril 2013, remis une offre de vendre ses participations dans le Groupe aux secrétaires du Pacte d’actionnaires, offre qui a cependant été retirée le 6 mai 2013. Depuis 2014, les actionnaires du Groupe essaient de trouver un terrain d’entente afin de permettre à X.) de sortir du Groupe. La société SOC1.) fut constituée le 9 août 2007, dans le cadre d’une restructuration fiscale du Groupe. En effet, initialement constituée avec un capital social de 32.000,- €, elle a fait l’objet d’une augmentation de capital suivant décision de l’assemblée générale des actionnaires du 4 octobre 2007, pour le porter à 90.032.000,- €, par l’apport en nature de 2.417 actions de la société SOC2.), société holding détenant 51,50 % de la société X.) S.A. Par décision de l’assemblée générale de la société SOC1.) du 30 décembre 2014, il a été procédé à une réduction du capital social de la société, pour le porter au montant de 13.171.400,- €, par remboursement aux actionnaires, sans annulation d’actions, mais par réduction du pair comptable de chaque action. Conformément aux dispositions de l’article 69 de la loi concernant les sociétés commerciales, le remboursement effectif aux actionnaires ne peut avoir lieu librement et sans recours de leur part que 30 jours après la publication de l’acte au Mémorial C. La décision de réduction du capital social de la société SOC1.) ne contient aucune autre indication quant aux modalités du remboursement aux actionnaires.

Il résulte cependant d’un ruling fiscal obtenu en 2007 que l’opération d’augmentation/réduction du capital social de la société SOC1.) ne permettrait une exemption de la retenue d’impôt sur les revenus de capitaux qu’à la double condition que les remboursements aux actionnaires ne seraient pas payés à partir de réserves, mais uniquement à partir de bénéfices, et que la réduction de capital est justifiée par des raisons économiques réelles. Il est précisé dans le ruling fiscal que seuls les profits réalisés avant l’opération de réduction de capital seront considérés comme des réserves. Il en résulte que les remboursements aux actionnaires de la société SOC1.) doivent s’opérer par distribution à la société SOC1.) de dividendes par la société SOC2.) , dont l’activité unique consiste dans la détention d’actions dans la société X.) S.A., de sorte que la politique de dividendes de cette dernière influe directement sur la faculté de remboursement de la société SOC1.) au profit de ses actionnaires. Aux termes du chapitre 8 du Pacte d’actionnaires, signé par la société SOC3.) , ainsi que par les descendants du fondateur du groupe X.) et leurs conjoints, « tout différent relatif à la validité, l’interprétation ou l’exécution du présent Pacte, sera exclusivement soumis aux règles de la conciliation et, en cas d’échec de la conciliation, aux règles d’arbitrage en vigueur en Belgique ». La clause compromissoire a pour effet de rendre incompétentes les juridictions étatiques à juger le litige soumis à la convention d'arbitrage. L'in compétence judiciaire implique nécessairement la compétence des arbitres, investis par le compromis ou par la clause compromissoire ordinaire. Cette dernière engendre d'emblée l'incompétence des juges ordinaires quand bien même le tribunal arbitral n'aurait pas encore été constitué par compromis conclu en exécution de cette clause. Les juridictions saisies au mépris de la clause ou du compromis doivent se déclarer incompétentes à la demande de l'une des parties. Afin de pouvoir se prononcer sur l’application du Pacte d’actionnaires et plus particulièrement de la clause d’arbitrage y contenue, il y a lieu de déterminer la loi applicable à la clause d’arbitrage invoquée. Le Pacte d’actionnaires soumet l’arbitrage prévu en cas d’échec de la conciliation prévue entre parties « aux règles d’arbitrage en vigueur en Belgique », de sorte qu’il y a lieu de se référer au droit belge pour déterminer l’applicabilité de la clause d’arbitrage au présent litige. Il est en effet admis que la question de l’opposabilité de la clause compromissoire est une question à laquelle il convient de répondre sur la base du droit applicable à la convention d’arbitrage (Maxime BERLINGIN : L’extension de la convention d’arbitrage à des tiers participant à l’exécution du contrat au regard du droit belge, In : b-Arbitra, n° 2015/1, p.131- 149, n° 19).

Contrairement à la France, où, aux termes de l’article 1448 du code de procédure civile, « lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'État, celle- ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable », la Belgique n’a pas adopté le principe dit « compétence- compétence », suivant lequel les tribunaux arbitraux se prononcent par priorité sur leur compétence, sauf absence manifeste de convention d’arbitrage, qui permet aux juridictions étatiques de se déclarer compétentes. L’article 1682 du code judiciaire belge dispose en effet que « le juge saisi d'un différend faisant l'objet d'une convention d'arbitrage se déclare sans juridiction à la demande d'une partie, à moins qu'en ce qui concerne ce différend la convention ne soit pas valable ou n'ait pris fin », ce qui implique que les juges étatiques saisis doivent se prononcer de manière positive sur la validité de la convention d’arbitrage. Il en découle qu’en l’espèce il n’y a pas lieu de renvoyer devant les arbitres afin d’obtenir une décision sur leur propre compétence, alors que le tribunal est tenu de se prononcer sur la validité de la clause d’arbitrage. Le juge doit cependant, à ce stade, se limiter à examiner s’il existe une convention d’arbitrage, si elle a été conclue de manière régulière au regard des exigences de capacité et de consentement et si elle est toujours d’application (Guy KEUTGEN et Audrey GOESSENS, L’arbitrage : Chronique de jurisprudence 2003- 2013, Journal des Tribunaux 2014, n° 6586, p. 821 et suivants). La question de l’applicabilité du Pacte d’actionnaires au présent litige est double, dans la mesure où il s’agit de déterminer s’il peut être invoqué par la société SOC1.) , malgré la circonstance qu’elle n’est pas signataire du Pacte, et, dans un second temps, si le litige opposant actuellement X.) à la société SOC1.) rentre dans l’objet du Pacte. Il est admis qu'en vertu de l'effet relatif des conventions découlant de l’article 1165 du code civil, la société, dès lors qu'elle n'est pas signataire d'un pacte avec certains de ses associés, doit être considérée comme un tiers aux pactes extrastatutaires. Il en résulte comme conséquence immédiate, l'inopposabilité de ces pactes à la société (JurisClasseur Commercial, Fasc. 1486 : SOCIÉTÉS ANONYMES . – Pactes d'actionnaires n° 84), à moins qu’il ne soit établi que la société ait accepté le pacte litigieux. En droit belge, la partie qui entend opposer les effets d’une clause compromissoire doit y avoir consenti, à tout le moins tacitement. Il est à cet égard insuffisant de se limiter à constater qu’une partie a contribué à exécuter un contrat qui contient une clause compromissoire ou encore constater l’existence d’un groupe de contrats dont l’un contient une clause compromissoire, s’il ne peut être tiré des circonstances concrètes de l’espèce que cette partie y a effectivement consenti à cette clause (M. BERLINGIN, op. cit.)

Une partie qui se prévaut d’une clause d’arbitrage doit dès lors apporter la preuve qu’il y a un accord des parties pour écarter la compétence des juridictions ordinaires, accord qui peut n’être que tacite. En application de la loi belge applicable à l’arbitrage (articles 1676 à 1723 du code judiciaire belge, tels que modifiés par la loi 53-2743 du 16 mai 2013 modifiant la sixième partie du code judiciaire relative à l’arbitrage), cette preuve peut être rapportée par tous les moyens. La solution régulièrement admise par les tribunaux français, suivant laquelle une personne qui n’est pas signataire d’un contrat contenant une clause compromissoire peut se voir opposer celle- ci en raison de sa participation à l’exécution d’un contrat dans le cadre d’un groupe de contrat, n’est pas acceptée en droit belge. En l’espèce, le Pacte d’actionnaires et la clause d’arbitrage ne sont dès lors applicables à la société SOC1.) que pour autant qu’elle puisse être considérée comme l’ayant acceptée, serait-ce de manière tacite. Sont signataires du pacte d’actionnaires les membres de la famille X.), mais également la société SOC3.) , une société holding détenue à 100 % par les membres de la famille X.), détenant 22,9 % du capital de la société X.) S.A. Aux termes du point 5 du Pacte d’actionnaires, « les « actionnaires » ont décidé de se regrouper dans des holdings afin de stabiliser l’actionnariat de X.) SA. Ils ont constitué SOC3.) qui détient 7.501 actions de X.) SA (sur un total de 33.000 actions). Les « actionnaires » sont d’accord sur le principe qu’à terme la majorité de leurs actions soit détenue via une ou plusieurs holdings familiales en Belgique ou à l’étranger ». La société SOC1.) est une holding familiale au sens de cette stipulation. L’addendum 1 au Pacte d’actionnaires, signé le 22 septembre 2007, stipule par ailleurs que « les signataires déclarent se conformer au présent Pacte en ce qui concerne leur volonté de rester actionnaires de SOC1.) et de maintenir la détention par SOC1.) des actions SOC2.) et par SOC2.) des actions X.) SA. Dès lors ils respecteront les clauses d’acquisition, et de cession prévues à la Convention d’actionnaires du Groupe X.) signée à Emeringes en juillet 2005 et les principes et valeurs applicables mutatis mutandis aux actions et aux signataires du Pacte. » Or, les actionnaires des sociétés SOC3.) et SOC1.) s’engageant à respecter, dans le cadre de ces sociétés, les principes dégagés par le Pacte d’actionnaires, les sociétés se trouvent elles-mêmes engagées au respect des valeurs défendues par les actionnaires. Ainsi, il convient de noter que le Pacte d’actionnaires tend à régler la politique de dividende du Groupe X.) , obligeant les actionnaires des différentes sociétés du Groupe, et notamment de la société SOC1.) , de prendre les décisions conformes à cette politique dans le cadre des assemblées générales des sociétés, débouchant sur des décisions des sociétés elles-mêmes.

Le tribunal en déduit que par l’adhésion de tous ses actionnaires au Pacte, ceux-ci ont également engagé la société SOC1.) elle-même dans les liens de ce Pacte. En conséquence, il y a lieu d’admettre que la société SOC1.) , même si elle n’est pas signataire du P acte d’actionnaires et de ses addenda, peut néanmoins se prévaloir des dispositions y contenues et notamment de la clause d’arbitrage stipulée au chapitre 8. Reste à analyser la question de savoir si le présent litige, relatif au paiement par la société SOC1.) des sommes revenant à X.) suite à la réduction de capital de la société, est régi par les dispositions du Pacte d’actionnaires, afin de décider si le tribunal doit le cas échéant se déclarer incompétent en vertu de la clause d’arbitrage. En vertu du point 6 du préambule du Pacte d’actionnaires, celui-ci a pour objet de définir : — Les valeurs et les principes qui doivent régir l’activité des sociétés du Groupe ainsi que leur gouvernance. — Les conditions de cession et d’acquisition des différentes actions qu’ils possèdent. — Les conditions dans lesquelles des représentants de la famille et plus particulièrement ceux des 3 ème et 4 ème générations participeront aux différents niveaux de pouvoir dans les sociétés du Groupe et la (es) holding(s) familiale(s). — La composition des organes sociaux des sociétés que sont X.) SA et la(es) holding(s) familiale(s), en ce compris la façon dont les 5 branches de la famille y seront représentées. — Les principes généraux d’organisation des sociétés en ce compris la politique de dividende de la société X.) SA. — Les principes pour la planification successorale adéquate entre les générations concernant les titres du Groupe que les « actionnaires » posséderaient. Il a été convenu au Pacte d’actionnaires que les signataires « auront à l’esprit l’intérêt du Groupe en général qui, en toute circonstance, devra primer les intérêts individuels des signataires ». De même, au chapitre 7 « Politique de dividende », il est stipulé qu’il est « capital que la politique de dividende soit conduite dans le souci permanent d’une juste répartition du bénéfice entre, d’une part, la société elle- même et, d’autre part, l’ensemble des « actionnaires ». Les « actionnaires » apportent leur soutien à une politique de dividende au niveau de X.) SA conduisant à distribuer un dividende atteignant à terme un maximum de 30 % du bénéfice brut consolidé, part du Groupe. … ».

Or, il y a lieu de rappeler que le remboursement aux actionnaires du résultat de la réduction de capital de la société SOC1.) doit se faire au moyen des dividendes distribués par la société X.) S.A. au travers de la société SOC2.) vers la société SOC1.), dont la seule activité est la détention des participations dans la société X.) S.A. Il y a dès lors lieu d’admettre que le litige entre X.) et la société SOC1.) actuellement soumis au tribunal rentre dans l’objet du Pacte d’actionnaires, de sorte que la clause d’arbitrage y est applicable. X.) fait encore valoir que le Pacte d’actionnaires serait venu à échéance sans être tacitement reconduit, pour en conclure qu’il ne pourrait pas être invoqué pour justifier l’incompétence du tribunal saisi. La société SOC1.) conteste que le Pacte d’actionnaires aurait été dissout à son échéance, affirmant au contraire qu’aucune des parties n’ayant demandé sa dissolution à l’arrivée de son terme, il aurait été tacitement reconduit. Aux termes du chapitre 6 du Pacte, celui-ci a été conclu pour une durée de 10 ans à partir de sa signature, soit le 3 juillet 2005. « Il est renouvelable par tacite reconduction pour une durée de dix ans à la date anniversaire de la signature du Pacte. A partir de la date du premier renouvellement du Pacte, il peut être dissout à la demande des membres du conseil du Pacte statuant à l’unanimité. » Afin de faire obstacle à la tacite reconduction du Pacte, il fallait dès lors qu’il soit dénoncé avant la survenance du terme, fixé au 3 juillet 2015. Il résulte d’un courrier envoyé le 1 er juillet 2015 par X.) à Z.) et A.) qu’il prend « acte que compte tenu de l’assemblée générale extraordinaire du 25 juin 2015 et des décisions prises lors de cette assemblée, le pacte d’actionnaires signé le 3 et/ou 5 juillet 2005 a été rompu par les autres actionnaires. » Il poursuit en indiquant qu’il prend « acte que ce pacte ne peut être renouvelé par tacite reconduction pour une nouvelle durée de 10 ans … ». Par courrier en réponse du 8 juillet 2015, Z.) et A.) répliquent que le Pacte d’actionnaires a été renouvelé par tacite reconduction, arguant que les décisions prises lors de l’assemblée générale citée n’ont aucun effet sur la validité du Pacte. La décision de l’assemblée générale du 30 juin 2015 visée pour faire échec à la tacite reconduction du Pacte d’actionnaires est relative aux modalités de cession des actions de la société SOC1.) . Il n’est cependant pas établi en quoi cette décision serait de nature à empêcher la tacite reconduction du Pacte. En effet, le simple fait que l’assemblée générale a voté des modalités de cession des actions différentes de celles contenues dans le Pacte d’actionnaires n’est pas de nature à priver le Pacte d’effet ni à établir la volonté des

signataires du Pacte de ne pas reconduire celui -ci, alors que le Pacte n’a pas pour seule finalité les modalités de cession des actions. Il y a à cet égard lieu de souligner que le Pacte d’actionnaires prévoit au chapitre 2, point 5 que « le pacte concerne aussi les actions de SOC3.) SA détenues par les « actionnaires » du Pacte. Néanmoins, les règles de cession de ces actions sont régies par les statuts de SOC3.) auxquels les « signataires » se conformeront. » Cette stipulation est de nature à établir que l’existence de statuts prévoyant des modalités de cession différentes de celles du Pacte n’est pas en contradiction avec les principes dégagés par le Pacte. X.) ne prouvant pour le surplus pas avoir exprimé sa volonté propre de ne plus adhérer au Pacte d’actionnaires avant son échéance, il y a lieu de conclure à sa tacite reconduction, de sorte qu’il est actuellement toujours en vigueur. Au regard des développements qui précèdent, il y a lieu de dire qu’en vertu de la clause d’arbitrage contenue dans le Pacte d’actionnaires régissant le litige soumis au tribunal, celui-ci est incompétent pour connaître de la demande. La société SOC1.) demande encore de se voir allouer une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Le tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC1.) l’entièreté des frais non compris dans les dépens, de sorte que sa demande est fondée en principe. Eu égard à l’import de l’affaire, aux difficultés qu’elle comporte et aux soins qu’elle requiert, le tribunal évalue à 1.000,- € l’indemnité redue de ce chef. Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, se déclare incompétent pour connaître de la demande, dit la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile fondée à concurrence de 1.000,- € condamne X.) à payer à la société anonyme SOC1.) S.A. le montant de 1.000,- € sur cette base, condamne X.) à tous les frais de l’instance.