Tribunal d’arrondissement, 8 décembre 2021, n° 2021-06044

No. Rôle: TAL-2021-06044 Réf. no. 2021TALREFO/00634 du 8décembre 2021 Audience publique extraordinaire des référés dumercredi, 8décembre 2021, tenue par NousMagistrat A.), Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée dugreffierGreffier A.). DANS LA CAUSE E N T R E lasociété A.),établie et ayant son siège social à(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro[…], comparantpar lasociété B.), établie et ayant son siège social à(…), immatriculée au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro[…], inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédurepar Maître Avocat A1.), avocat, demeurant à Luxembourg, partie demanderessecomparantpar Maître Avocat A1.),avocat,assisté deMaître Avocat A2.), avocat, les deux demeurant à Luxembourg, E T 1.lasociété C.), établie et ayant son siège social à(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourgsous le numéro[…], 2.lasociété D.), établie et ayantson siège social à(…), représentée par son conseil de gérance actuellement eh fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sousle numéro[…], 3.lasociété E.), établie etayant son siège social à(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et desSociétés de Luxembourg sous lenuméro[…],

4.Personne A.),demeurant à(…), partie défenderesse sub.1)ne comparantpasàl’audience, partiesdéfenderessessub.2)àsub.4)comparant parMaîtreAvocat B.),avocat, demeurant àLuxembourg. F AI T S :

A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés dujeudimatin,28 octobre2021,Maître A1.)donna lecture de l’assignationprincipale eten intervention ci- avant transcriteset exposa ses moyens. MaîtreAvocat B.)fut entendu en sesexplicationset moyens. Lasociété C.)ne comparut pas à l’audience. Le juge des référés refixa l’affaire pour continuation des débatsàl’audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 18 novembre 2021. A cette audience,Maître A1.),Maître Avocat A2.)etMaîtreAvocat B.)furent entendus en leurs explications et moyens. Lasociété C.)ne comparut pas à l’audience. Le juge des référés refixa l’affaire pour continuation des débatsàl’audience publique ordinaire des référés du jeudi matin,25novembre2021. A cette audience,Maître A1.),Maître Avocat A2.)etMaîtreAvocat B.)furent entendus en leurs explications etmoyens. Lasociété C.)ne comparut pas à l’audience. Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’ O R D O N N A N C E qui suit: Par exploit de l’huissierHuissierA.), huissier de justice à(…),du5juillet 2021, lasociété A.),a fait comparaître lasociété C.),lasociété D.), lasociété E.)etPersonne A.)devant le Président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir suspendre les effetsde l’assemblée générale du 10 décembre 2020 et notamment la décision de démission de lasociété A.)et de la nomination de lasociété E.)en tant que gérant de lasociété C.). La demande est basée sur l’article 933 alinéa 1 er sinon sur l’article 932 alinéa 1 er du nouveau code de procédure civile.

I.Faits A l’appui de sa demande, lasociété A.)fait plaider qu’ensemble avec lasociété D.)elle était l’associée-commandité gérante du fonds d’investissementsociété C.)dans lequel elle détenait une part d’intérêt; quePersonne A.)était le gérant unique de lasociété A.)et membre du conseil de gérance ainsi que bénéficiaire effectif majoritaire de lasociété D.). Lasociété A.)explique ensuite que le 7 janvier 2021, sesdeuxassociés, détenant à parts égalesle capital social, à savoirPersonne B.)etPersonne C.), auraient appris, par le biais du système de notification du site du Registre de Commerce et des Sociétés, qu’une assemblée générale avait été tenue le 10 décembre 2020 par son gérant uniquePersonne A.)et que lors de cette assemblée un changement d’associé-commandité au sein du fonds sociétéC.)avait été opéré ence que lasociété A.)fut remplacée par une société dénommée sociétéE.); qu’il se serait également avéré qu’au cours de cette assemblée générale tenue le 10 décembre 2020, lasociété A.)a vendu son seul et unique actif, à savoir la part sociale qu’elle détenait dans le fondssociétéC.), pour 1 USD, alors que pourtant cette part donnait droit à une rémunération d’environ 1.010.132,15 USD pour lasociété A.), se composant d’une part demanagement feesd’un montant égal à 2% du capital investi net et d’un «carried interest» d’un montant égal à 20% du gain sur chaque cession de société détenue par le portefeuille du Fonds; que le 19 janvier 2021, les deux associésPersonne B.)et PersonneC.)auraient par ailleurs appris quePersonne A.)avaitmis fin, sous de vains prétextes, à la convention de domiciliation qu’il avaitconclueavec lui-même pour le siège social de lasociété A.), de même qu’il avaitdémissionné de ses fonctions de gérantde la société A.)qu’il venait de vider de son actif, exposant de cette façon la société à un risque de liquidation judiciaire sur base de l’article 1200-1 de la loi du 10 août 2015 relative aux sociétés commerciales. Lasociété A.)expliqueencoreque par requête unilatérale du 18 février 2021 adressée au Président du Tribunal d’arrondissement,elle a requis de toute urgence la mise sous séquestre de la part d’intérêtqui venait d’être transférée à lasociété E.); que suivant Ordonnance présidentielle du 22 février 2021 un séquestre fut nommé avec la missionde conserver la part d’intérêtet de poser tous les actes conservatoires enrelation avec cette partmise sous séquestre. Lasociété A.)soutient que le fait quePersonne A.)ait non seulement transféré frauduleusement la part d’intérêtdesociété A.)àsociété E.)mais encore le fait qu’il ait procédé au remplacement desociété A.)parsociété E.)en tant que co-gérante du Fonds, constitueraientdesatteintesgravesaux droits de lasociétéA.)sur la part d’intérêtde celle- ci mais également une usurpation des fonctions de gestion desociété A.)dans le Fonds sociétéC.); que ces décisionssontconstitutives d’une voie de fait auxquelles il y aurait lieu remédier en les suspendant.

Les parties défenderessessociété D.),société E.)etPersonne A.)contestent toute voie de fait dans leur chef et soutiennent que c’est l’attitude dePersonne B.)et dePersonne C.)qui justifiaitla cession de la part d’intérêtdesociété A.)dans le Fonds d’investissement. Elles font plus particulièrement valoir que des poursuites judiciaires dirigées contre les deux associésPersonne B.)etPersonne C.)auraient suscité de vives inquiétudes chez les investisseurs du Fonds alors qu’il se serait avéré queles sociétés financées par le Fonds sociétéC.), comme la sociétésociétéF.),société G.)ou encoresociété H.)auraient fait faillite juste au moment de l’arrivée à terme de la période d’investissement donc à un moment où les investisseurs espéraient être rémunérés de leur investissement; qu’au vu de la gravité de la situation,la cession de la part d’intérêtaurait été la seule issue possible afin d’éviter la perte totale des actifs investis. II.Quant à la recevabilitéde la demande de lasociétéA.) Le principe de l’autorité de la chose jugée Les parties défenderessessociété D.),société E.)etPersonne A.)soulèvent notamment la question de l’autorité de chose jugée attachée à l’Ordonnance présidentielle du 22 février 2021 précitée au motif que laprésente cause se meut entre les mêmes parties et dans le même contexte conflictuel tenant aux résolutions votées lors de l’assemblée générale de la société A.)du 10 décembre 2020; que l’objet de l’instance introduite par requête unilatérale le 18 février 2021 ainsi que l’objet de la présente instance seraient identiques dans la mesure où l’on viserait à chaque fois la suspension des effets de la cession de la part d’intérêts desociété A.)àsociété E.). Par rapport à l’identité de la cause dans les deux instances, les parties défenderessessociété D.),société E.)etPersonne A.)font valoir que le fondement juridique de chaque instance repose sur les articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile de sorte que l’identité des causes serait nécessairement donnée. Lasociété A.)s’oppose au moyen d’irrecevabilité soulevé et soutient que les deux instances ont chacune un objet différent. Selonsociété A.), la requête unilatérale tendait à la mise sousséquestre de la part d’intérêtdesociété A.)à charge pour le séquestre de conserver la part d’associé-commandité et d’exercer les droits de vote y attachés alors que dans la présente instance elle viserait la suspension de la décision de démission desociété A.)et de nomination desociété E.)en tant que gérant du Fonds. La deuxième instance seraitdonc non seulement différente dela première par son objet mais constituerait encore la suite logiquede celle-ci. Aux termes de l’article 938 du nouveau code de procédure civile: «L’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de chose jugée. Elle ne peut être modifiéeou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles».

Si l'ordonnance de référé n'a pas l'autorité de la chose jugée au principal, elle possède néanmoins une telle autorité au provisoire. Effectivement, le juge des référés ne peut être saisi unenouvelle fois d'une demande qu'il a déjà tranchée; cette nouvelle demande est irrecevable en application des articles 1351 du code civil et 488, alinéa 2, du code de procédure civile (article 938, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile luxembourgeois) (Civ.3 e , 17juillet.1974, Bull. civ. III, n o 317, JCP 1974. IV. 328; Civ.2 e , 25juin 1986, n o 85-10.637 , Bull. civ. II, n o 100; Civ.3 e , 29juin 1988,ibid.III, n o 118, D.1988.IR. 216; Com. 6juillet. 1993, Bull. civ. IV, n o 288). Ce dernier texte dispose en effet que l'ordonnance ne peut être modifiée ourapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles. Un changement de circonstances, suffisamment important pour être susceptible d'entraîner une révision de la première décision, doit donc être intervenu. Il suit de ces considérations que la chose jugée ne peut être remise en cause que par les voies ordinaires de recours légalement ouvertes à cet effet. En dehors de ces hypothèses, l’autorité de chose jugée fait obstacle à ce que les parties saisissent de nouveau le juge de la contestation qu’il a tranchée. Les parties n’ont plus le droit d’agir relativement à la contestation tranchée; partant toute nouvelle demande identique à celle qui a été l’objet du jugement, serait irrecevable pour se heurter à l’exception de chose jugée (T.A 6è. Chambre du 17 juin 2004 no. 70114 du rôle, no. 385/ 2004). En l’espèce, force est de constater que les faits exposés par lasociété A.)dans sa requête unilatérale du 18 février 2020 et dans l’exploit d’assignation de la présente instance sont quasiment identiques. Les demandes de lasociété A.)telles qu’elles résultent du dispositif de la requête unilatérale desociété A.)du 18 février 2020 sont formulées tel qu’il suit: «déclarer la demande recevable en la forme, au fond, renvoyer les parties au principal, mais dès à présent et par provision, vu l'urgence, constater que les lenteurs de la justice ne permettent pas à la Requérante d'obtenir une ordonnance contradictoire de référé sur assignation à comparaître devant le président du Tribunal d'arrondissement siégeant en matière de référé dans les délais requis; partant, principalement sur base des dispositions de l'article 933, première phrase, du Nouveau code de procédure civile code, subsidiairement sur celles de l'article 932, alinéa 1 er , du même code, letout combiné avec les dispositions de l'article 66 du Nouveau Code de Procédure civile et de l'article 1961 du Code civil, sous réserve et sans nul préjudice à toute autre base légale ou réglementaire applicable, ordonner le placement sous séquestre de lapart d'intérêts desociétéC.)ayant appartenu àsociété A.), et qui est actuellement inscrite au nom desociété E.)au Registre de Associés

de lasociété C.), tel que prévu à l'article 320-1 (6) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétéscommerciales , ordonner l'inscription de cette mesure de séquestre sur le Registre des Associés de la société C., ordonner et dire que le droit de vote attaché à la part d'intérêt desociétéC.)ayant appartenu àsociétéA.)sera suspendu, subsidiairement, voir désigner un mandataire de justice avec mission d’exercer le droit de vote attachés à cette prédite part d'intérêts ; nommer séquestre de la part d'intérêts desociétéC.)ayant appartenu àsociété A.),Avocat C.), avec la mission de conserver lapart d’intérêts, de la gérer en bon père de famille et de voter dans l'intérêt du maintien des conditions légales de la société aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires, et, pour le surplus, voir attribuer au séquestre les pouvoirs habituelsen la matière , dire qu'une provision de EUR 1.000 sera versée parsociété A.)au séquestre, avant toute mise à exécution par ce dernier de sa mission, le tout sans préjudice du droit desociété A.) dedemander, dans le cadre de la procédure contradictoire à engager devant Monsieur le Président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière de référés, que les frais du séquestre soient ensuite avancés parsociété E.); suspendre les effets de l'inscription de la cession de la part d'intérêts ayant appartenu à société A.)dans le Registre des Associés desociété C.); interdire à lasociété E.)de procéder, de faire procéder, laisser procéder à l'inscription de quelque cession à un tiers de la part d'intérêts ayant appartenu àsociété A.)dans le Registre des Associés desociété C.), sous peine d'une astreinte de EUR 50.000 par infraction constatée à compter de la signification de l'ordonnance à Intervenir; dire que les effets de l'ordonnance à intervenir cesseront et qu'elle sera caduque à l'expiration d'un délai de dix jours suivant la signification de l'ordonnance à intervenir, si la Requérante n'a pas introduit devant le président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg une assignation contradictoire en référé tendant à la confirmation du placement sous séquestre de la part d'intérêts ayant appartenu àsociété A.), le tout jusqu'à ce qu'il soit définitivement statué sur la validité de la cession litigieuse par les juridictions compétentes sur le fond» Par Ordonnance présidentielle du 18 février 2020, modifiée par l’Ordonnance présidentielle du 26 février 2021, en ce queMaître Avocat D.)a été remplacé par Maître Avocat E.)–les deux décisions n’ayant pas été entreprises par la voie de l’appel-on peut lire ce quisuit:

«au fond, renvoyons les parties à se pourvoir au principal, mais dès à présent et par provision, vu l'urgence, nommons MaîtreAvocat D.), avocat à laCour, demeurant professionnellement à(…) séquestre de la part d'intérêts dans lasociété C.)(n o RCS : […]), ayant appartenu à la sociétéA.)(n o RCS :[…]), et qui est actuellement inscrite au nom de la sociétéE.)(n o RCS :[…]) au registre des associés de lasociété C.), tel que prévu à l'article 320-1 (6) de la loi modifiée du 10 aout 1915 concernant les sociétés commerciales, avec la mission de conserver la part d'intérêts et de poser tous actes conservatoires en relation avec la part d'intérêts mise sous séquestre, disons que le séquestre pourra exercer tous les droits de vote attachés à la part d'intérêts litigieuse durant la durée de la mesure de séquestre, disons que la mesure de séquestre sera inscrite dans le registredes associés de lasociété C.), tel que prévu à l'article 320-1 (6) de la loi modifiée du 10 aout 1915 concernant les sociétés commerciales et que la prédite mesure restera en vigueur tant que le litige au sujet de la cession de la participation de lasociété A.)dans lasociété C.)au profit de la société E.)n'aura pas été définitivement tranché par la juridiction du fond ou réglé entre parties, accordons au séquestre les pouvoirs d'administration et de signature pour l'exécution de sa mission, disonsque les honoraires promérités par le séquestre sont à charge de la sociétéA.), ordonnons à la sociétéA.)de se pourvoir au plus tard le 5 mars 2021 devant la juridiction du fond compétente pour connaître du litige relatif à la cession de la part d'intérêts actuellement litigieuse, sous peine de caducité de plein droit de la présente ordonnance, ordonnonsla signification de la présente ordonnance au plus tard le 29 février 2021 à la société C.)et à la sociétéE.), déboutons pour le surplus, ordonnonsl'exécution provisoire de la présente ordonnance, nonobstant appel ou opposition, sur minute et avant enregistrement.» Force est donc de constater que dans le dispositif de sa requête unilatérale du 18 février 2020-sous l’alinéa 7-lasociété A.)avait formulé une demande de suspension du droit de vote attaché à la part sociale desociétéC.). D’aprèssociété A.), cette mesure se justifiait au regard du fait que les décisions de démission desociété A.)et de nomination desociété E.)en tant que gérant du FondssociétéC.)avaient prétendument été prises parPersonne A.)en violation des droits des associés desociété A.), à savoirPersonne B.)etPersonne C.).

Suivant Ordonnance Présidentielle du 22 février 2021, le magistrat siégeant en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement n’a pas fait droit à cette demande de suspension du droit de vote mais il a ordonné la mise sous séquestre de la part ayant appartenu àsociété A.)dans le Fonds et ilaaccordé au séquestre le pouvoir de réaliser tous les actes conservatoires par rapport à cette part de même qu’il a donné à celui-ci le pouvoir d’exercer le droit de vote attaché à la part en question. Dès lors, les demandes de suspension de la décision de démission desociété A.)et de nomination desociété E.)en tant que gérant du Fonds formulées dans la présente instance en ce qu’elles tendent en réalité à rien d’autre qu’à la suspension du droit de vote attaché à la part sociale détenue parsociété A.)dans le Fonds, ont déjà été définitivement tranchées par l’Ordonnance présidentielle du 22 février 2021 qui a autorité de chose jugée. On ne saurait donc plus revenir sur cette décision dans le cadre de la présente instance. Il s’ensuit que la demande desociété A.)est à déclarer irrecevable. III.Les indemnitésde procédure La partie demanderessesociété A.)demande à voir condamner les partiessociété D.), société E.)etPersonne A.)in solidumau paiement du montant de 5.000 eurossur base de l’article 240 du nouveau code de procédurecivile. Etant donné que lasociété A.)succombe à l’instance,elle est à débouter de sa demande basée surl’article 240 du nouveau code de procédurecivile. Les parties défenderessessociété D.),société E.)etPersonne A.)demandent chacune à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Au vu des éléments du dossier, il paraît inéquitable de laisser à la seule chargedes parties défenderessessociété D.),société E.)etPersonne A.)tous les frais d’avocat qu’elles ont dû exposer pour assurer leurdéfense. Il convient partantd’allouer à chacune d’elles une indemnité de procédure de500euros. Lasociété C.)quoique régulièrement réassignée aux termes de l’article 84 du nouveau code de procédure civile, suivant exploit de réassignation du 4 octobre 2021, n’a pas comparu. Il y a partant lieu de statuer avec effet contradictoire à son encontre en application de l’article 79 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile. P A R C E S M O T I F S

NousMagistrat A.),Vice-Présidentau Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacementduPrésident du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, statuantcontradictoirement; recevonsla demande en la pure forme; ladéclarons irrecevable; déboutonslasociété A.)de sa demande en obtention d’une indemnité de procéduresur base del’article 240 du nouveau code de procédure civile; condamnonslasociété A.)à payer à chacune des parties lasociété D.), lasociété E.)et Personne A.)le montant de 500 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile; laissons lesfraiset dépensde laprésente instance à charge de lasociété A.)