Par jugement du 27 mars 2026, le juge aux affaires familiales du Tribunal judiciaire d’Alès a prononcé le divorce des époux pour acceptation du principe de la rupture du mariage. La procédure révèle que les époux, mariés le 24 juin 2017, ont deux enfants nés en 2018 et 2022. Une ordonnance d’incident du 25 avril 2024 avait fixé les modalités relatives aux enfants. La Cour d’appel de Nîmes, par un arrêt du 11 décembre 2024, a confirmé cette ordonnance et débouté la mère de ses demandes. Saisi ensuite d’une demande en divorce, le juge aux affaires familiales constate que les parties ont accepté le principe de la rupture et prononce le divorce. Pour les enfants, il reprend purement et simplement les mesures provisoires confirmées en appel, en relevant qu’aucun élément nouveau n’est intervenu. Il constate en outre que les enfants ne sont pas dotés du discernement et refuse leur audition. La question centrale est celle du sort des mesures relatives aux enfants après un arrêt confirmatif et de l’appréciation de leur droit à être entendus. Il convient d’examiner la logique de la confirmation des mesures provisoires (I), puis le traitement de l’audition du mineur (II).
I. La confirmation des mesures provisoires à l’épreuve de l’autorité de la chose jugée
A. Le constat de l’absence d’élément nouveau comme motif de maintien des solutions antérieures
Le juge aux affaires familiales a justifié le maintien des dispositions relatives aux enfants par l’absence de modification de la situation des parties depuis l’ordonnance du 25 avril 2024. Cette ordonnance, confirmée par la Cour d’appel de Nîmes le 11 décembre 2024, avait fixé l’exercice conjoint de l’autorité parentale, la résidence des enfants au domicile du père et un droit de visite et d’hébergement de la mère selon des modalités précises. La décision commentée se borne à reprendre cette solution sans opérer une nouvelle appréciation concrète de l’intérêt des enfants. Une telle méthode est classique en matière de divorce : le juge du fond, saisi de l’action principale, peut confirmer les mesures provisoires si les circonstances n’ont pas évolué. La solution retenue par le Tribunal judiciaire d’Alès s’inscrit donc dans une pratique courante. Elle présente l’avantage d’assurer une continuité nécessaire à la stabilité des enfants. Toutefois, elle interroge sur le contrôle effectif de l’intérêt supérieur de l’enfant au moment du divorce.
B. La portée de l’arrêt confirmatif sur l’office du juge du divorce
L’arrêt de la Cour d’appel de Nîmes du 11 décembre 2024 a confirmé l’ordonnance d’incident du 25 avril 2024 statuant sur les mesures provisoires. Or, ces mesures n’ont pas autorité de chose jugée au principal, car elles sont provisoires par nature. Le juge du divorce conserve donc la plénitude de sa compétence pour statuer définitivement sur les enfants. En l’espèce, le tribunal a simplement constaté qu’aucun élément nouveau n’était intervenu et a reproduit intégralement les dispositions antérieures. Cette méthode est juridiquement admissible, mais elle ne dispense pas le juge d’une appréciation autonome de l’intérêt des enfants au jour où il statue. Le fait de se référer à la décision confirmative de la cour d’appel pourrait suggérer que celle-ci a épuisé la matière. En réalité, la cour d’appel statuait sur l’appel d’une ordonnance d’incident, non sur le fond du divorce. La solution du Tribunal d’Alès est pragmatique, mais elle aurait pu être renforcée par une motivation plus individualisée sur la situation actuelle des enfants.
II. L’appréciation de la condition de discernement du mineur dans le cadre de son audition
A. Le constat de l’absence de discernement : une appréciation discrétionnaire du juge
Le Tribunal judiciaire d’Alès a constaté que les enfants n’étaient pas dotés du discernement. Cette affirmation est lapidaire et ne repose sur aucun élément d’appréciation particulier. L’article 388‑1 du code civil prévoit que le mineur capable de discernement peut être entendu dans toute procédure le concernant. La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 10 décembre 2025 que « Selon l’article 388-1 du code civil, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge et cette audition est de droit lorsqu’il en fait la demande. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat. » (Cass. Première chambre civile, le 10 décembre 2025, n°24-11.604). En l’espèce, les enfants ont respectivement sept et trois ans au moment du jugement. Pour l’aîné, âgé de sept ans, un discernement n’est pas exclu par principe. La simple affirmation d’une absence de discernement, sans motivation, peut paraître insuffisante au regard des exigences jurisprudentielles. La Cour de cassation impose que le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu. Or, aucune mention d’une telle information n’apparaît dans la décision.
B. La conciliation entre le droit du mineur d’être entendu et les nécessités de protection
L’arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 2025 précise que « lorsque la demande est formée par les parties, l’audition peut également être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur. » (Cass. Première chambre civile, le 15 janvier 2025, n°22-19.312). Cette jurisprudence offre au juge une marge d’appréciation pour écarter l’audition dans l’intérêt de l’enfant. Dans l’affaire commentée, la mère ne sollicitait pas l’audition des enfants, et les parties étaient d’accord sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale et la résidence chez le père. L’absence de demande expresse des parties ou des enfants rend moins critiquable le refus d’organiser une audition. Cependant, le juge aurait pu motiver sa décision en relevant que l’audition n’était pas nécessaire à la solution du litige ou qu’elle serait contraire à l’intérêt des enfants en raison de leur jeune âge. Le simple constat d’une absence de discernement, sans aucune explication, fragilise la décision. Une motivation plus étoffée aurait permis de satisfaire aux exigences de l’article 388‑1 tout en évitant une audition inutile. La solution du Tribunal d’Alès, si elle est conforme à la lettre du texte, mériterait d’être mieux justifiée pour résister à une éventuelle contestation.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 388-1 du Code civil En vigueur
Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.
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