Par une ordonnance de référé en date du 27 mars 2026 (Tribunal judiciaire de Tarascon, n°25/00776), le juge des référés a été saisi par l’acquéreur d’un bien immobilier, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins d’obtenir la désignation d’un expert afin d’établir, avant tout procès, la preuve de divers désordres affectant la toiture, le système électrique, la piscine, le conduit de cheminée et le chauffe-eau. L’acquisition datait du 2 octobre 2023.
La procédure révèle que la demanderesse avait, antérieurement à l’assignation, adressé un SMS aux vendeurs le 29 novembre 2023 évoquant des » vices cachés « . Ces derniers, défendeurs à l’instance, ont conclu au rejet de la demande d’expertise en soutenant que l’éventuelle action au fond fondée sur la garantie des vices cachés serait prescrite et que l’acquéreur avait connaissance de l’état de la toiture avant la vente. Ils n’ont cependant pas soulevé de fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, mais ont contesté l’existence d’un motif légitime.
Le juge des référés a d’abord écarté la qualification de fin de non-recevoir et l’exception d’incompétence soulevée par la demanderesse au profit du juge du fond pour statuer sur la prescription. Il a ensuite ordonné une expertise, mais en limitant la mission aux désordres relatifs à la toiture, au conduit de cheminée et au chauffe-eau, rejetant les autres demandes faute d’éléments rendant crédibles les suppositions.
La question de droit centrale était de savoir si le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145, doit écarter la demande d’expertise lorsque l’action au fond envisagée paraît prescrite ou vouée à l’échec, et dans quelle mesure il lui appartient d’apprécier la recevabilité ou le bien-fondé de cette action future. Le juge a répondu que la prescription et la connaissance des désordres par l’acquéreur ne constituent pas, en l’absence d’évidence manifeste, des obstacles à l’existence d’un motif légitime, et que l’appréciation de ces moyens relève de l’examen du motif légitime et non d’une fin de non-recevoir.
I. L’AFFIRMATION DE L’AUTONOMIE DU MOTIF LÉGITIME À L’ÉGARD DES MOYENS DE FOND
A. Le refus de requalifier la contestation en fin de non-recevoir
Le juge des référés a expressément distingué la fin de non-recevoir, qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable sans examen au fond, du moyen visant à contester le motif légitime. Il relève que les défendeurs » ont bien sollicité le rejet de la demande d’expertise et non l’irrecevabilité de la demande « . Cette qualification est déterminante : en écartant la prescription comme fin de non-recevoir, le juge préserve la compétence du référé pour apprécier le motif légitime sans se heurter à la règle de la compétence exclusive du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir, rappelée par la Cour de cassation (Cass. Deuxième chambre civile, 11 décembre 2025, n°23-14.345, » le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent « ). En l’espèce, les défendeurs n’ayant pas soulevé d’irrecevabilité, le juge des référés reste libre d’examiner l’argument tiré de la prescription pour dire s’il affecte le motif légitime.
Cette solution est conforme à la fonction probatoire de l’article 145 : la mesure in futurum n’exige pas que l’action future soit certaine, seulement qu’elle soit plausible. La prescription, bien qu’étant une fin de non-recevoir, n’est pas un obstacle à l’existence d’un motif légitime si elle n’apparaît pas avec évidence. Le juge relève que le SMS du 29 novembre 2023 ne permet pas de » dater précisément le moment où cette dernière aurait découvert des vices cachés « , et que l’assignation a été délivrée moins de deux ans après ce SMS. Il en déduit que » l’acquisition de la prescription sur ce fondement n’apparaît pas avec l’évidence requise en référé « . Il fait ainsi application du principe selon lequel le juge des référés ne doit pas préjuger du fond, mais simplement vérifier que l’action n’est pas manifestement vouée à l’échec, comme le confirme la jurisprudence (Cour d’appel de Bordeaux, 7 avril 2025, n°24/02874 : » il n’appartient pas au juge des référés d’examiner le bien fondé de l’action envisagée par le demandeur mais il doit s’assurer néanmoins que cette action n’est pas manifestement vouée à l’échec « ).
B. L’appréciation souple des éléments de vraisemblance
Pour caractériser le motif légitime, le juge ne se livre pas à un examen complet des chances de succès du procès futur. Il exige seulement que le demandeur démontre la » probabilité de faits susceptibles d’être invoqués dans un litige éventuel « . En l’espèce, la demanderesse produit un compte-rendu d’un professionnel constatant des défauts sur la toiture (closoir troué, tuiles poreuses, liteaux attaqués par la vrillette) et trois devis de réparation. Ces éléments rendent vraisemblable l’existence de désordres. Le juge écarte l’argument des défendeurs selon lequel l’acquéreur avait connaissance de l’état de la toiture avant la vente, en relevant que la seule réparation d’une tuile le jour de l’acte authentique ne permet pas de déduire » de manière certaine « une connaissance des désordres allégués. Il précise que » ce point suppose un débat au fond, les moyens qu’elle soulève n’étant pas à ce stade manifestement voués à l’échec « .
Le juge opère ainsi un contrôle limité : il ne tranche pas la question de la connaissance des vices, mais se borne à constater que le moyen n’est pas manifestement irrecevable. Cette approche est fidèle à la nature provisoire et conservatoire de la procédure de référé. En revanche, pour les autres désordres (électricité, piscine), la demanderesse n’a fourni aucun élément technique probant : l’état électrique annexé à l’acte de vente évoquait déjà des anomalies, mais aucun document ne vient étayer l’incendie allégué ni les fuites de la piscine. Le juge en déduit que » tel n’est pas le cas en l’espèce « car les suppositions ne sont pas crédibles. Il opère ainsi un filtrage selon l’intensité de la vraisemblance exigée : d’un côté, des pièces techniques précises (toiture, cheminée), de l’autre, des allégations non étayées (électricité, piscine). Ce filtrage est cohérent avec la mission du juge des référés, qui n’est pas un juge d’instruction généralisé.
II. LES LIMITES DE LA MESURE D’INSTRUCTION ET LA PORTÉE DE L’ORDONNANCE
A. La circonscription stricte de la mission de l’expert
Le juge des référés prend soin de délimiter précisément l’objet de l’expertise : seuls les désordres pour lesquels la demanderesse a justifié d’éléments rendant crédibles ses suppositions sont inclus. Il énonce que » la mission confiée à l’expert ne saurait consister en un audit général « . Ainsi, la mission est circonscrite à la toiture, au conduit de cheminée et au chauffe-eau, à l’exclusion des autres points. Le juge précise même que l’expert n’examinera que les désordres » étayées par les pièces annexes portant sur la toiture, le conduit de cheminée et le chauffe-eau à l’exclusion des autres désordres allégués « . Cette limitation est une application directe de l’exigence d’un motif légitime : la mesure doit être utile et proportionnée à l’objet du litige probable. Elle évite que l’expertise ne devienne une exploration généralisée des lieux.
Le juge suit ici la logique de l’article 145 : la demande d’expertise n’est pas un droit automatique, elle suppose que le demandeur démontre un intérêt sérieux à établir tel fait précis. En refusant d’inclure le système électrique ou la piscine, le juge sanctionne l’insuffisance de preuve. Il souligne que l’existence d’une anomalie électrique dans l’état annexé à la vente n’est pas suffisante pour rendre crédible un incendie ultérieur, et que les factures de piscine relèvent de l’entretien courant.
B. L’articulation entre le motif légitime et la prescription : une portée pratique pour le justiciable
La décision écarte la prescription comme obstacle à l’expertise, mais sans trancher définitivement la question au fond. Le juge se contente de constater que » l’acquisition de la prescription sur ce fondement n’apparaît pas avec l’évidence requise en référé « . Cette formulation prudente laisse entendre que la prescription pourra être débattue devant le juge du fond saisi sur le rapport d’expertise. L’expertise est donc ordonnée alors même que l’action au fond est potentiellement prescrite. Cela soulève une question de cohérence : si l’action est prescrite, l’expertise devient inutile. Mais le juge des référés, en vertu de la jurisprudence de la Cour d’appel de Bordeaux (7 avril 2025, n°24/02874), doit s’assurer seulement que l’action n’est pas » manifestement vouée à l’échec « . En l’espèce, le caractère non évident de la prescription rend l’expertise légitime.
La portée de cette ordonnance est donc double. D’une part, elle confirme que le juge des référés ne doit pas se substituer au juge du fond pour apprécier la recevabilité de l’action future. D’autre part, elle rappelle que la charge de la preuve des éléments crédibles incombe au demandeur, et que l’expertise n’est pas une mesure d’instruction générale. Cette décision s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle à la fois protectrice du droit à la preuve et soucieuse d’éviter les expertises dilatoires. Le juge fait preuve d’un équilibre : il accorde la mesure pour les désordres étayés, mais la refuse pour les allégations non étayées, laissant au juge du fond le soin de trancher la question de la prescription et de la connaissance des vices.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 145 du Code de procédure civile En vigueur
S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.
Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Article 122 du Code de procédure civile En vigueur
Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
