Acórdão Supremo Tribunal de Justiça – Processo 23/17.0PEBJA.S1 – 2020-01-15

Relator: RAUL BORGES. I – Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580 – Acórdão n.º 7/95 -, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. II – Está em causa saber se a conduta da recorrente dada por provada cai na previsão do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada – alínea h) -, ou antes do tipo fundamental, o crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou se diversamente a integração é de fazer no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, procedendo-se à convolação para crime de tráfico de menor gravidade, como entendeu o voto de vencida, solução, aliás, propugnada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto no douto parecer emitido. III – O artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. IV – Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. Assim foi entendido nos acórdãos de 23-11-2000, proferido no processo n.º 2766/00, de 22-02-2001, processo n.º 4129/00, de 25-01-2001, processos n.º 3710/00 e n.º 3557/00, de 18-10-2001, processo n.º 1188/01, de 23-05-2002, processo n.º 1687/02 e de 24-10-2002, processo n.º 3211/02. V – Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo”. VI – Analisando o crime base/essencial/nuclear/fundamental/matricial, com previsão e punição constantes do artigo 21.º, a partir do qual são configurados os tipos, “as modificativas variantes”, agravado (as) e privilegiado (as). Inserto no Capítulo III – Tráfico, branqueamento e outras infracções, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, publicado no Diário da República, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, com texto integral corrigido pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, Diário da República, I Série-A, n.º 43, de 20 de Fevereiro de 1993, sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estabelece o artigo 21.º, n.º 1: 1 – Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. VII – Começando pela caracterização do tipo base, seguindo-se na exposição que segue o constante dos acórdãos de 28-11-2007, de 05-12-2007, de 22-10-2008, de 9-05-2012, de 26-09-2012, de 05-06-2013, de 28-10-2015 e de 18-12-2019, por nós relatados nos processos n.ºs 3253/07, 3406/07, 215/08, 202/11.4JELSB.S1, 139/02.8TASPS.S1, 7/11.2GAADV.E1.S1, n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1 e n.º 51/18.9SFPRT.S1. VIII – A previsão legal do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. IX – Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto. X – O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. XI – O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência a propósito deste tipo legal de crime (anteriormente esta qualificação foi versada, estando em causa crimes de falsificação e de contrafacção de moeda, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-1993, recurso n.º 42.290, publicado na CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220, onde se aborda a questão de várias resoluções criminosas e seu enquadramento nas figuras de crime único, crime continuado ou de acumulação de infracções) com o acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Abril de 1996, proferido no recurso n.º 254/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, proferido pelo mesmo Relator do anterior (aqui com um voto de vencido, em que se aborda a temática da unidade e pluralidade de crimes, continuação criminosa e unificação de conduta, e a figura de crime único de execução continuada), onde se define o crime exaurido como sendo “uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”. XII – O conceito foi retomado pelo mesmo Relator dos anteriores no acórdão de 18-06-1998, recurso n.º 256/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 167, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraidos em determinado lapso de tempo, abrangidos pelo caso julgado, tendo este aresto sido seguido de perto no acórdão de 12-07-2006, recurso n.º 1709/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 239/241, versando a natureza do crime de tráfico de estupefacientes, concebido como crime de trato sucessivo, de execução permanente e de crime exaurido, procedendo a unificação de condutas praticadas num curto hiato temporal, constando do sumário: “A posse para venda, em dois momentos distintos mediando entre eles um mês, num mesmo quadro solicitante, de carência económica, permite concluir que se trata de um único desígnio criminoso despoletado pela condição pessoal e que suporta uma única resolução criminosa”. No caso, a arguida foi condenada por um crime único na pena de 2 anos e meio de prisão suspensa na sua execução por 4 anos. XIII – Já no dealbar deste século, a abordagem neste conspecto é feita no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, no qual o recorrente argumentava que, «embora seja o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo em que é punível a mera detenção, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa – o que seria a situação concreta -, uma vez que não se tinha apurado que “o agente tivesse tido a disponibilidade sobre o produto estupefaciente e muito menos a posse desse mesmo produto, tendo em consideração que o referido produto nunca passou para a esfera de disponibilidade do agente, já que não foi levantado dos Correios, nem pelo agente nem por interposta pessoa a seu mando”». Na posse do aviso o arguido J entregou-o ao arguido F seu irmão, para que este procedesse ao levantamento da encomenda, o qual solicitou a um colega seu, JN, para proceder ao levantamento da encomenda que, uma vez na sua posse, entregaria ao irmão arguido J. XIV – O acórdão após citar o acórdão do STJ de 18-04-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, afirma: «Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do “iter criminis” já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor. Daí que não seja possível conceber para tais crimes – de que o tráfico de estupefacientes é um exemplo vivo – quer a tentativa, quer a desistência “compensando-se” a falta desta com a figura do “arrependido”, susceptível de conduzir à menorização da censura”. Em causa estava importação de 197,818 grs. de cocaína, através de contacto do arguido J com um desconhecido, residente na Colômbia, através de uma encomenda postal dissimulada na capa de um livro, tendo J fornecido a identidade de um destinatário falecido e que conhecera por ser irmão da sua cunhada M, continuando esta a morar naquele endereço, facto conhecido pelo arguido J. Consta do sumário: “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido pelo que a mera detenção de estupefacientes, importados pelo arguido, destinados à venda, integra a prática do crime de tráfico daqueles produtos previsto e punido no artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-1, desde que tenha agido livre e conscientemente e com conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei”. XV – Como se referiu no acórdão de 5-12-2007, processo n.º 3406/07 “Já nos acórdãos da Relação do Porto de 11-05-1983, CJ 1983, Tomo 3, 281 e de Lisboa, de 28-07-1982, CJ 1982, tomo 4, 142, se defendia não ser necessário que o produto chegasse à posse do destinatário, por ser apreendido na Alfândega ou por ter sido descoberta a remessa por correio”. XVI – O delito de empreendimento é referido por Hans Heinrich Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S. Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, pág. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa. Especifica o Autor que “O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo que “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência – ibidem, pág. 754. XVII – Trata-se de crimes que, como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto, sendo crime formal com antecipação de punição – para o crime de falsificação, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2006, proferido no processo n.º 4306/05-3.ª Secção. XVIII – Sobre esta categoria de crime, versando antecipação da tutela penal e defendendo uma concepção ampla de tráfico, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição. Aí pode ler-se: “A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação”. “O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime. Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona. O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção”. E finaliza o acórdão do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional. XIX – No acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2890/05-5.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 235/7, é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada, afirmando “não ser concebível a tentativa de crimes do tipo de tráfico de estupefacientes, por pertencer à categoria dos chamados crimes exauridos ou de tutela antecipada” e “ no crime de tráfico punem, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efectiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo”, e do mesmo modo no acórdão de 19-04-2007, processo 449/07-5ª Secção – cfr acs. de 08-02-2007, processo 4460/07-5ª Secção, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto” e de 26-04-2007, processo 3181/06-5ª Secção. XX – Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”. XXI – O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos. XXII – O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la. Cada uma das actividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24-11-1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12-04-2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção. XXIII – Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros actos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente. XXIV – Da verificação ou não da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – Tráfico cometido em estabelecimento prisional. O acórdão recorrido, por maioria, decidiu verificar-se o tipo agravado. XXV – O artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, na redacção dada pelo artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, preceitua que: As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações. XXVI – Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 26-05-2005, proferido no processo n.º 3438/05-3.ª Secção, o tipo desenhado no artigo 24.º com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade. XXVII – No Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, Pedro Patto, comentando o artigo 24.º, no ponto 2, pág. 500, refere: “Na interpretação deste preceito, e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas. Sublinham este aspecto, entre outros, os Acs. do STJ de 8.2.06, proc. n.º 05P2988, e de 26.9.07, proc. n.º 07P1890, ambos in http://www.dgsi.pt”.”. E no ponto 19, pág. 505, afirma: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço”. XXVIII – É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador. XXIX – Os casos analisados reportam crimes de tráfico de estupefacientes cometidos no interior do estabelecimento prisional, detectados em buscas a cela, ou revistas pessoais, sendo as substâncias detidas pelo recluso, e casos em que há transporte destinado a dar entrada no estabelecimento prisional, mas em que a introdução no interior do estabelecimento é barrada logo à entrada, não chegando ao destino. Acórdão de 3-10-2002, proferido no processo n.º 2359/04-5.ª Secção, Acórdão de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª Secção, Acórdão de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção, Acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção, Acórdão de 21-10-2004, proferido no processo n.º 3205/04-5.ª Secção (pelo mesmo Relator do acórdão de 3-10-2002), publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202, Acórdão de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6, seguindo muito de perto o acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção, Acórdão de 20-04-2005, processo n.º 3434/04-3.ª Secção, Acórdão de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª Secção, acórdão de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, Acórdão de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção, Acórdão de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 204/207, Acórdão de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 230/233, com o mesmo Relator do acórdão de 8-02-2006, Acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção, Acórdão de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção, com o mesmo Relator do acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, agora com dois votos de vencido, Acórdão de 23-11-2006, processo n.º 4065/06-5.ª Secção, Acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção, Acórdão de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção, Acórdão de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção, Acórdão de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5.ª Secção, Acórdão de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção, Acórdão de 16-01-2008, processo n.º 4638/07-3.ª Secção, CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, em que interviemos como adjunto, Acórdão de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª Secção, Acórdão de 21-01-2009, processo n.º 4029/08 – 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, Acórdão de 7-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção, Acórdão de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, por nós relatado, Acórdão de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1, por nós relatado, Acórdão de 02-12-2013, processo n.º 116/11.8JACBR.S1 – 5.ª Secção, Acórdão de 13-02-2014, processo n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1 – 5.ª Secção, Acórdão de 29-10-2014, processo n.º 69/13.8PFPDL.L1.S1-3.ª Secção, acórdão de 11-06-2015, processo n.º 23/13.0PAVNF.P1-B.S1, da 5.ª Secção, em recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, os acórdãos em confronto haviam versado os artigos 21.º e 24.º, alínea h), do DL n.º 15/93, estando em causa a necessidade (ou não) de representação da circunstância qualificativa prevista na alínea h). Foi considerado não se verificar oposição de julgados, concluindo-se: “Considera-se que o dolo enquanto elemento intelectual se deve estender às circunstâncias qualificativas”, Acórdão de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1- 3.ª Secção, Acórdão de 10-05-2018, processo n.º 311/16.3JELSB.L1.S1 – 5.ª Secção, Acórdão de 12-07-2018, por nós relatado no processo n. º 116/15.9JACBR.C1.S1, Acórdão de 13-09-2018, processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1- 3.ª Secção, Acórdão de 17-10-2018, processo n º 6077/16.0T9MTS.P1.S1 – 3.ª Secção, Acórdão de 27-06-2019, processo n.º 3405/17.4JAPRT.P1.S1 – 5.ª Secção. XXX – Da análise da jurisprudência que vem de ser feita, resulta que nos casos de tráfico de estupefacientes cometidos em estabelecimento prisional são diversas as soluções, como a manutenção da circunstância modificativa agravante da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, ou convolação para o tipo matricial, ou mesmo para o tipo privilegiado, dependendo naturalmente do enquadramento específico de cada caso. Mas, com um denominador comum: a agravativa não é de funcionamento automático. XXXI – Sendo desqualificado o crime por afastamento da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a convolação é feita em alguns casos, integrando a conduta no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal, e em outros casos, afasta-se o preenchimento do tipo privilegiado, considerando-se integrado o tipo base do artigo 21.º. XXXII – Como exemplos da primeira opção, temos os acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção (detenção de 4 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,313 gramas); de 24-11-2004, processo n.º 3239/04 -3.ª Secção (211 gramas de haxixe – 18 meses de prisão efectiva); de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6; de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, 15 meses de prisão e pena suspensa; de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção; de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 (estando em causa 3 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,213 gramas, na 1.ª instância fora o arguido condenado pelo crime agravado na pena de 7 anos de prisão e após convolação foi condenado na pena de 16 meses de prisão efectiva); de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção; de 2-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção; de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção; de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção; de 26-09-2012, por nós relatado no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1 (pena suspensa) e de 02-12-2013, processo n.º 116/11.8JACBR.S1 – 5.ª Secção, em que operada a convolação, foi a arguida condenada na pena de 3 anos de prisão suspensa na execução. XXXIII – Em sentido contrário, considerando que a imagem global da ilicitude do facto nunca pode ser consideravelmente diminuída pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional, pronunciaram-se os acórdãos de 11-04-2002, processo n.º 376/02, da 5.ª Secção, apreciando recurso interposto pelo Ministério Público e revogando a qualificação pelo tipo privilegiado e alterando para o crime base; de 17-04-2002, processo n.º 2359/02; de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª Secção, afastando o privilegiamento, mas não descartando atenuação especial; de 21-10-2004, processo n.º 3205/04-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª Secção (a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, considerando preenchido o tipo matricial); de 21-04-2005, processo n.º 766/05-5.ª Secção; de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção; de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção, que decidiu que a lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é mais grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam; de 16-01-2008, processo n.º 4638/07, da 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, neste aspecto citando os acórdãos de 21-4-2005 e 15-2-2007 (considerando preenchido o tipo matricial); de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ªSecção; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08.3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial e suspendendo a execução da pena imposta a um dos arguidos); de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1-3.ª Secção; de 14-12-2016, processo n.º 206/14.5GDCTX.S1-5.ª Secção, onde se afirma: “a verificação da agravativa da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93, tem como consequência a impossibilidade de qualificação jurídica do facto típico na previsão do artigo 25.º, a), do mesmo diploma legal, já que por si só aumenta excepcionalmente a sua ilicitude”, sendo o arguido condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na execução e acompanhada de regime de prova; de 12-07-2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial, fixando a pena em 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução), no citado acórdão de 13-09-2018, processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1- 3.ª Secção (Difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos. O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional. A convocação do art. 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece pois além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa) e acórdão de 19-09-2019, processo n.º 63/02.4TBPVZ.S1 – 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, afastando a agravativa e considerando preenchido o tipo matricial. XXXIV – Procurando estabelecer alguma semelhança entre o caso de tentativa de introdução de droga em estabelecimento prisional e os correios de droga, veja-se a nota de rodapé n.º 7 no acórdão deste Supremo Tribunal de 13 de Novembro de 2014, proferido no processo n.º 249/11.0PECBR.C1.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 207 a 214 e o acórdão de 12 de Julho de 2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1, pág. 67. XXXV – Não sendo de aplicação automática a qualificativa em apreciação, estando em causa a passagem de um pequeno invólucro em plástico contendo no seu interior 0,19 gramas de heroína, entende-se ser de desqualificar o crime, o que pode ser feito oficiosamente XXXVI – Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário. XXXVII – Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 7 de Junho de 1995, publicado no Diário da República, I Série, de 6 de Julho de 1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”. XXXVIII – O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito. A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do artigo 21.º, n.º 1. XXXIX – O Decreto-Lei n.º 15/93 abriu o leque sancionatório relativamente ao antecessor Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, adicionando ao elenco dos tipos já previstos um novo específico tipo legal de crime, o denominado tráfico de menor gravidade. Na anterior lei, o artigo 23.º – “antecessor” do actual artigo 21.º – abrangia as grandes, médias e pequenas quantidades de substâncias estupefacientes. De fora, ficavam apenas as quantidades diminutas, situação prevista no artigo 24.º, definidas no n.º 3 do preceito como as que não excediam o necessário para consumo individual durante 1 dia, estabelecendo-se então para as substâncias ou preparados compreendidos nas tabelas I a III, a pena compósita de prisão de 1 a 4 anos e multa de 20.000$ a 1.500.000$. O novo artigo 25.º veio colmatar uma lacuna existente no sistema e prevenir os casos de diminuição considerável da ilicitude baseada, entre outros critérios, na qualidade ou quantidade de plantas, substâncias ou preparações. XL – Não estando em causa no novo crime apenas um critério quantitativo relativo ao produto estupefaciente, até porque considerado isoladamente de pouco valerá, é óbvio que nunca o artigo 25.º poderia ser encarado como um “sucessor directo” do artigo 24.º do DL n.º 430/83, cuja marca distintiva era apenas a quantidade – a diminuta quantidade de estupefaciente – independentemente da sua conjugação com outros factores de avaliação, e mesmo no plano da mera dosimetria, do que isso pudesse exactamente significar, ou do modo como pudesse ser computada, sendo que nessa altura – dificuldade acrescida – não havia lugar sequer a reporte a diploma legal, como veio a acontecer já no âmbito da nova lei, com a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, norma complementar, que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, que veio definir os limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados) e de entender como norma de natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, impugnação dos dados apresentados, nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal – neste sentido, cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 534/98, de 7 de Agosto de 1998, comentado in Revista do Ministério Público, n.º 75, págs. 173-180; ver ainda, a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37/38. XLI – Segundo Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363, a modificação dos tipos tem lugar através de «variantes dependentes do tipo básico completamente reguladas, que constituem por sua vez tipos qualificados ou privilegiados», ou pelo recurso a «causas inominadas de agravação ou de atenuação da pena», que a lei designa como «casos especialmente graves» ou «casos menos graves». XLII – O artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º – cfr. Jescheck, Tratado citado, pág. 363. XLIII – A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. XLIV – Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta. XLV – Os índices, exemplos padrão, ou Regelbeispiel, enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos estes factores ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa. XLVI – Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública). XLVII – Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção. XLVIII – Qualquer que seja a posição adoptada sobre o posicionamento dogmático do novo crime, a verdade é que entre o citado artigo 25.º e o artigo 72.º do Código Penal, ressalta uma evidente conexão. Aquele dispositivo comina uma redução substancial da pena de prisão, relativamente ao tipo matricial (mínimo de 1 ano de prisão, em vez de 4 anos estabelecido para o tipo base, e máximo de 5 anos de prisão, em vez de 12 anos, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo fundamental) para os casos de tráfico em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, estabelecendo, inclusive, uma mais benévola moldura penal – 1 a 5 anos de prisão – do que a que resultaria de atenuação especial do crime base, pois, por força do artigo 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, a moldura penal seria então de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão! Por outras palavras, o artigo 25.º possibilita a aplicação de uma pena cujo limite máximo fica aquém da aplicação à moldura penal do tráfico base das regras de atenuação modificativa da pena do artigo 73.º do Código Penal. XLIX – Revertendo ao caso concreto, está em causa o transporte pela arguida de 0, 19 gramas de heroína que entregou ao namorado, sendo efémera por parte deste a posse do produto, logo detectado, funcionando a arguida como correio, não havendo consumo e muito menos disseminação, atenta a diminuta quantidade. L – A questão da quantidade foi abordada no acórdão de 9 de Maio de 2018, por nós relatado no processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, em que o recorrente pugnava pela convolação de um crime de tráfico de menor gravidade por que vinha condenado para o de traficante consumidor, p. e p. pelo artigo 26.º do DL n.º 15/93, como consta do segmento “A questão da quantificação – O conceito indeterminado de consumo médio individual”. LI – O n.º 9 da Portaria 94/96 estabeleceu os limites quantitativos máximos por cada dose média individual das plantas e substâncias constantes das tabelas, e do mapa anexo consta como limite quantitativo máximo para a heroína 0,1, o que significa que a quantidade em causa ficava ligeiramente abaixo do necessário para perfazer duas doses diárias, não chegando a perfazer 1/5 de um grama. Em termos comparativos, um invólucro de pilha para relógio pesa 0,29 gramas, o mesmo invólucro sem capa, pesa 0,21 gramas, um palito pesa 0,10 gramas, realidades que permitem ter uma ideia da dimensão do produto em causa. LII – Se é certo que o artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, abandonou a referência de quantidades diminutas do artigo 24.º do DL n.º 480/83, não menos certo é que aquele alberga as quantidades diminutas. LIII – A tipificação do referido artigo 25.º permite ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º. LIV – O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21.º do citado Decreto-Lei n.º 15/93. LV – Face ao concreto quadro presente, perante uma conduta única, isolada, episódica, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se mostra verificado no caso; a avaliação global da conduta olhada no contexto em que a recorrente operou, demonstrando a conduta apurada um reduzido grau de ilicitude, conduz a não aceitar como boa a interpretação da primeira instância. Em suma, procede a pretensão de integração da conduta da recorrente no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. LVI – Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa. LVII – No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo. LVIII – Trata-se de um crime de perigo comum, dado a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente, de carácter pessoal e ainda um de carácter mais geral, a saber, a saúde pública. Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo – neste sentido o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 e ss., o qual versou o princípio da presunção de inocência do arguido e abordou a constitucionalidade do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, n.º 249, de 27 de Outubro de 1994 e no BMJ n.º 438, pág. 99 e ss.), que abordou a constitucionalidade da mesma norma e onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”. Estes acórdãos vieram a ser citados e seguidos pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 604/97, de 14-10-1997, proferido no processo n.º 507/96, da 1.ª Secção, versando o princípio da presunção de inocência do arguido, tendo em conta a norma do artigo 40.º do DL n.º 15/93. LIX – Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-06-1983, publicado no BMJ n.º 328, pág. 317, o bem jurídico protegido é a saúde psicossomática da população. Extrai-se do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Maio de 1985, in BMJ, n.º 347, pág. 220 – No crime de tráfico o legislador estabeleceu a punição das condutas aí especificadas porquanto as considerou em si mesmas perigosas, já que, segundo as regras da experiência comum são aptas a produzir efeitos danosos num número indeterminado de bens jurídicos. Segundo o acórdão do STJ de 29-03-2000, proferido no processo n.º 1201/99, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 39, Março de 2000, pág. 58, o tipo legal de tráfico de estupefacientes viola uma pluralidade de bens jurídicos da mais alta importância, entre os quais devem salientar-se a vida humana, a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social. Segundo o acórdão do STJ de 17-05-2000, proferido no processo n.º 44/2000, publicado na CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 193, o bem jurídico essencial que a previsão das normas sobre os crimes de tráfico de estupefacientes visa proteger é o da saúde pública, a que se acrescenta o da própria economia e da organização do Estado (em alguns países afectada por este tipo de criminalidade). De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1-03-2001, recurso n.º 4128, CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 234/7, o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões incriminatórias do tráfico de estupefacientes é a saúde pública em conjugação com a liberdade do cidadão aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência que a droga gera. O bem jurídico protegido pela tipificação do crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, que se reconduz, segundo a jurisprudência, a bens jurídicos como a “vida, a saúde, coesão interindividual das organizações fundacionais da sociedade” – assim, o acórdão do STJ de 28-04-2004, processo n.º 0491116, in http://www.dgsi.pt. Para o acórdão de 4-10-2006, proferido no processo n.º 069812, in http://www.dgsi.pt, o bem jurídico tutelado é “a saúde individual dos consumidores e pública, liberdade individual e estabilidade familiar e até a economia do Estado, afetada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga”. Para o acórdão de 21-03-2007, processo n.º 34/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 1, pág. 220, “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo comum protegendo uma multiplicidade de bens jurídicos reconduzidos à saúde pública. E é também um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano, nem o perigo dos bens jurídicos protegidos, bastando-se com a perigosidade da acção para esses bens jurídicos”. De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal de 15-09-2010, proferido no processo n.º 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª Secção “Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são a protecção da saúde individual, da liberdade individual do consumidor, da economia do Estado, porque o tráfico propicia economias paralelas, subterrâneas, de complexa sindicância, fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, geralmente as camadas mais jovens do tecido social, instabilidade e, na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, até pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis”. LX – Concretizando, temos que quanto ao período temporal da conduta delitiva temos um acto isolado, conduta única. No caso presente há que atender à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, reveladora de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de heroína – substância incluída na Tabela I – A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – tratando-se de droga considerada como dura. Será de atender ainda à quantidade de heroína transportada pela recorrente e modo de execução, o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve, no caso de considerar como reduzida/baixa. O dolo da recorrente foi directo, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico. A arguida como antecedentes criminais tem uma condenação no processo n.º 1043/15.5Y2EVR, por crime de furto praticado em 05-11-2015, punido com multa de 100 dias à razão diária de € 5, tendo a decisão transitada em julgado no dia 01-09-2017, como consta do FP 8. LXI – As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no tráfico, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública – e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme. LXII – Concluindo. Por todo o exposto, tendo em conta a moldura penal cabível de um a cinco anos de prisão, ponderando todos os elementos supra mencionados, entende-se fixar a pena em dois anos de prisão, que se considera como equilibrada e adequada, a qual respeita os critérios legais enunciados, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostra-se ajustada à culpa da recorrente pelo facto praticado e responde às necessidades de prevenção especial, não afrontando os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – nem as regras da experiência, antes se mostrando adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa da recorrente. LXIII – No presente recurso apenas num cenário de uma redução na medida da pena aplicada, poderá equacionar-se tal eventualidade, pois face à pena aplicada no acórdão recorrido não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de cinco anos de prisão. Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena queda-se por patamar que corresponde se situa abaixo do limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º do Código Penal. Atenta a dimensão da pena ora fixada, que se situa abaixo do limite até ao qual é possível fazer funcionar a substituição, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura da recorrente. LXIV – Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal. LXV – Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade à recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de dois anos, com sujeição a regime de prova. LXVI – A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir a recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte da mesma, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos dois anos. LXVII – Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento da recorrente não se mostra demasiado arriscado. Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. LXVIII – Certa da solene advertência que lhe é feita, a recorrente terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão tem de mostrar ser merecedora da confiança que agora o tribunal nela deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência. Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança. Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada à recorrente. LXIX – Concluindo: A pena aplicada à arguida será suspensa por dois anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes. LXX – Foi deliberado: a) Julgar procedente o recurso interposto pela arguida AA, e em consequência: b) Revogar o acórdão recorrido na parte em que considerou estar preenchido o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; c) Convolando, condenar a arguida AA, pela autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, fixando a pena em dois anos de prisão; d) Suspender a execução da pena por dois anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes.

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