Conseil supérieur de la sécurité sociale, 10 juillet 2023

GRAND-DUCHE DU LUXEMBOURG No. du reg.:ADEM2023/0031 No.:2023/0169 CONSEIL SUPERIEUR DE LA SECURITE SOCIALE Audience publique dudixjuilletdeux mille vingt-trois Composition: Rita BIEL,président de chambreà la Cour d’appel, président Mylène REGENWETTER,1 er conseiller à la Cour d’appel, assesseur-magistrat Michèle RAUS, 1 er conseiller à la Cour d’appel, assesseur-magistrat Carine MAITZNER,juriste,Luxembourg, assesseur-employeur Jean-Claude DELLERÉ,retraité,Lannen, assesseur-assuré Kevin PIRROTTE, secrétaire ENTRE: L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG , représenté par Monsieur le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 2, place de Clairefontaine, appelant, comparant par Maître François KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg; ET: X, né le[…], demeurant à[…], intimé, comparant parMaître Stéphanie ANEN, avocat à la Cour, en remplacement deMaître Romain ADAM, avocat à la Cour,les deuxdemeurant à Luxembourg.

ADEM 2023/0031 -2- Par requêtedéposéeau secrétariat du Conseil supérieur de la sécurité sociale le13 février 2023, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT)a relevé appel d’un jugement rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale(ci-après le Conseil arbitral)le23 décembre 2022, dans la cause pendante entreluietX, et dont le dispositif est conçu comme suit:«Par ces motifs,le Conseil arbitral de la sécurité sociale, statuant contradictoirement et en premier ressort, reçoitle recours en la forme, le déclare non fondé et en déboute, confirme la décision de la Commission spéciale de réexamen du 24 février 2022». Les parties furent convoquées pour l’audience publique du5 juin2023puis pour celle du 15 juin 2023,àlaquelle le rapporteur désigné fit l’exposé de l’affaire. MaîtreFrançois KAUFFMAN, pour l’appelant,conclut à voir déclarer l’appel fondé. Maître Stéphanie ANEN, pour l’intimé, conclut à la confirmation du jugementdéféré et sollicita l’allocation d’uneindemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Après prise en délibéré de l’affaire le Conseil supérieur rendit à l’audience publique de ce jour, à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit: Par décision du24 février 2022, la Commission spéciale de réexamen (ci-après la CSR) a, par réformation d’unedécisiondu 1 er octobre 2021de laDirectricede l’Agence pour le développement de l’emploi (ci-après l’ADEM), décidé queXa droit au maintien du paiement des indemnités de chômage complet au-delà du 2 juin 2021 jusqu’au 31 juillet 2021 inclus. La CSR a retenu en substance que l’ADEM a estimé à tort que le seul fait d’être titulaire d’une autorisation de commerce fait perdreàXle bénéfice de l’indemnité de chômage complet et a une incidence sur la disponibilité du travailleur à la recherche d’un emploi. Par requête déposée le16 mai 2022au siège du Conseil arbitral, l’ETAT a introduit un recours contre cette décision. Parjugement du 23 décembre 2022, le Conseil arbitral a déclaré le recours non fondé et a confirmé la décision de la CSR du 24 février 2022. Pour statuer en ce sens, le Conseil arbitral a, notamment, retenu que «l’indemnisation de MonsieurXest intervenue àla suite de la perte de son dernier travail et qu’il a conclu un nouveau contrat de travail avec effet au 1 er août 2021 alors que le Consulting Contract débute le 1 er septembre 2021. Que selon la CSR, le fait de détenir une autorisation d’établissement nesuffit pas à procéder à la cessation de l’indemnisation alors qu’elle n’a pas d’incidence sur la disponibilité pourle marché de l’emploi. Que la CSR a accueilli les moyens de la demande en réexamen et a maintenu le droit à indemnisation jusqu’au 31 juillet 2021; veille de la reprise d’une activité salariale. Que la décision de la CSR est à confirmer en fait et en droit alors que le fait de détenir une autorisation d’établissement à partir du 3 juin 2021 en qualité de commerçant pour des activités et services commerciaux ne change rien à sa disponibilité pour le marché de l’emploi ni à sa situation financière en cours d’indemnisation». De ce jugement, l’ETAT a régulièrement relevé appel suivant requête déposée le 13 février 2023 au secrétariat du Conseilsupérieur de la sécurité sociale, l’appelant demandant, par

ADEM 2023/0031 -3- réformation, à voir constater qu’une des conditions d’octroi de l’indemnité de chômage complet, à savoir celle de ne pas être titulaire d’une autorisation d’établissement,n’était plus remplie dans le chef deXet, partant, à voir déclarer la décision de retrait de l’indemnité de chômage complet de la Directrice de l’ADEM au-delà du 2 juin 2021 justifiée. L’ETAT fait plaider que l’article L.521-3, point 9 du code dutravail disposant que «pour être admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet, le salarié doit répondre aux conditions d’admission suivantes: (…) 9.n’est pas titulaire d’une autorisation d’établissement», ne pose pas comme condition qu’il soit fait usage de l’autorisation d’établissement ou que le chômeur en tire un bénéfice, maisqu’il ne soit pas titulaire d’une autorisation d’établissement.Or, il serait constant queXs’est vu délivrer une autorisation d’établissement en date du 3 juin 2021. Xne pourrait, par ailleurs, pas bénéficier de l’exception prévue à l’article L.521-3 du code du travail, permettant aux salariés qui ne remplissent pas une des conditions posées sous les points 8 et 9de l’article en question,d’être néanmoins admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet s’ils précisent dans leur demande qu’ils y ont droit après application de l’article L.521- 18 du code du travail, en ce que l’intimé n’aurait pas fait cette déclaration.Xaurait dû informer l’ADEM de sa propre initiative qu’il avait introduit une demande en obtention d’une autorisation d’établissement et qu’il avait obtenu cette autorisation le 3 juin 2021, indépendamment de la question de savoir s’il avait pu, le cas échéant, bénéficier des dispositions de l’articleL.521-18 du code du travail. Cette obligation résulterait encore de la convention de collaboration signée le 13 avril 2021 entre l’ADEM et l’intimé, selon laquelle il devait avertir l’ADEM de tout changement de sa situation pouvant avoir un impact sur sa disponibilité pour le marché de l’emploi.Xn’aurait pas non plus informé l’ADEM qu’il avait signé un «Consultancy Agreement» avec la société LOGOPLASTE en date du 28 juin 2021. L’ETATconclut queXa violé l’article L.521-3, point 9 du code du travail ainsi que la convention de collaboration signée en date du 13 avril 2021et que la condition de ne pas être titulaire d’une autorisation d’établissement n’a plus été remplie à partir du 3 juin 2021. Xconclut à la confirmation du jugement déféré pour les motifs y exposés. Il déclare avoir rempli les conditions prévues à l’article L.521-3 du code du travail pour pouvoir bénéficier des indemnités de chômage, même après le 2 juin 2021 et ce jusqu’au 31 juillet 2021 inclus. Il n’aurait pas eu de revenus ni lors de sa demande d’admission au bénéfice de l’indemnité de chômage, ni durant toute la période du 15 avril jusqu’au 1 er août 2021 et il aurait été disponible pour le marché de l’emploi. Il aurait toujours agi en toute transparence et informé l’ADEM de son intention de chercher un nouvel emploi en tant que salarié et aussi de commencer à faire les démarches pour l’obtention d’une autorisation d’établissement afin de pouvoir accepter un poste de consultantà partir du 1 er septembre 2021, tel que cela résulterait de l’échange de courriels versé en cause. Il n’aurait à aucun moment été rendu attentif à un potentiel risque qu’engendrerait pour lui l’obtention d’une autorisation d’établissement. Il ajoute encore que l’autorisation d’établissement lui délivrée n’est devenue effective que le 1 er septembre 2021, date du début de son contrat de consultant et qu’avant cette date il n’aurait pas exercé d’activité rémunérée et aurait été disponible pour le marché de l’emploi. Il sollicite finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Au vœu de l’article L. 521-3, point 9 du code du travail, tel qu’il a été introduit par la loi du 8 avril 2018 portant modification du code du travail, en principe aucune indemnité de chômage n’est due si le demandeur d’emploi est titulaire d’une autorisation d’établissement. Les salariés

ADEM 2023/0031 -4- qui ne remplissent pas cette condition peuvent néanmoins être admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet en précisant dans leur demande d’admission qu’ils y ont droit en application de l’article L. 521-18 du code du travail, qui admet l’exercice d’une activité professionnelle accessoire rémunérée, régulière ou occasionnelle, en cours d’indemnisation pour autant que les revenus générés par une telle activité n’excèdent pas dix pour cent du salaire de référence visé à l’article L. 521-14, paragraphe (1), paragraphe (4) ou paragraphe (3) du code du travail. A cet égard, il est précisé dans les travaux parlementaires n° 7086 de la loi du 8 avril 2018 précité, que «les points 8. et 9. qui sont ajoutés précisent qu’en principe aucune indemnité de chômage n’est due si le demandeur d’emploi est legérant, l’administrateur-délégué, le responsable à la gestion journalière, un des administrateurs d’une société commerciale ou encore est le titulaire d’une autorisation d’établissement alors que ces faits peuvent avoir une répercussion sur la disponibilité du demandeur d’emploi d’accepter tout autre emploi approprié offert par l’ADEM. Par exception à ce principe et pour favoriser l’entreprenariat, le salarié peut tout de même toucher l’indemnité de chômage complet si les revenus bruts qui découlent de ces activités sont inférieurs à 10% du salaire de référence prévu à l’article L. 521-14, soit 10 pour cent du salaire servant de base au calcul de l’indemnité de chômage complet. Pour éviter cependant que l’intéressé puisse cumuler intégralement l’indemnité de chômage complet avec des revenus en provenance de l’exercice de la fonction de gérant, d’administrateur, d’administrateur-délégué, de responsable à la gestion journalière ou encore de titulaire d’une autorisation d’établissement, le deuxième alinéa du point c) précise que les revenus qui découlent de cette activité sont considérés comme revenus accessoires. En vertu du premier alinéa du premier paragraphe de l’article L. 521-18 de tels revenus sont compatibles avec l’indemnité de chômage complet pour autant qu’ils n’excèdent pas dix pour cent du salaire de référence visé à l’articleL. 521-14, c’est-à-dire du montant qui sert de base à la détermination de l’indemnité de chômage complet. Au cas où ces revenus excèdent 10% du salaire de référence, cette fraction est portée en déduction de l’indemnité de chômage. Pour savoir si les revenus tirés de l’exercice de la fonction de gérant, d’administrateur, d’administrateur-délégué, de responsable à la gestion journalière ou encore de titulaire d’une autorisation d’établissement pendant la période de paiement des indemnités de chômage sont inférieurs au plafond autorisé, l’intéressé devra soumettre à l’Agence pour le développement de l’emploi les bulletins concernant l’impôt sur le revenu émis par l’Administration des contributions et qui se rapportent à cette période. En cas de fausses déclarations, l’intéressé doit rembourser à l’Agence pour le développement pour l’emploi l’intégralité des indemnités de chômage perçues». Pour vérifier si le chômeur détient une autorisation d’établissement et exerce le cas échéant une activité accessoire, le formulaire relative à la demande d’octroi de l’indemnité de chômage complet à soumettre à l’ADEM comprend la question «le demandeur d’emploi détient-il une autorisation de commerce/d’établissement?»et ledemandeur d’emploiest expressément rendu attentif au fait que «si vous avez répondu par «oui» à l’une des questions ci-dessus, pour pouvoir bénéficier des indemnités de chômage,vous devez déclarer que vous demandez le bénéfice des indemnités de chômage après application de l’articleL.521-18 du code du travail. Pour cela, veuillez-vous rapporterà la Déclarationconcernant les revenusà

ADEM 2023/0031 -5- communiquer à l’Agence pour le développement de l’emploi (2)». Aux termes de ce formulaire le demandeur d’emploi s’engage encore à informer «incessamment l’Agence pour le développement de l’emploi de tout changement de sa situation interférant avec toutes les données fournies notamment en cas de changement d’adresse, d’aptitude au travail ou de disponibilité pour le marché du travail, de prise de participation/mandat social ou détention d’autorisation de commerce, en matière de revenus provenant d’une occupation occasionnelle ou régulière salariée ou indépendante ou d’autres sources de revenus, de demande en obtention d’une pension d’invalidité etc.». En l’occurrence,Xa soumis en date du 4 mai 2021 une demande d’octroi de l’indemnité de chômage complet à l’ADEM. En date du3 juin 2021, une autorisation d’établissement lui a été délivrée. Conformément aux dispositions claires de l’article L.521-3, point 9 précité du code du travail, le demandeur d’emploi détenteur d’une autorisation d’établissement est en principe exclu du bénéfice des indemnités de chômage, indépendamment de la question de savoir s’il en tire un bénéfice ou s’il reste disponible pour le marché du travail et prêt àaccepter tout autre emploi appropriéluioffertpar l’ADEM. Si en l’occurrence, il n’est pas controversé queX remplissait toutes les conditions requises par l’article L.521-3 du code du travail pour être admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet au moment où il a fait sa demande d’admission, il est un fait que sa situation a changé, en ce qu’il s’est vu délivrer en date du 3 juin 2021 une autorisation d’établissement.Xaurait dû de sa propre initiative en informer l’ADEM, telle que cette obligation d’information résulte expressément du formulaire signé par l’intimé le 4 mai 2021, en sorte queXne saurait invoquer avoir ignoré ses obligations à cet égard. Les mêmes obligations résultent, par ailleurs, de la convention de collaboration signée entreXet l’ADEM en date du 13 avril 2021. Les explications deXque même après le 3 juin 2021, date de la délivrance de l’autorisation d’établissement, il n’aurait pas eu de revenus et serait resté disponible pour le marché de l’emploi, ne sont pas pertinentes, en ce que, tel qu’il résulte des développements qui précèdent, l’article L.521-3, point 9 du code du travail n’opère pas de distinction à ce sujet.Au cas où comme il l’allègue,Xne tirait aucun revenu de l’existence de cette autorisation d’établissement, il aurait, le cas échéant, pu tirer profitdes dispositions de l’article 521-18 du code du travail, puisque l’article L.521-3 du code du travail dispose que les salariés qui ne remplissent pas les conditions posées sous les points 8 et 9 de l’article en question peuvent néanmoins être admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet en précisant dans leur demande d’admission qu’ils y ont droit après application de l’article L.521-18. En l’occurrence,Xaurait pu fournir cette précision au moment de la déclaration faite à l’ADEM du changement desa situation du fait qu’une autorisation d’établissement lui a été délivrée en date du 3 juin 2021. Contrairement aux déclarations deX, les courriels échangés avec l’ADEM entre juillet et septembre 2021 ne sont pas de nature à établir qu’il a informé l’ADEM de la délivrance d’une autorisation d’établissement à son profit le 3 juin 2021. En effet, même siXa informé l’ADEM qu’il recherchait un nouvel emploi et qu’il avait commencé à faire les démarches pour l’obtention d’une autorisation d’établissement, cela ne le dispensait pas d’informer l’ADEM au moment de l’obtention effective de l’autorisation d’établissement du changement de sa situation. Les déclarations deXqu’il y aurait lieu de prendre en considération la date à laquelle la demande d’autorisation est devenue effective, à savoir, selon lui, le 1 er septembre 2021, ne sont pas pertinentes, en ce que la loi n’opère pas une telle distinction, mais pose comme condition que le chômeur ne soit pas titulaire d’une autorisation d’établissement. Ayant ététitulaire d’une autorisation d’établissement lui délivrée le 3 juin 2021, une des conditions d’octroi de l’indemnité de chômage complet prévues par l’article L.521-3 du code du travail n’était plus remplie dans le chef deXà partir de cette date.

ADEM2023/0031 -6- Aux termes de l’article L.521-12 (1), point 2 du code du travail, le droit à l’indemnité de chômage complet cesse lorsqu’une ou plusieurs conditions d’octroi ne sont plus remplies. C’est donc à juste titre que la Directrice de l’ADEM a, par décision du 1 er octobre 2021, retenu que, conformément à l’article L.521-12 (1) du code du travail, le paiement de l’indemnité de chômage àXcesse avec effet au 3 juin 2021. L’appel de l’ETAT est, dès lors, fondé et le jugement déféré est à réformer en ce qu’il a confirmé la décision de la CSR du 24 février 2022. La demande deXen obtention d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter pour défaut de base légale. En effet, par arrêt de la Cour constitutionnelle du 25 novembre 2022, n° 00173 du registre, l’article 455 (1) du code de la sécurité sociale, en application duquel le règlement grand-ducal modifié du 24 décembre 1993 déterminant la procédure à suivre devant le Conseil arbitral et le Conseil supérieur a été pris, a été déclaré non conforme à la constitution. L’article 29 du règlement qui renvoie aux règles du nouveau code de procédure civile, dont l’article 240 de ce code, ne peut plus trouver application. Par ces motifs, le Conseil supérieur de la sécurité sociale, statuant sur le rapport oral du magistrat délégué et les conclusions contradictoires des parties à l’audience, dit l’appel recevable, le dit fondé, réformant, dit justifiée la décision de la Directrice de l’ADEM du 1 er octobre 2021, retenant quele paiement de l’indemnité de chômage àXcesse avec effet au 3 juin 2021, rejette la demande deXen obtention d’une indemnité de procédure. La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du10juillet 2023 par le Président Rita BIEL, en présence de Kevin PIRROTTE, secrétaire. Le Président, Le Secrétaire, signé:BIEL signé:PIRROTTE