Cour supérieure de justice, 13 mars 2024, n° 2020-00588

Arrêt N°037/24–VII–CIV Audience publique dutreize marsdeux mille vingt-quatre Numéro CAL-2020-00588 du rôle. Composition: Jean ENGELS, président de chambre; Nadine WALCH, conseiller; Françoise SCHANEN, conseiller; André WEBER,greffier. E n t r e : PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.), partie appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 22 juin 2020, comparant par la société à responsabilité limitée MOLITOR Avocats à la Cour, établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO1.), représentée aux fins de la présente procédure par MaîtreMichel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à la même adresse,ayant repris le mandant de la société à responsabilitélimitée SOCIETE1.), mise en liquidation par acte notarié du 29 décembre 2023, e t : 1) la société anonymeSOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L- ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

2 numéroNUMERO2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, partie intimée aux fins du susdit exploit GEIGER du 22 juin 2020, comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 2)MonsieurPERSONNE2.),en sa qualité de curateur de la faillite dela société à responsabilité limitéeSOCIETE3.)(SOCIETE3.)), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE4.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéroNUMERO3.), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 7 décembre 2011, partie intimée aux fins du susdit exploit GEIGER du 22 juin 2020, ayant initialement comparu parMaître Andrea SABATINI. __________________________________________________________________ LA COUR D’APPEL: Statuant sur une demande de la société anonyme, la«Société luxembourgeoise de leasingSOCIETE2.)»(ci-après la sociétéSOCIETE2.)) tendant à la condamnation de la société à responsabilité limitéeSOCIETE3.)(SOCIETE3.))», déclarée enétat de faillite en cours de procédure par jugement du 7 décembre 2011,(ci-après la société SOCIETE3.)),à payer le montant de 663.115,07 euros à titre d’arriérés de loyers non payés et de restituer le matériel informatique et les véhicules donnés en location avec les intérêts légaux et à voir condamnerPERSONNE1.), pris ensa qualité de caution solidaire et indivisible, au paiement de la somme de 300.000,-euros, avec les intérêts légaux, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, a par jugement du 25 juin 2014, rejeté les moyens de nullité de l’exploit introductif, a reçu la demande en la forme et, avant tout autre progrès en cause, ordonné à la sociétéSOCIETE2.)à verser la plainte pénale déposée du chef d’abus de confiance contrePERSONNE1.)pour chacun des véhicules pris en location par le biais dela sociétéSOCIETE3.), non restitués et à fournir au tribunal de plus amples informations quant aux suites y données. Par jugement du 29 septembre 2017, le tribunal, statuant en continuation du jugement du 25 juin 2014,a dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer au motif qu’il ne serait pas établi qu’une action publique ait été déclenchée consécutivement aux plaintes déposées par la sociétéSOCIETE2.)et, quant au fond et avant tout autre progrès en cause, a ordonné à la sociétéSOCIETE2.)de verser les factures relatives aux cessions des véhicules inventoriés dans son état récapitulatif actualisé et de fournir de plus amples renseignements sur la date de sa mise en possession desdits véhicules, sur la date de leurscessions, sur leurs kilométrages et sur leurs états respectifs au moment de leur vente.

3 À la suite des contestations des prix de vente des véhicules récupérés, le mandataire delasociétéSOCIETE2.)a versé deux décomptes des ventes du 15 octobre 2012 etdu 25 mai 2016. À la suite du jugement d’injonction du 29 septembre 2017, la sociétéSOCIETE2.) a versé les copies des factures des ventes des véhicules et les estimations respectives faites par la sociétéà responsabilité limitéeSOCIETE4.)(ci-après lasociété SOCIETE4.)), chargée par la sociétéSOCIETE2.)d’évaluer et de vendre les véhicules récupérés. Par le jugement actuellement entrepris du 3 avril 2020, le tribunal, statuant en continuation desjugementsdu 25 juin 2014etdu29 septembre 2017, a: -rejeté le moyen de nullité de l’engagement de caution soulevé par PERSONNE1.), -déclaré la demande de la sociétéSOCIETE2.)fondée à l’encontre de la société SOCIETE3.), en faillite, età l’encontredePERSONNE1.)à concurrence de 183.249,87 euros, -dit que la sociétéSOCIETE3.), en faillite, etPERSONNE1.),en sa qualité de gérant-caution, sont solidairement tenus de la dette, -partant fixé la créance de la sociétéSOCIETE2.)à l’encontre de lasociété SOCIETE3.), en faillite, au montant de 183.249,87 euros avec les intérêts légaux à partir du 13 juillet 2011, jusqu’au 7 décembre 2011, -condamnéPERSONNE1.)à payer à la sociétéSOCIETE2.)le montant de 183.249,87 euros avec les intérêts légaux à partir du 13 juillet 2011 jusqu’à solde, -déclaré recevable, mais non fondée l’action en responsabilité dirigée par PERSONNE1.)à l’encontre de la sociétéSOCIETE2.). Par exploit d’huissier de justice du 22 juin 2020,PERSONNE1.)a relevé appel de ce dernier jugement, qui n’a pas fait l’objet d’une signification. Les faits La sociétéSOCIETE3.)était active dans le domaine de la location de véhicules automobiles tant auLuxembourg,qu’à l’étranger. Afin de financer les acquisitions des véhicules mis en location, elle a souscrit différents contrats de financement avec la sociétéSOCIETE2.), financements garantis par la sociétéSOCIETE3.)par acte de nantissement du 16 octobre 2009 consistant dans le blocage d’une garantie à hauteur de 82.500,-euros sur un compte-épargne ouvert dans les livres de la banqueSOCIETE5.) et par un acte de cautionnement solidaire et indivisible du même jour à hauteur de 300.000,-euros souscrit parPERSONNE1.), gérant et associé unique de la société SOCIETE3.). La sociétéSOCIETE2.)a,par la suite,conclu avec la sociétéSOCIETE3.)plusieurs contrats de crédit-bail de voitures. Courant 2011,la société a connu des difficultés financières et n’a pu honorerle paiement des loyers et ses engagements envers la société SOCIETE2.).

4 Par courrier du 13 juillet 2011,lasociétéSOCIETE2.)a résilié conformément à l’article 7.1 des conditions générales, les vingt-deux contrats-bail en cours,avec sommation de restituer le matériel dont le financement était encore en cours et de payer les montants en souffrance. La sociétéSOCIETE3.)n’ayant pas restitué les véhicules restés conformément aux conditions générales des différents contrats de crédit-bail, la propriété de la société SOCIETE2.)et que la bonne exécution des contratsayantété garantie par le cautionnement solidaire et indivisible dePERSONNE1.), la sociétéSOCIETE2.)a notifié la dénonciation àPERSONNE1.)avec sommation de payer le montant restant encoreredu à concurrence de 300.000,-euros en vertu du cautionnement souscrit, sauf à déduire le produit de vente des voitures à céder. La sociétéSOCIETE3.)a été déclarée en état de faillite sur aveu le 7 décembre 2011. La sociétéSOCIETE2.)a réussi à rapatrier la presque totalité des voitures et à vendre les véhicules récupérés. Après avoir imputé le prix des ventes réalisées sur son initiative et activé le nantissement de 82.500,-euros, elle a réduit sa demande à la somme de 183.249,87 euros, actuellement réclamée. Position des parties Aux termes de son acte d’appel,PERSONNE1.)conclut: -principalement,par réformation du jugement entrepris, à la nullité de l’acte de cautionnement qu’il a signé, -subsidiairementà la condamnation delasociétéSOCIETE2.)à lui payer la somme de 183.249,87euros, avec les intérêts légaux et frais représentant le montantlui réclamé en raison de la faute commise et résultant du défaut d’avoir réalisé une étude de solvabilité sur sa situation financière avant la signature et l’acceptation de l’acte de caution et d’en ordonner la compensation, -plus subsidiairement : à voir écarter des débats l’évaluation des véhicules récupérés par l’intimée par le biais de la sociétéSOCIETE4.), constater que le dommage que la sociétéSOCIETE2.)invoque a été causé par sa propre négligence ayant consisté à vendre les véhicules à des prixinférieurs aux prix du marché, de sorte qu’elle devrait elle-même le supporter, dire que les factures émises par la sociétéSOCIETE2.)pour les ventes des véhicules ne correspondraient pas aux dispositions légales et les voir écarter des débats, dire que la partie intimée ne se serait pas conformée au jugement du 29 septembre 2017 et de rejeter les prétentions pour lesquelles elle ne s’y est pas conformée, dire que l’intimée aurait commis une faute de négligence en assignant la société SOCIETE3.)en paiement de la somme de 117.065,03eurosnon redue et non pas en paiement du montant de 34.565,03 euros, solde redu suivant ses propres calculs, ayant ainsi provoqué sa faillite,

5 condamner la sociétéSOCIETE3.)à lui payer la somme de 60.000,-euros au titre de son préjudice matériel et la somme de 10.000,-euros au titre de son préjudice moral, avec les intérêts légaux jusqu’à solde. L’appelantPERSONNE1.)fait principalement valoir que les juges de première instance auraient à tort considéré le cautionnement comme valable alors qu’il serait indéterminé quant à son montant età défautd’indication de sa durée,nul pour constituer un cautionnement à durée indéterminée. Subsidiairement, il y aurait lieu à compensation entre le montant qu’il serait amené à payer à la sociétéSOCIETE2.)avec l’indemnisation du préjudice lui causé par la partie intimée par le fait de l’avoir fait signer un cautionnement excessifpar rapport à sa situation patrimoniale sans vérification préalable de ses biens et revenus, dommage qui correspondrait à la somme de 183.249,87,-euros, qu’il serait amené le cas échéant à payer. PERSONNE1.)estime en dernier lieu que la sociétéSOCIETE2.)aurait elle-même contribué par négligence à son propre préjudice par le fait d’avoir récupéré tardivement les véhicules, en les mettant tardivement à la vente et en laissant le soin à une société non-professionnelle, non active dans le secteur de l’automobile mais dans le dépôt et la revente de stocks, matérielset articles en provenance de faillites et de liquidations,à savoirla sociétéSOCIETE4.)de procéder à l’évaluation et la revente desdits véhicules. Les cinq véhicules vendus en France auraientnotamment été cédés à des prix largement en dessous de leur valeur au vu de la cotation de véhiculesde marques similaires par l’agence d’évaluation française«SOCIETE6.)». Le tribunal aurait à tort retenu que les voitures n’auraient pas étévendues à vil prix. Il maintient sa demande à voir écarter des débats les factures de vente qui ne satisferaient pas aux exigences de la loi du 29 mars 2013 transposant la directive européenne 2010/5/UE et aux prescriptions de laloi du 12 février 1979 concernant la TVA pour la vente des véhicules d’occasion, pour ne pas renseigner les mentions légales obligatoires. La sociétéSOCIETE2.)n’aurait encore entrepris aucun effort notable pour recueillir plusieurs offres concurrentes, de sorte qu’elle devraitsupporter elle-même la perte résultant de la différence entre les prix de vente effectivement réalisés et les prix réels du marché. Cette perte de temps dans la réalisation ainsi que le défaut d’une valorisation correcte des voitures auraient aggravé le propre préjudice de la sociétéSOCIETE2.)dont elle lui réclame actuellement la réparation. Il met en doute la validité de la clause 7.3 des conditions générales des contrats de crédit-bail invoquée par la sociétéSOCIETE2.)afin de justifier la vente desvoitures financées, qui stipule que«la réalisation du matériel loué s’effectue à l’entière discrétion deSOCIETE2.)»au motif que«notamment à la lumière de son caractère potestatif,de sorte qu’il y auraitlieu de la réputer non écrite».

6 Cetteclause laisserait la réalisation du matériel loué à la discrétion de la société SOCIETE2.)sans que celle-ci ne doive rendre compte des conditions de sa réalisation. Il demande le rejet des prétentions de la sociétéSOCIETE2.)au motif que cette dernière n’aurait toujours pas communiqué, nonobstant demande du tribunal, les copies des factures relatives aux cessions de véhicules et fourni de plus amples renseignements sur les dates de sa mise en possession des véhicules, sur la date de leurs cessions, des kilométrages et de leur état général au moment de leur vente. Finalement,il entend engager la responsabilité de la sociétéSOCIETE2.)pour s’être basée sur des prétentions financières surévaluées réclamées à la sociétéSOCIETE3.)et pour ne pas avoir eu recours en premier lieu au nantissement du montant de 82.500,- euros, bloqué sur un compte d’épargne auprès de laSOCIETE7.), contraignant ainsi la sociétéSOCIETE3.)à faire l’aveu de la cessation des paiements. Il réclame la réparation de son dommage moral personnel à hauteur de 10.000,-euroset de sondommage matériel à hauteur de 60.000,-euros. L’appelant conclut encore à voir ordonner un sursis à statuer en attendant la nomination d’un nouveau curateur de la sociétéSOCIETE3.)en remplacement de Maître André SABBATTINI qui aurait démissionné du barreau afin de renseigner la Cour sur le montant exact de la créance que détiendrait la sociétéSOCIETE2.)contre la sociétéSOCIETE3.). LasociétéSOCIETE2.)conclut à la confirmation du jugemententrepris. Le moyen de nullité de l’acte de cautionnement ne serait pas fondé au motif que: -les cautionnements contiennent les mentions requises, dont le montant maximal de l’engagement, -sa validité quant au caractère illimité n’aurait jamais été critiquée en première instance et constituerait une demande nouvelle en instance d’appel, -chacun des 22 contrats de crédit-bail aurait été signé par l’appelant, de sorte qu’il serait mal venu pour prétendre ignorer l’étendue de ses engagements qu’il a pris et plus particulièrement ceux de garantir les obligations de paiement des loyers pour les véhicules, -la jurisprudence française quant aux mentions manuscrites des cautionnements ne serait pas applicable à défaut de base légale auLuxembourg, -lademande reconventionnelle en indemnisation dePERSONNE1.),tirée d’une prétendue disproportion entre son engagement de cautionnement souscrit par rapport à sa situation patrimoniale et de fortune,serait à rejeter pour être nouvelle, sinon pour ne pas être fondée. La sociétéSOCIETE2.)demande encore: -à voir constater qu’elle n’a commis aucune faute dans la récupération et la vente des objets donnés en crédit-bail à la sociétéSOCIETE3.)et de débouter l’appelant de sa demande en indemnisation de ce chef,

7 -à voir constater qu’elle s’est conformée aux exigences du jugement du 29 septembre 2017 et qu’elle a versé les pièces demandées et fourni les renseignements sollicités, –à voir débouter l’appelant de sa demande en indemnisation du préjudice matériel et moral qu’il aurait subi. Par ordonnance du 23 octobre 2023, le magistrat de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction et a renvoyé l’affaire devant la Cour à l’audience publique des plaidoiries du 7 février 2024. Le mandataire de la sociétéSOCIETE2.)a annoncé par courrier du 23 novembre 2023, qu’en application de l’article 226 nouveau du Nouveau Code de procédure civile, il entendra plaider l’affaire. A l’audience de la Cour du 7 février 2024, il a plaidé et a précisé ses conclusions. Le mandataire dePERSONNE1.)a répliqué. Appréciation de la Cour L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la loi. -quant à la demande de surséance à statuer afin qu’un nouveau curateur de la sociétéSOCIETE3.)puisse être nommé La sociétéSOCIETE3.)est le débiteur principal de la sociétéSOCIETE2.)et PERSONNE1.)s’est engagé à titre decaution solidaire et indivisible des engagements de la sociétéSOCIETE3.)envers la sociétéSOCIETE2.)jusqu’à concurrence d’un montant de 300.000,-euros. En l’occurrence le créancier agit directement contre la caution solidaire et indivisible dans le cadre d’un cautionnement commercial souscrit par le gérant unique de la société commerciale en failliteSOCIETE3.), pour les besoins de l’activité commerciale de cette dernière. En matière de cautionnement solidaire et indivisible, le créancier peut s’adresser directement à la caution sans pouvoir se voir opposer le bénéfice de discussion des biens du débiteur principal (cf. Encyclopédie Dalloz, Droit civil, T.IIICautionnement, no 224). La garantie personnelle que constitue le cautionnement solidaire, indivisible et sans bénéfice de discussion, vise précisément à protéger le créancier contre la défaillance du débiteur principal. Le créancier n’est ainsi pas tenu dans son action dirigée contre la caution pour garantir ses droits au remboursement, d’attendre la nomination d’un nouveau curateur

8 du débiteur principal, déclaré en état de faillite, ou d’attendre l’issue de la procédure de faillite, pour dégager le solde final restant impayéqu’il réclame à la caution solidaire et indivisible. La demande en surséance à statuer doit êtrerejetée. -quant à la validité de l’engagement de caution PERSONNE1.)a soulevé la nullité de l’engagement de cautionnement au motif que son engagement serait illimité quant à la nature des dettes garanties. En l’occurrence, le cautionnement a été signé par l’appelant en tant que gérant de la société débitrice et stipuleque: «Suivant votre désir, je me porte caution solidaire envers vous pourSOCIETE8.) SARL[actuellement la sociétéSOCIETE3.)]sous engagement solidaire, et sans division avec d’autres cautions éventuelles. Mon cautionnement est indéfini, en sorte que je m’oblige à vous payer à l’échéance convenue ou après dénonciation régulière des sommes que votre débiteur/débitrice principal(e) vous doit actuellement ou pourra vous devoir par la suite pour quelque cause que ce soit, et ce jusqu’à concurrence de: EUR 300 000,00 (trois cent mille EUR) plus les commissions de banque, intérêts et frais convenus et éventuellement modifiés par la suite, ainsi que les accessoires généralement quelconques, comme si j’étais le débiteur/débitrice principal(e).» Les engagements de caution sont soumis au droit commun des contrats et l’article 1129 du Code civil requiert que l’objet soit déterminé ou au moins déterminable. Le cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur est considéré comme valable. Le moyen tiré de la nullité du cautionnement pour être illimité dans son engagement doit être rejeté vu qu’il ressort du libellé même de l’engagement de caution du 30 décembre 2003, que la caution s’engage pour les sommes que le débiteur pourra redevoir jusqu’à concurrence de la somme de 300.000,-euros plus les commissions de banque, intérêts et frais. Il ne saurait dès lors être qualifié d’illimité,l’engagementprévoyant une limite de 300.000,-euros. Dans son acte d’appelPERSONNE1.)soulève pour la première fois, la nullitédu cautionnement pour cause de durée illimitée vu que l’engagement de cautionnement ne prévoyait pas de date limite. La partie intimée conclut à l’irrecevabilité du moyen pour constituer une demande nouvelle en instance d’appel, sinon à titre subsidiaire,elleconteste que l’engagement soit illimité. La demande à voir déclarer la nullité du cautionnement pour cause de durée illimitée ne constitue pas une demande nouvelle en instance d’appel-la nullité du cautionnement

9 ayant déjà été invoquée en premièreinstance-mais un moyen nouveau pour soutenir la même demande de nullité. Le moyen est recevable. Le cautionnement indéfini de dettes déterminables, ou cautionnement dit «omnibus»garantit pour une durée déterminée ou non, l'ensemble des dettes présentes et à venir du débiteur, dans la limite d'un montant déterminé. L'exigence de détermination de l'objet ne fait pas obstacle au cautionnement de dettes futures, c'est-à-dire de dettes qui n'existent pas encore au moment où la caution s'engage en application de l’article 1130 du Code civil selon lequel une obligation peut avoir pour objet une chose future. Ainsi «n'est pas nul pour indétermination de son objet l'engagement de caution, limité dans son montant, qui garantit le remboursement de dettes futures dès lors qu'y est identifié le débiteur de celle-ci» (cf. Cass Civ 1re 10 décembre 2002, n°00-18726). Un cautionnement peut être donné à durée déterminée ou indéterminée, de sorte que l’absence de prise de fin de l’engagement ne porte pas à conséquence. Le jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré l’engagement de cautionnement valide. PERSONNE1.)invoque ensuite la nullité du cautionnement en ce que la société SOCIETE2.),en sa qualité de créancier principal bénéficiaire du cautionnement, n’aurait pas respecté son obligation d’information et de mise en garde à son encontre. La sociétéSOCIETE2.)réplique que le moyen concernant le défaut de vérification de la situation financière de la caution ne remet pas en cause la validité du cautionnement et que la demande en indemnisation de ce chef est nouvelle en appel et devrait être rejetée à ce titre. Le moyen tenterait également de faire appliquer l’article 2016 alinéa 3 du Codecivil luxembourgeois introduit par la loi nouvelle du 8 janvier 2013sur le surendettementqui ne pourrait toutefois s’appliquer aux cautionnements souscrits par l’appelant dix ans avant l’entrée en vigueur de cette loi.PERSONNE1.)resterait encore en défaut d’établir que son patrimoine aurait été insuffisant pour honorer ses engagements. La Cour constate que ce moyen ne constitue pas une demande nouvelle en ce que PERSONNE1.)avait déjà conclu à la nullité du cautionnement dans sa demande initiale. Lesjuges de première instance ont retenu à juste titre que ce moyen n’est pas de nature à remettre en cause le cautionnement souscrit. La Cour rappelle quelecontrat de cautionnement avaitété signé avant l’entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 2013 etreste soumis,en application de l’article 2 du Code civil,à la législation et lajurisprudencedégagée avantl’entrée en vigueurdela loi nouvelle.

10 En ce qui concerne les actes de cautionnement conclus avant l’entrée en vigueur du 8 janvier 2013 sur le surendettement, il appartient à la cautionelle-mêmed’apprécier si au vu de ses possibilités financières, elle peut s’engager ou non. Ainsi, le garant a comme tout contractant d’abord le devoir de veiller à ses propres intérêts, donc de s’informer. L’obligation d’information et de conseil du banquier envers la caution est amoindrie par le principe que la caution a le devoir de se renseigner sur la situation financière du débiteur principal avant de s’engager, et de veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts. La caution doit agir avec diligence et s’informer notamment des sommes dues par le débiteur principal, de la capacité de remboursement et de la solvabilité de ce dernier (cf.Alex SCHMITT, Elisabeth OMES, «La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois», LARCIER 2006, n° 270). En l’espèce, force est de constater quePERSONNE1.)était gérant unique et associé unique du débiteur principal et doit donc de ce fait être considéré comme dirigeant habitué à la pratique des affairesde cette sociétéqui ne saurait en aucun cas bénéficier du devoir de mise en garde du banquier alors qu’il lui aurait appartenu de veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts et de ne pas s’engager au-delà de ses capacités financières. Ainsi que l’a relevé le tribunal, la disproportionnalité même,à la supposer établie, n’affecte pas la validité du cautionnement, maisestsusceptible d’engager la responsabilité contractuelle de la banque. Il s’en suit que l’argument de l’appelant relatif à l’obligation de mise en garde de la banque est non fondé. -quant aux fautes de la sociétéSOCIETE2.)SA et aux demandes reconventionnelles en paiement de dommages intérêts PERSONNE1.)conclut encore à la condamnation de la sociétéSOCIETE2.)à lui payer la somme de 183.249,87eurosà titre d’indemnisation de son préjudice pour avoir engagé sa responsabilité en raison du défaut d’informationcomplète des conséquences eten l’absence d’une enquête de patrimoine surses capacités financières. La Cour devrait prononcer lacompensation de ce montant avec la condamnation éventuellement prononcée contre lui ensa qualité caution. Présentée sous l’angle de demande en indemnisation d’une faute contractuelle de la banque pour ne pas avoir satisfait à son obligation d’information et de conseil et de l’omission d’une enquête financière sur le patrimoine et les capacités financières de la caution, cettedemandeconstitue une demande nouvelle présentée pour la première fois en instance d’appel et est à déclarer à ce titreirrecevable.

11 -quant à la créance de la sociétéSOCIETE2.) PERSONNE1.)considèreque la sociétéSOCIETE2.)serait elle-même responsable de l’importance du montant de la créance et qu’elle aurait aggravé elle-même son préjudice. Il demande encore la réparation de son préjudice personnel résultant du fait que la sociétéSOCIETE2.)aurait provoqué la faillite de la sociétéSOCIETE3.). Il demande tout comme en première instance réparation du préjudice subi de ce chef par la condamnation de la partie intiméeà lui payer la somme de 60.000,-euros au titre du préjudice matériel et de la somme 10.000,-euros au titre du préjudice moral. Les fautes de la sociétéSOCIETE2.)auraient consisté: -de ne pas avoir eu d’abord recours au nantissement de 82.500,-euros constitué à son profit et d’avoir ainsi provoqué la faillite de la sociétéSOCIETE3.), faite sur aveu de son gérant et prononcée le 7 décembre 2011, -d’avoir commis des fautes de négligence, en récupérant les véhicules tardivement, en ne les vendant pas rapidement et en les cédant à des prix inférieurs au prix du marché, par l’intermédiaire d’une société non professionnelle dans le domaine de l’automobile, sans factures valables. Il demandede voir écarter les factures fournies et les évaluations faites par la sociétéSOCIETE4.)des débats. La sociétéSOCIETE2.)aurait ainsi manqué à son obligation de minimiser son dommage et la partie appelante demande de constater que les fautes commisespar sociétéSOCIETE2.)auraient entraîné une perte économique qui serait supérieure au montant qu’elle lui réclamerait. LasociétéSOCIETE2.)réplique: -qu’elle n’aurait commis aucune faute en relation causale avec la faillite de la sociétéSOCIETE3.)et qu’elle ne pourrait pas être obligée de réaliser la garantie que constitue le nantissement avant de pouvoir résilier les contrats de crédit, -que la sociétéSOCIETE3.)dirigée par l’appelant serait restée en défaut de restituer les véhicules pour lesquels les contrats de leasing avaient été résiliés conformément aux conditions générales des contrats de crédit-bail, de sorte qu’elle avait été contrainte de recourir aux services de la sociétéSOCIETE4.) pour récupérer les voitures et les revendre ce qui aurait pu être fait jusqu’au 31 janvier 2012. Elle aurait ainsi agi conformément aux conditions générales qui laisseraient la vente ou la relocation à la discrétion du bailleur. Les véhicules, à l’exception de trois voitures, auraient au contraire pu être vendus rapidement, -que la sociétéSOCIETE3.)avait disposé de quatre mois avant d’avoir fait l’aveu de la faillite pour récupérer les véhicules auprès de ses clients-locataires et rappelle qu’elle avait assigné la sociétéSOCIETE3.)en restitution des véhicules le 9 août 2011,

12 -que l’évaluationin concreto,après avoir vérifié l’état et le kilométrage des véhicule récupérés,serait plus pertinente que l’évaluation par cotation de l’agence françaiseSOCIETE6.)qui ne prendrait pas en compte l’état des véhicules, -que le grief del’irrégularité des factures n’est pas de nature à mettre en cause la réalité des ventes intervenues. Il n’y aurait partant aucune raison d’écarter des débats les factures et évaluations faites parla sociétéSOCIETE4.). Elle conteste encore ne pas avoir fourni les données requises par jugement du 29 septembre 2017, dès lors qu’elle aurait versé les factures afférentes et un fichier EXCEL concernant les informations demandées. Il incomberait àPERSONNE1.)de rapporter la preuve des fautes qu’il reproche à la sociétéSOCIETE2.). La Courconsidère,à l’instar des juges de première instance, que le reproche d’avoir provoquéla faillite de la sociétéSOCIETE3.)n’est pas fondé étant donnéqu’en sa qualité de gérant et associé unique,PERSONNE1.)était au courant des activités de la sociétéSOCIETE3.)et que lesaffirmationssuivant lesquelles la société aurait pu faire face à un impayé moindre sans devoir déclarer la faillite ne sont, au vu des pièces versées, pas vérifiables. Il s’ajoute que la sociétéSOCIETE2.)a résiliéles contratsconformément àl’article 6 des conditions générales en raison des arriérés de loyers non contestés mais nonpayés. La résiliation des contrats de leasing ne constitue dès lors pas une faute. Vu le cautionnement solidaire, indivisible et sans bénéfice de discussion accordé à la sociétéSOCIETE2.), cette dernière ne saurait être obligée de réaliser en premier lieu sa garantie que constitue le nantissement avant de pouvoir résilier les contrats de bail ou avant d’actionner la caution. En sa qualité de gérantPERSONNE1.)connaissait l’existence du nantissement que la société dont il était le gérant et associé unique avait déposé à titre de garantie en faveur de la sociétéSOCIETE2.). Il n’est d’ailleurs pas établi que la sociétéSOCIETE3.)aurait pu apurer après l’affectation du montant du nantissement de 82.500,-euros, le solde de la dette initiale qui s’élevait à ce moment à 663.115,07 euros. En ce qui concerne les factures produites parlasociétéSOCIETE2.), la Cour ne perçoit,comme les premiers juges,aucun élément permettant d’écarter des débats lesditesfacturesen raison d’un manquement formelde la sociétéSOCIETE4.), dès lors que leur non-conformité éventuelle aux règles invoquées parl’appelantne met pas en cause ni la réalité desventesintervenues,ni leur force probante. Concernant le défaut par l’intimée de verser les pièces requises par jugement du 29 septembre 2027, le reproche de la réalisation tardive des véhicules et leur cession à des

13 prix en dessous de leur valeur,les juges première instance ont correctement retenu par des considérations que la Cour adopte: -que la sociétéSOCIETE2.)a versé une série de pièces pertinentes, telleslesfiches signalétiques, les factures sur les entreposages et les dates de récupération, -que les véhicules n’ont pas été restitués par la sociétéSOCIETE3.), de sorte que la sociétéSOCIETE2.)a dû déposer plainte le 16 novembre 2011, -que la sociétéSOCIETE2.)a dû faire face à de nombreuses péripéties pour pouvoir réaliser les véhicules au prix de nombreuses démarches pour les localiser et rapatrier, -que les dates de récupération résultent à suffisance de la factureSOCIETE4.)du 8 juin 2012 qui n’est pas de nature à susciter des soupçons quant à leur authenticité, -que la sociétéSOCIETE4.)qui a réalisé les ventes est spécialisée dans les ventes de toutes sortes de marchandises, y compris les véhicules en provenance de liquidations, -que les délais de réalisation ne sont pas excessifs dès lors qu’ilsont eu lieu entre février 2012 et septembre 2012, sauf pour les trois véhicules difficilesà récupérer, -que la sociétéSOCIETE4.)quiréalisecouramment des ventes peut avoir un avis autorisé sur l’évaluation des véhicules, -que la comparaison des prix réalisés parla sociétéTE/WE et l’évaluation par SOCIETE6.)ne permet pas d’établir que tous les véhicules auraient été évalués à vil prix, alors que la sociétéSOCIETE4.)a dû composer avec les réalités du marché, -quePERSONNE1.)aurait pu s’impliquer plus dans la vente des véhicules ayant un intérêt en tant que caution de réaliser des prix de ventes élevés et qu’il n’a pas répondu aux deux offres de reprises lui soumises pour deux voitures par la société SOCIETE2.). D’un autre côté,la sociétéSOCIETE2.)a de même un intérêt à revendre les prix des voitures qui étaient restés sa propriété à des prix élevés, vu que cette rentrée d’argent réduira sa créance sur la sociétéSOCIETE3.)en faillite sans actifs suffisants pourla désintéresser en tant que créancier dans la masse et de l’obliger d’appeler la caution en garantie. Il n’est pas établi que dans les circonstances données,la sociétéSOCIETE2.)a commis une faute et queles véhicules auraient été vendusfrauduleusement à des prix fictifs ouà des prixmanifestement en dessous du marché. En ce qui concernela validité de la clause,PERSONNE1.)«s’interroge sur la validité d’une telle clause, notamment à la lumière de son caractère potestatif de sorte qu’il y a lieu de la réputer non écrite»au motif que la sociétéSOCIETE2.)pourrait vendre le matériel à vil prix, sans que la caution ne puisse contester le prix de venteet demande à la Cour de«dire non-écrit l’article 7.3 des conditions générales de leasing delasociétéSOCIETE2.)» Pour autant quePERSONNE1.)soulève ce moyen en sa qualité de caution en lieu et place du débiteur principal, il y a lieu de rappeler qu’aux termesde l’article 1174 du

14 Code civil«toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part decelui qui s’oblige». L’obligation est concluesous condition potestative si l’engagement du débiteur de la condition est soumiseà un événementdont laréalisationdépend de laseule volonté de ce dernier. Une personne ne peut s’engager dans un lien contractuel sous la condition qu’elle s’engage,car dans ce cas, elle ne ne prend aucun engagement. En l’occurrence la clausedu contrat de leasing conclu entre la sociétéSOCIETE2.) et la sociétéSOCIETE3.)ne soumet pas l’exécution de l’obligation de la société SOCIETE2.), à savoir la mise à disposition des voitures respectivement leur financement à sa seule volonté discrétionnaire, mais la clause règle la réalisation du matériel donné en location à la sociétéSOCIETE3.)au momentde la résiliation ou de la résolution du contrat de crédit-bailconclu entrela sociétéSOCIETE2.)et la société SOCIETE3.) Il n’y a pas lieu de«dire non-écrit l’article 7.3 des conditions générales de leasing delasociétéSOCIETE2.)» Il s’ensuit de ce qui précède qu’aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de la sociétéSOCIETE2.)dans la réalisation des véhicules et que sa responsabilité n’est pas engagée à l’égard de la caution. Il résulte du décompte versé par l’intimée (pièce 44),qui n’est pas contesté par l’appelant sauf pour ce qui est de l’évaluation des véhicules, que le solde actuellement réclamée de 183.249,87,-euro, est en relation avec les contrats de crédit-bail précités. Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a débouté l’appelant de ses demandes reconventionnelles, en ce qu’il a fait droit à la demande principale et a condamné PERSONNE1.), en tant que caution solidaire au paiement de la somme de 183.249,87,- euros avec les intérêts légaux à partir du 13 juillet 2011 jusqu’à solde. -quant aux indemnités de procédure L’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie succombante. Pour le surplus, l’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15, JTL 2015, N° 42, page 166). Comme l’appelant succombe dans ses prétentions et devra supporter la charge des dépens, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure a à bon droit été rejetée par le tribunal. Pour les mêmes raisons, sa demande en appel tendant à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000,-euros«pour les deux instances»sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile doit être rejetée.

15 Au vu de l’issue du litige et dans la mesure où il serait inéquitable de laisser à charge de la sociétéSOCIETE2.)les montants qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens, c’est à juste titre que la demande tendant à l’octroi d’une indemnité de procédure pourla premièreinstance sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile a été accueillie pour la somme de1.000,-euros. La demande de la sociétéSOCIETE2.)en octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est fondée pour le montant de 2.500,-euros. PAR CES MOTIFS : la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer, reçoit l’appel, le dit non fondé, dit qu’il n’y a pas lieu d’annuler l’article 7.3 des conditions générales du contrat de leasing conclu entre la société anonymeSOCIETE2.)et lasociété à responsabilité limitéeSOCIETE3.)SOCIETE3.), déclare la demande reconventionnelleen dommages et intérêtsdePERSONNE1.) dirigée contrela société anonymeSOCIETE2.)du chef violation de son obligation d’information et de vérification de sa situation financière irrecevable pour êtrenouvelle, déboute de surcroitPERSONNE1.)de ses demandes reconventionnelles, confirme le jugement, déboutePERSONNE1.)de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure de 5.000,-euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, déclare la demande de lasociété anonymeSOCIETE2.)tendant à l’obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile pour l’instance d’appel fondée pour la somme de 2.500,-euros, partant condamnePERSONNE1.)à payer à lasociété anonymeSOCIETE2.)la somme de 2.500,-euros, condamnePERSONNE1.)auxfrais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître François REINARD,avocat à la Cour,sur ses affirmations de droit.