Cour supérieure de justice, 14 février 2024, n° 2023-00419

Arrêt N°021/24–VII–CIV Audience publique duquatorze févrierdeux mille vingt-quatre Numéro CAL-2023-00419du rôle. Composition: Jean ENGELS, président de chambre; Nadine WALCH, conseiller; Françoise SCHANEN, conseiller; AndréWEBER, greffier. E n t r e : PERSONNE1.), demeurant àL-ADRESSE1.), partieappelanteaux termes d’un exploit de l’huissier de justiceGuy ENGELde Luxembourg du6 janvier2023, comparant parMaîtreBarbara KOOPS, avocat à la Cour, demeurant àLuxembourg, e t : PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE2.), partieintimée aux fins du susdit exploitENGELdu6 janvier2023, comparant par MaîtreRadu DUTA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

2 __________________________________________________________________ LA COUR D’APPEL: Faits et rétroactes PERSONNE2.),ci-aprèsPERSONNE2.),etPERSONNE1.),ci-après PERSONNE1.),se sont mariés le 18 août 2001 pardevant l’officier de l’état civil de la Commune de Rixensart (Belgique). De leur union est issu un enfant, à savoirPERSONNE3.), né leDATE1.). Par exploit de l’huissier de justice Patrick Kurdyban du 4 décembre 2017, PERSONNE2.)a fait assignerPERSONNE1.)à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de divorce, pour voir prononcer le divorce entre parties aux torts d’PERSONNE1.), sur base de l’ancien article 229 du Code civil. Suivant jugement n°NUMERO1.)du 21 février 2019, le divorce entre PERSONNE2.)etPERSONNE1.)a été prononcé à leurs torts réciproques. Suivant jugement subséquent n°NUMERO2.)du 13 juin 2019, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de divorce, s’est prononcé sur les mesures accessoires, en attribuant la garde de l’enfantPERSONNE3.)à PERSONNE1.)et en accordant àPERSONNE2.)un droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux du lundi à la sortie de l’école au lundi suivant retour à l’école. Pendant les années impaires,PERSONNE2.)s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement, la deuxième semaine des vacances de Pâques, pendant la 1ère, la 2ème, la 5ème et la 6ème semaine des vacances d’été, l’intégralité des vacances de la Toussaint et pendant la deuxième moitié des vacances de Noël. Pendant les années paires, il s’est vu octroyer un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant communPERSONNE3.)pendant la première semaine des vacances de Pâques, pendant l’intégralité des vacances de la Pentecôte, pendant la 3ème, la 4ème, la 7ème et la 8ème semaine des vacances d’été et pendant la première moitié des vacances de Noël. Le même jugement a également condamné PERSONNE2.)à payer à PERSONNE1.)une contribution de 400,-euros pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun à compter du 1 er juillet 2019 ainsi qu’un tiers des frais extraordinaires exposés dans l’intérêt de l’enfant commun. Le prédit jugement a encore ordonné l’exécution provisoire de la condamnation de PERSONNE2.)au paiement d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant PERSONNE3.).

3 Par exploit d’huissier de justice du 5 août 2019,PERSONNE1.)a relevé appel du jugement du 13 juin 2019 en ce qui concerne le volet du droit de visite et d’hébergement accordé àPERSONNE2.). Par exploit d’huissier de justice du 23 août 2019,PERSONNE2.)a fait assigner PERSONNE1.)en référé pour se voir autoriser à exercer immédiatement son droit de visite et d’hébergement envers l’enfant commun une semaine sur deux du lundi à la sortie de l’école au lundi suivant retouràl’école, pendant les vacances de Carnaval et de Pentecôte, la deuxième semaine de Pâques et de Noël, la 3ème, 4ème, 7ème et 8ème semaine des vacances d’été, pendant les vacances de Toussaint, la première semaine de Pâques etde Noël, la 1ère, 2ème, 5ème et la 6ème semaine des vacances d’été. Reconventionnellement,PERSONNE1.)a demandé à voir condamner PERSONNE2.)à payer une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun de 400.-euros par mois ainsi qu’un tiers des frais extraordinaires exposés dans l’intérêt de l’enfant commun. Par ordonnance de référé du 20 janvier 2020, la demande d’PERSONNE1.)tendant à la condamnation dePERSONNE2.)au paiement d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfantPERSONNE3.)a été déclarée irrecevable au motifque cette demande a d’ores et déjà fait l’objet d’un jugement au fond, exécutoire par provision. Par un arrêt n°NUMERO3.)du 9 décembre 2020, la Cour d’appel a réformé le jugement entrepris du 13 juin2019 et a dit non fondée la demande d’PERSONNE1.)en condamnation dePERSONNE2.)au paiement d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun, au vu du partage du temps de l’enfant de manière égalitaire entre les deux parents, de la contribution en nature corrélative des deux parents aux besoins de l’enfant, des besoins ordinaires de l’enfant assumés parPERSONNE1.) et couverts par les allocations familiales et de l’importante disparité de revenus entre les deux parents. Pour le surplus, la Cour d’appel a confirmé la condamnation dePERSONNE2.)au paiement d’un tiers des frais extraordinaires exposés dans l’intérêt de l’enfant commun. Par exploit de l’huissier de justice Patrick Kurdyban du 21 avril 2021, PERSONNE2.)a fait donner assignation àPERSONNE1.)à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourgpour la voir condamner, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et le visa des articles 1376 et 1235 du Code civil, à lui payer la somme de 10.250,-euros, correspondant aux sommes indûment touchées à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant communet de la participation aux frais extraordinaires, avec les intérêts légaux à partir de la date de l’arrêt de la Cour d’appel du 9 décembre 2020, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde. Ilaégalementdemandéà voir ordonner la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

4 Ila enfin requisla condamnation d’PERSONNE1.)à l’entièreté des frais et dépens de l’instance, y compris les frais du commandement de payer du 7 janvier 2021 d’un montant de 127,13 euros, au vœu de l’article238 du Nouveau Code de procédure civile, sinon d’instituer un partage qui lui sera largement favorable, sinon de réserver les frais, avec distraction au profit de son avocat constitué, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avanceainsi que sa condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de 2000,-euros. Par jugement du 3 novembre 2022,le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, vingtième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, -adit fondée la demande principale dePERSONNE2.)en répétition de l’indu, -partant,acondamnéPERSONNE1.)à payer àPERSONNE2.)la somme de 10.250,-euros, avec les intérêts légaux à compter du 21 décembre 2020, -aordonnéla capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil pour autant qu’ils portent sur une année entière, -acondamnéPERSONNE1.)à payer àPERSONNE2.)la somme de 127,13 euros, correspondant aux frais du commandement à toutes fins de l’huissier de justice Patrick Kurdyban du 7 janvier 2021, -adit non fondée la demande reconventionnelle d’PERSONNE1.)en application de l’article 1244 du Code civil, -partant, enadébouté, -adit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, -partant, enadébouté, -adit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugementintervenu, -acondamnéPERSONNE1.)aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Radu DUTA, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance. Procédure Par exploit d’huissier du 6 janvier 2023,PERSONNE1.)a relevé appel contre le jugement du 3 novembre 2022, lequel lui a été signifié en date du 29 novembre 2022. Aux termes de son acte d’appel,PERSONNE1.)demande, par réformation du jugement a quo, principalement, à être déchargéede toutes lescondamnations prononcées à son encontre. Elle demande à voir condamner l’intimé à lui payer le tiers des frais extraordinaires qu’elle a supportés pour les cours particuliers dePERSONNE3.)en anglais ainsi queles frais de la couverture d’assuranceSOCIETE1.)s’élevant à un total de 624,99 euros (soit 570,-euros +54,99 euros).

5 Subsidiairement, pour autant que la Cour d’appel la condamnerait à payer un quelconque montant à l’intimé, elle demande à ordonner la compensation entre ce montant et le montant de 624,99 euros. Elle demande à dire qu’il n’y pas lieu à application de l’article 1154 du Code civil et à dire que les frais de commandement de l’huissier de justice Kurdybandu 7 janvier 2021 resteront à chargede l’intimé. Elle demande, par réformation de la décision entreprise, de faire droit à sa demande reconventionnelle sur base de l’article 1244 du Code civil et partant de dire qu’elle apurerales sommes au paiement duquel elle serait condamnée par versement mensuel de 2.000,-eurosà l’intiméà compter du jour l’arrêt à intervenir sera définitif et ce jusqu’à apurement total du montant. Elle demande, par réformation du jugement du 3 novembre 2022, l’allocation d’une indemnité de procédure de2.000,-euros pour la première instance et elle requiert le même montant à ce titre pour l’instance d’appel. Elle conclut finalement à la condamnation de l’intiméaux frais et dépens des deux instances avec demande en distraction au profit de sonavocat à la Cour concluant sur ses affirmations de droit. PERSONNE2.)demande la confirmation pure et simple du jugement du 3 novembre 2022. Aux termes de ses conclusions du 24 mai 2023, il relève appel incident du jugement entrepris et demande, par réformation, la condamnation d’PERSONNE1.)au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000,-euros pour la première instance. Il réclame le même montant au titre de l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Il conclut à la condamnation de la partie appelante à tous les frais et dépens, en ce compris les frais du commandement KURDYBAN du 7 janvier 2021, avec distraction au profit de son avocat à la Cour concluant sur ses affirmations de droit. Par ordonnance du 5 octobre 2023, l’instruction de l’affaire qui s’est faite conformément aux articles222-1 et suivants du Nouveau Code de procédure civile a été clôturée etpar courrier du 21 décembre 2023,les mandataires des parties ont été informés que l’affaire a été renvoyéedevant à Cour à l’audience des plaidoiries du3 janvier 2024. Position des parties PERSONNE1.) PERSONNE1.)est d’avis que les conditions de la répétition de l’indulaissent d’être établiesen l’espèce.

6 Si la première condition de la répétition de l’indu, en l’occurrence le paiement d’une somme d’argent, est remplie en l’espèce, la seconde condition ferait toutefois défaut, dans la mesure où tant la contribution mensuelle à l’entretien et à l’éducation de PERSONNE3.)de 400,-euros entre juillet2019et décembre 2020 que les frais extraordinaires acquittés par l’intimée durant la même périoderesteraientdus à l’appelante malgré l’arrêt n°NUMERO3.)du 9 décembre 2020 de la Cour d’appel de Luxembourg. La Cour d’appel aurait motivé sa décision de rejet de la demande de l’appelante en condamnation de l’intimé au paiement d’une pension alimentaire pourPERSONNE3.) en se fondant«sur le partage du temps de l’enfant de manière égalitaire entre les deux parents, de la contribution en nature corrélative des deuxparents aux besoins de l’enfant, des besoins ordinaires de l’enfant assumé par l’appelante et couverts par les allocations familiales et de l’importante disparité de revenus entre les parents». Cet arrêt n’aurait pas de vocation às’appliquer rétroactivement, mais s’appliquerait seulement pour l’avenir alors que jusqu’à cet arrêt, l’enfant aurait essentiellement résidé auprès d’elle, sans préjudice des droits de visite et d’hébergement dePERSONNE2.) exercés en période scolaire, chaque deuxième mercredijusqu’au lundi, rentrée des classes. Ce seraità tort que les juges de premièreinstance auraient interprété l’arrêt n°NUMERO3.)du 9 décembre 2020 en ce sens qu’il aurait un effet rétroactif, au prétendu motif que«lechangement introduit par le jugement du 13 juin 2019 ne concernait que deux jours supplémentaires sur quatorze jours par rapport au droit de visite et d’hébergementde cinq jour sur quatorze jours régulièrement pratiqué depuis 2016 par les parties». Selon la jurisprudence constante en la matière, les contributions alimentaires fixées par ordonnance de référé resteraient couvertes par cette ordonnance tant que le juge du fond ne se sera pas définitivement prononcé sur les mesures accessoires. La contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant fixée par un jugement exécutoire par provision aurait vocation à s’appliquer tant que ce jugement n’est pas réformé. La contribution fixée par les premiers juges serait due jusqu’à ce que l’arrêt rendu par la Cour d’appel le9 décembre 2020 soit coulé en force de chose jugée. Par analogie, la condamnation de l’intimé à supporter un tiers des frais extraordinairesfixé par l’ordonnance de référé-divorce du 20 janvier 2020 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg assortie de l’exécution provisoire, aurait vocation à s’appliquer tant que la Cour d’appel n’aurait pas vidé l’appel interjeté par l’intimé contre lejugement du 13 juin 2019. Dans le cadre du litige ayant aboutiàl’arrêt du 9 décembre 2020,PERSONNE2.) n’aurait jamais demandé le remboursement des contributions de l’entretien et l’éducation del’enfant ainsique des fraisextraordinairesacquittés entre juin 2019 et

7 juillet 2020, mais seulement à être «déchargé» [pour le futur] de sa condamnation au paiement d’une pension alimentaire. Accorderà l’arrêtun effet rétroactif reviendrait à statuerultra petitaalors que l’intimé n’aurait jamais demandé à être déchargé pour le passé et obtenir remboursement des sommes acquittées entre juillet 2019 et décembre 2020. PERSONNE1.)soutient ensuite que la troisième condition de la répétition de l’indu ne serait pas remplie, dans la mesure oùlors des plaidoiries devant le juge des référés, PERSONNE2.)aurait reconnus’acquitter volontairement de la pension alimentaire et devoir contribuer aux frais extraordinaires de l’enfant à raison d’un tiers. Il y aurait partant lieu à réformation du jugementa quoet àdébouterPERSONNE2.) de sa demande en répétition de l’indu. Ce serait encore à tort que lesjuges de première instance auraient ordonné la capitalisation des intérêts pour autant qu’ils portent sur une année entière, les conditions de l’article 1154 du Code civil n’étant pas remplies. Aux termes de son acte d’appel,PERSONNE1.)demande à voir condamner l’intimé à lui payer le tiers des frais extraordinaires qu’elle a supportés pour les cours particuliers dePERSONNE3.)en anglais ainsi que les frais de la couverture d’assurance SOCIETE1.)s’élevant à un total de 624,99 euros (soit 570,-euros +54,99 euros). Subsidiairement, pour autant que la Cour d’appel la condamnerait à payer un quelconque montant à l’intimé, elle demande à ordonner la compensation entre ce montant et le montant de 624,99 euros. PERSONNE1.)demande, par réformation de la décision entreprise, de faire droit à sa demande reconventionnelle sur base de l’article 1244 du Code civil et partant de dire qu’elleapurerales sommes au paiement duquel elle serait condamnée pardes versementsmensuelsde 2.000,-euros à l’intimé à compterdu jouroùl’arrêt à intervenir sera définitif et ce jusqu’à apurement total du montant. Elle critique la juridictionde première instance d’avoir fait une mauvaise appréciation de sa situation financière et de ne pas avoir tenu compte des pièces sur sa situationfinancière, et notamment celle relatives à ses importantes charges financières. Elle soutient que sa situation serait encore aggravée par le comportement de l’intimé qui ferait obstacle à la liquidation du régime matrimonialdes parties. PERSONNE1.)requiert, par réformation du jugement du 3 novembre 2022, l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,-euros pour la première instance et elle requiert le même montant à ce titre pour l’instance d’appel. Elleconclut enfin à la condamnation de la partie intimée aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit de son avocat à la Cour concluant sur ses affirmations de droit.

8 En tout état de cause, elle demande à être déchargée de la condamnationaux frais de commandement de l’huissier Kurdyban, considérant que ces frais sontdes frais frustratoires. PERSONNE2.) PERSONNE2.), de son côté,réfuteles soutènements de la partieappelantesuivant lesquels l’arrêt du 9 décembre 2020 ne saurait avoir un effet pour le futur. Il conteste l’interprétation adverse de son appelcontre le jugement du 13 juin 2019 aux termes duquel il aurait seulementdemandéà«être déchargé pour le futur»ainsi que les réflexionsde l’appelantesur unultra petitade la Cour d’appel car soi-disant il n’aurait pas demandé à obtenir le remboursement des sommes acquittées. Les allégations d’PERSONNE1.)que «PERSONNE3.)passait la majorité du temps avec elleet notamment les mardi, jeudi et vendredi après-midi, alors que les cours à l’école européenne se terminaient à ces jours-là à 13 heures»serait hors propos dans la présente instance. PERSONNE2.)expliquequ’en matière d’indu ultérieur, le caractère indu apparaîtrait postérieurement au paiement intervenu, soit parce que la raison juridique le justifiant n’existait pas en réalité (nullité) soit parce que celle-ci, existant, a par la suite disparu (résolution ou condition résolutoire). Ainsi, le caractère postérieur de l’indu procéderait de la nullité, de la résolution, de la rescision, de l’abrogation d’un texte, de l’infirmation d’un jugement ôtant toute efficacité à l’obligation qui existait au jour du paiement. Au moment du paiement, le solvensétaitdébiteur et l’accipiens était créancier. Un événement ultérieur anéantit dès l’origine l’obligation qui incombait ausolvens. Le paiement devient rétroactivement sans cause. La jurisprudence française irait même plus loin en considérant que la décision d’infirmation ou d’annulation constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les restitutions sans que le juge d’appel ne l’ordonne expressément. Comme la décision dela Cour d’appel du 9 décembre 2020 aurait modifié la décision de première instance et se serait substituée à celle-ci, elle mettrait nécessairement à néant les dispositions contraires du jugement de première instance, ce qui justifierait en conséquence, larestitution. PERSONNE2.)conteste ensuite que les différents paiements aient été effectués volontairement. Les versements seraient intervenus en exécution du jugement du 13 juin 2019, statuant sur les mesures accessoires relatives à l’enfant commun, de sorte qu’il ne serait, en l’espèce,pas question d’une obligation naturelle dont il se serait acquitté volontairement.

9 L’intimé conclut dès lors à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a déclaréfondéesa demande en répétition de l’indu. Il demande encore voir confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a ordonné la capitalisation des intérêts sur base de l’article 1154 du Code civil et en ce qu’elle a rejeté la demande d’PERSONNE1.)sur base de l’article 1244 du Code civil. PERSONNE2.)soulève l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle en remboursement des frais descours d’anglaispour l’enfant communet des frais SOCIETE1.)au motif que cette demande serait une demande nouvelle prohibée en appel. Il conteste encore le bien-fondé de la demande alors qu’il n’aurait pas été informé au préalable de la mise en cause de tels frais. PERSONNE2.)relève appel incident du jugement entrepris et demande, par réformation, la condamnation d’PERSONNE1.)au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000,-euros pour la première instance. Il demande à se voir allouer le montant de 2.000,-euros au titre de l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Il demande à confirmer la condamnation de la partieappelante aux frais et dépens de la première instance, en ce compris les frais de commandementde l’huissier Kurdyban, avec distraction au profit de l’avocat à la Cour concluant sur ses affirmations dedroit. Il formule la même demande pour les frais etdépens de l’instance d’appel. Appréciation de la Cour L’appel introduit dans les délai et formes de la loi est à déclarer recevable. 1.Quant au bien-fondé de l’appel -La répétition de l’indu L’objet du litige a trait à unedemandeen remboursement dePERSONNE2.)à l’encontre dePERSONNE1.)dela somme de 10.250,-euros, qu’ildit avoirindûment payéeà titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun, sur base des articles 1376 et 1235 du Code civil. Il résulte desditsarticlesque ce qui a été payé indument est sujet à répétition. En cas de répétition de l’indu objectif la preuve d’une erreur dusolvensn’est pas exigée. Celui- ci n’a d’autre preuve à rapporter que cellede l’existence d’un paiement indu, c’est-à- dire d’un paiement sans cause. S’agissant de l’indu objectif, la faute commise par le solvensne supprime pas son droit d’agir en répétition du paiement indu auquel il a procédé au profit de l’accipiens(cf. Cour 23 mai 2001, rôle n°22393).

10 En effet, les articles 1235 et 1376 du Code civil ne font pas de la constatation de l’erreur une condition nécessaire de la répétition de l’indu dans le cas où le paiementse trouve dépourvu de cause en raison de l’inexistence ou de la disparition de la dette (cf. Cour 13 juin 2001, n°25316 du rôle). L’action en répétition n’est pas exclue en matière d’aliments. En cas de réformation d’un jugement allouant des pensions alimentaires, les arrérages de pension payés sans cause sont sujets à répétition (Enc. Dalloz Verbo aliments n° 284, TA Lux, 27 octobre 1988, n° 37382 du rôle). Iln’estpascontestéque pendant la période dumois dejuillet2019 aumois de décembre 2020,PERSONNE2.)a payé à la partie appelantela somme de7.200,- [18X400] euros à titre de contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant commun mineur etla sommede 3.050,-euros à titre de frais de minerval et de sport. Il s’agit donc d’analyser si, en l’espèce, le paiement de la pension alimentaire respectivement celui du tiers des fraisextraordinaireseffectuésparPERSONNE2.)à PERSONNE1.)constitue un paiement sans cause en raison de l’inexistence ou de la disparition de la dette. La Courrappellequ’en l’espèce,la procédure dedivorce entre partiesintroduite avant le1 er novembre 2018, date d’entrée en vigueur dela loi du 27 juin 2018instituant le juge aux affaires familiales, était soumise à la loi ancienne sur le divorce,tant en ce qui concerne la procédure, donc la compétence, la saisine et les voies de recours, qu’en ce qui concerne le fond de l’affaire. Parjugementciviln°NUMERO2.)du 13 juin 2019, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg acondamnéPERSONNE2.)à payer àPERSONNE1.)une contribution à l’éducation et à l’entretien de leur filsmineurde 400,-euros par mois, allocations familiales non comprises,payable et portable le premier de chaque mois et pour la première fois le 1 er juillet 2019 et à adapter de plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie, dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments ysont adaptés. Le tribunal a encorecondamnéPERSONNE2.)à payer àPERSONNE1.)un tiers des frais extraordinaires de leurenfant, engagés sur base d’une décision commune des parties,cette participationétantpayable dans le mois de la présentation par PERSONNE1.)de la facture afférente. Il a ordonné l’exécution provisoire du jugement en ce qu’il porte sur la contribution dePERSONNE2.)à l’éducation et à l’entretien de l’enfant commun. Par exploit d’huissier du 5 août 2019,PERSONNE1.)a interjeté appel contre le jugement précité du 13 juin 2019. Saisi d’une demandeprincipaledePERSONNE2.)et d’une demande reconventionnelle d’PERSONNE1.)tendant à voir régler les mesuresprovisoires relatives à l’enfant commun mineurdansl’attente de la décisiond’appelau fond,le juge

11 des référésaconstatédans sonordonnance du 20 février 2020que la condamnation au paiement d’une pension alimentaire mensuellede 400,-euros prononcéepar le jugement du 13 juin 2009 est assortie de l’exécution provisoire, de sorte quenonobstant appel, PERSONNE2.)doit payer depuis le 1 er juillet 2019 le montant de 400.-euros par mois. Il a dès lors déclaréla demande d’PERSONNE1.)en obtention d’une contribution pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun irrecevable au motif quela condamnation telle que demandée, bien que provisoire, a déjà fait l’objet d’un jugement, la situation financière des parties ayant été analysée.Dans la mesure où la condamnation du père au tiers desfrais extraordinairesreprise dans le jugement du 13 juin 2019n’était pas exécutoire par provision, le juge des référésa condamnéPERSONNE2.)à payer PERSONNE1.)un tiers des frais extraordinaires en rapport avec l’enfant commun mineur, à savoir les frais de scolarité à l’Ecole européenne, de cantine, les voyages scolaires, les activités et sorties extrascolaires, les frais médicaux, y compris lesfrais d’hospitalisation, les frais dentaires, d’orthodontie, de lunettes et/ou de lentilles de contact après déduction de la part prise en charge par la Caisse Nationale de Santé et/ou une mutuelle et les frais de permis de conduire, sur base d’une décision commune des partiesà partir du 16 décembre 2019. PERSONNE1.)ne conteste ni la réalité des paiements effectués par la partie intimée au titre de la pension alimentaireet des frais extraordinaires, ni leurs montants. Il découledes considérations ci-avantque la pension alimentaire de 7.200,-euros pour la période allant de juillet 2019 à décembre 2020 a été payéeen exécution du jugement du 13 juin 2019,tandis que le paiement du tiers des frais extraordinaires est intervenusoit en exécution volontaire du jugement du 13 juin 2019 alors que le jugement n’était pas exécutoire par provision en ce qui concerne ces frais, soiten exécution de l’ordonnancederéféré du 20 janvier 2020. L’arrêt n°NUMERO3.)du 9 décembre 2020 a, par réformation du jugement du 13 juin 2019, dit non fondé la demande d’PERSONNE1.)en obtention d’une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun mineur eu égard aupartageégalitaire du temps de l’enfantentre les deux parents. Si l’arrêt en question a confirmé que la contribution du père aux charges extraordinaires de l’enfant est d’un tiers,ila, néanmoins, retiré de l’assiette de ces frais, les frais des activités sportives et de cantine, de sorte que les parties arguent de l’applicabilité de cette modification aux frais exposés entre juillet 2019 et décembre 2020. Les parties sont en désaccord surla date de prise d’effet de la décision de réformation relativeà la pension alimentaire mensuelle. Tandis que la partie appelante soutient que l’arrêt précité ne saurait avoir d’effet rétroactif, de sorte que la dette alimentaire aurait existé jusqu’à ce que l’arrêt aurait acquis autorité de chose jugée, la partie intimée estime que l’arrêt de la Cour réformant une décision au fondexécutoire par provisionaurait nécessairement anéanti de façon rétroactive l’obligationalimentaire.

12 L’appelante prend appui dans la motivation du partage égalitaire du temps de l’enfant entre parents pour dire que l’arrêt de la Cour d’appel n’aurait vocation qu’à s’appliquer pour l’avenir alors que ce partage égalitaire aurait seulement été mis en place après la décision de ledit arrêt, étant rappelé que le droit de visite et d’hébergement égalitaire octroyé au père par le jugement du 13 juin 2019 n’était pas exécutoire par provision. Jusqu’à la décision de la Cour d’appel du 9 décembre 2020, l’enfant aurait résidé principalement auprès de la mère. Elleestimeencore qu’il serait de jurisprudence que les secours des enfants fixés par l’ordonnance de référé restent couverts par cette ordonnance tant que le juge du fond ne se serait pas définitivement prononcé sur les mesures accessoires et que ceraisonnement s’appliquerait par analogie à la condamnation aux frais extraordinaires reprise l’ordonnance de référé du 20 janvier 2020. Ilconvient de rappeler que le juge des référés a, au vœu de l’article 267 bis alinéa 1 er du Code civil, compétence unique et exclusive pour régler les mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens des parties et de leurs enfants pendant la durée de l’instance en divorce. Cette compétence s’étend cependant aux seules mesures provisoires justifiéesen raison de la procédure de divorce. Les mesures ressortissant des pouvoirs du juge du référé-divorce ne peuvent ainsi avoir d’effet antérieurement à la demande en divorce et leurs effets cessent avec la procédure de divorce au fond, conformément aux dispositions de l’alinéa 4 de l’article 267 bis du Code civil. La dette alimentaire ne découle, en l’espèce, pas de l’ordonnance de référé du 20 janvier 2020 qui aurait continué à s’appliquer jusqu’à ce quel’arrêt de la Cour d’appel ait acquisforce de chose jugée, mais d’une décision de la juridiction du fond, assorti de l’exécution provisoire. Une créance alimentaire découlant d’une ordonnance de référé n’a ni la même cause ni le même objet que celle fixée par un jugement de divorce. Cette absence d’identité de cause et d’objet résulte nécessairement du fait que les deux créances reposent sur des titres distincts. Le raisonnementsuivant lequelle jugement du 13 juin 2019 aurait dû continuer à s’appliquer jusqu’à ce que l’arrêt de la Cour d’appel du 9 décembre 2020 n’ait acquis force de chose jugée,ne sauraitdèslorstenir. Le jugement du 13 juin 2019 n’avaitqu’une autorité au provisoireen ce qui concerne le secours alimentaire pour l’enfant commun mineur, de sorte que son exécution étaitsusceptible dedonner lieu à restitution en cas deréformation de la décision. Comme,parson arrêtn°NUMERO3.)du 9 décembre 2020,la Cour d’appel adit non fondée la demanded’PERSONNE1.)en obtention d’un secours alimentairepour l’entretien et l’éducation de l’enfant commun mineur, la cause du paiement de la somme de7.200,-euros[=18X400]effectuéparPERSONNE2.)au profit de la partie appelante en exécution de cejugementa disparu.

13 La conséquence est qu’il y a lieu à restitution des sommes acquittées. Il ne saurait dès lorsêtre question d’unultra petita, au motif que la partie intimée n’aurait pas demandé une décharge rétroactive, tel que soulevé parPERSONNE1.)aux termes de ses conclusions du 30 juin 2023. Les développements de la partie appelante sur une prised’effet de la décision de décharge pour le seulavenir,fondés sur la motivation dela décision de réformation de la Cour consistant dans lepartage égalitaire du temps de l’enfant entre les deux parents, sont,en l’absence de dispositions dans l’arrêt quant à unedate deprise d’effet desa décision deréformation,dénués de pertinence. Pour être complet, la Cour constate encore que le raisonnement de la partie appelante tombe à faux dans la mesure où non seulement, le partage du temps de l’enfant entreles deux parentsquiétait déjà largement égalitaire avant la décision du 13 juin 2019, tel que l’ont relevé à juste titre les juges de première instance, mais encore le disparité des revenus desparties-les capacités financières du père étant moindre-ont motivé la décision de réformationde la demande d’PERSONNE1.)au titre dusecours alimentaire mensuelpour l’enfant commun mineur. En ce qui concerne la reconnaissance de l’intimé de s’acquitter volontairement de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun mineur tiréepar PERSONNE1.)des déclarations de ce dernier lors des débats à l’audience ayant abouti à l’ordonnance de référé du 20 février 2020,la Cour considère quec’estpar une analyse correctedes propos dePERSONNE2.)repris dans l’ordonnance du 20 janvier 2020que le tribunal aretenu qu’il ne saurait être question de paiement volontaire. Si l’intimé a précisé qu’il s’acquitte volontairement du montant fixé par le jugement du 13 juin 2019 et s’il s’est rapporté à prudence de justice quant à la demande d’PERSONNE1.)en obtention d’une pension alimentaire pour l’enfant commun mineur jusqu’à ce qu’une décision définitive au fond intervienne, il a rajouté que le montant est contesté en appel. Il se dégage à suffisance de droit des considérations qui précèdent qu’il ne saurait être question d’une libération volontaire dans le chef dePERSONNE2.)de son obligation de payer la pension alimentaire pour son fils mineur, étant donné que le paiement est intervenu en exécution d’une décision judiciaire. C’est donc à juste titre que la juridiction du premier degré a dit que les pensions alimentaires payées par la partie intimée pour les mois de juillet 2019 à décembre 2020, étaient indues et sujettes àrépétition. Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a condamnéPERSONNE1.) à rembourser le montant de 7.200,-euros àPERSONNE2.). Concernant les frais extraordinaires,comme mentionné ci-avant,le paiement du tiers des fraisextraordinaires est intervenu soit en exécution volontaire du jugement du

14 13 juin 2019 alors que le jugement n’était pas exécutoire par provision en ce qui concerne ces frais, soit en exécution de l’ordonnance de référé du 20 janvier 2020. L’ordonnance deréféré avait vocation à s’appliquer auxfrais extraordinaires exposés entre la date du 16 décembre 2019 et lejour où l’arrêtde la Cour d’appel est devenudéfinitif. Dans la mesure oùPERSONNE2.)ne verse pas de pièces relatives aux paiements des fraisextraordinaires, la Cour ignore la date exacte du paiement de ces frais et dès lors, en vertu de quel titre, ils ont été effectués. La Cour n’est pas non plus en mesure de vérifier le constat des juges de première instance que la dépense de 3.050,-euros se rapporte exclusivement à des frais de tennis. Aux termes de ses conclusions de première instance,PERSONNE2.)a fait état de frais de minerval et de tennis. A admettre qu’il s’agit effectivement exclusivement des frais de tennis, l’ordonnance de référé du 20 janvier 2020 inclut les frais des activités extrascolaires dans les frais extraordinaires auxquelsPERSONNE2.)doit participer, de sorte qu’il aurait été important de savoir à quelle date ces frais se rapportent. Concernant les frais de minerval, la Cour entend observer que contrairement à ce qu’ont constaté les juges de première instance, toutes les décisions de justice ont considéré que les frais de scolarité de l’école européenne font partie des frais extraordinaires, la Cour d’appel qualifiant de frais extraordinaires, notamment les frais relatifs à la formation scolaire de l’enfant, le coût des classes de neige et des classes de mer, les frais d’inscription et de cours et le juge des référés mentionnant expressément les frais de scolaritéà l’école européenne. Les frais de minerval sont dès lors en tout état de cause inclus dans les frais extraordinaires. Faute parPERSONNE2.)de produire les preuves de paiement permettant de vérifier la cause du paiement–minerval ou frais de tennis–et la date du paiement, il reste en défaut d’établir que le paiement du montant de 3.050,-euros était indu. L’intimé ne saurait dès lors prospérer dans sa demandeenrépétition de ces frais. Concernant les paiements effectués après le 16 décembre 2019, il y a lieu de constater quel’ordonnance de référédu 20 janvier 2020aexpressément inclusles frais relatifsauxactivités extrascolaires dansles frais extraordinaires. En vertu de cette décision,PERSONNE2.)était tenu de participer au tiers de ces fraisen vertu de l’ordonnance de référé, de sorte que le paiement de 3.050,-euros,ne constituepasun paiement sans cause, l’arrêt sur le fond du litige de la Cour d’appel n’ayant pas d’incidence sur la décision de référé.

15 Dans la mesure où l’intimé s’est acquitté de sa participation auxdits frais, il était nécessairement d’accord avec ses dépenses. Par réformation du jugement du 3 novembre 2022, la Cour déchargePERSONNE1.) du remboursement du montant de 3.050,-euros au titre des frais deminervalet de sport. -La demande reconventionnelle La demande d’PERSONNE1.)en remboursement desfrais extraordinaires pour des cours derattrapageen anglais etpourl’assuranceSOCIETE1.)n’a pas été formulée en première instance. Indépendamment de la question de la compétence matérielle de la Cour d’appel, siégeanten matière civile,pour connaître de cette demande, respectivement de la question de l’existence d’un titre exécutoire relatif aux frais réclamés,elle est à déclarer irrecevableau regard de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civilealors qu’elle ne constitue pas une défense à l’action principalede la répétition de l’indu.En effet,la demandeau titre de la participation aux fraisest une demande autonome ayantun objet et une cause propre. Une telle demande est irrecevable lorsqu’elle est présentée pour la première fois en appel, étant donné que cette demande ne tend pas au rejet total ou partiel de la demande de l’intimé et n’est dès lors pas à considérer comme une défense à l’action principale (cf. Cour 27 février 2013, n°38077 du rôle; Cour 15 janvier 2014, n°38858 et 39595 du rôle). -Les délais de paiement L’article 1244 du Code civil prévoit que«Le débiteur ne peut point forcer le créancier àrecevoir en partie le paiement d’une dette, même divisible. Les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le paiement, et surseoir à l’exécutiondes poursuites, toutes choses demeurant en état». Il résulte du libellé même de cette disposition que le juge est appelé à faire usage de la faculté qui lui est donnée d’accorder des délais avec grande réserve. Cette possibilité suppose cependant que ledébiteur soit de bonne foi (cf.Cour, 17 octobre 2018, arrêt n°161/18-II-CIV). SiPERSONNE1.)détaille sa situation financière et s’estime capable d’apurer sa dette moyennant des paiements mensuels de 2.000,-euros, force est de constater qu’elle reste en défaut de produire des pièces actualiséesjustifiant ses propos. A l’instar des juges de première instance, la Cour constate que l’appelante ne verse aucune pièce justificative quant à ses revenus. Les pièces relatives à ses dépenses serapportent, par ailleurs,majoritairement aux années 2021 et 2022.

16 Contrairement aux soutènements de l’appelante, lajuridictionde première instance a analysé sa situation financière sur base des pièces produites. La Cour approuvele tribunal en ce qu’ila constaté que les revenus de l’appelante, tels qu’ils se dégagent de l’arrêt du 9 décembre 2020, permettentàPERSONNE1.)de faire face àses frais qui constituent essentiellementdes frais de la vie courante et des frais exposés dans l’intérêt commun de l’enfant partagés entre les parents. Eu égard aux considérations ci-avant et en l’absence de pièces justificatives de ses revenus,PERSONNE1.)n’a nidémontré qu’elle se trouvait, ni qu’elle se trouve actuellementdans une situation financière qui l’empêcherait de s’acquitter de sa dette enversPERSONNE2.). Le jugement entrepris est à confirmer à cet égard. 2.Quant aux demandes accessoires -La capitalisation des intérêts Concernant la demande en capitalisation des intérêts, l’article 1154 du Code civil prévoit que les intérêts échus peuvent produire des intérêts par une demande judiciaire s’il s’agit d’intérêts dus au moins pour une année entière. La capitalisation des intérêts, encore nommée anatocisme, consiste à admettre que les intérêts dus et non payés s’ajouteront au capital et produiront eux-mêmes intérêts à chaque échéance. Aux termes de l’article 1154 du Code civil, les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. Le jugement de première instance est à confirmer en cequ’ila retenu que les intérêts sont à allouer à partir du 21 décembre 2020, date de la mise en demeure. Cependant, siPERSONNE2.)a formulé sa demande en capitalisation des intérêts dans son exploit introductif d’instance du 21 avril 2021, le laps de tempsécoulé entre la mise en demeure et l’assignation en justice est inférieur à un an, de sorte queles conditions de l’article 1154 du Code civil ne sont pas remplies en l’espèce. Il y a lieu à réformation sur ce point. -Les indemnités de procédure PERSONNE1.)requiert, par réformation du jugement du 3 novembre 2022, l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,-euros pour la première instance et elle requiert le même montant à ce titre pour l’instance d’appel. PERSONNE2.)relève appel incident du jugement entrepris et demande, par réformation, la condamnation d’PERSONNE1.)au paiement d’une indemnité de

17 procédure de 2.000,-euros pour la première instance. Il demande à se voir allouerle montant de 2.000,-euros au titre de l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel. L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (cf.Cass. n°60/15 du 2 juillet 2015, numéro 3508 du registre). C’est par une appréciation saine de lacause que les juges de première instance ont débouté les parties de leurs prétentions respectives sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile faute de justification de la condition d’iniquité. Le jugement du 3 novembre 2022 est à confirmer à cet égard. Eu égard à l’issuefinaledu litige, les parties sont encore à débouter de leurs demandes respectives au titre de l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel. -Les frais et dépens Les partiesdemandent chacune la condamnation de la partie adverse au paiement des frais et dépens des deux instances avec demande en distraction au profit de leurs avocats à la Cour concluants qui affirment en avoir fait l’avance. PERSONNE1.)critique notamment lejugement entrepris en ce qu’il a mis à sa charge les frais du commandement de l’huissier de justice Kurdybanà hauteur de 127,13 euros, motif pris deleur caractère frustratoire. Concernant les frais et dépens,la Courrappelle qu’aux termes de l’article238 du Nouveau Code de procédure civile,« toute partie qui succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ». La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé en justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose aucune appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans la notion de « succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été admise (cf. JCL Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens– Condamnation aux dépens, nos 34 et 42). La Cour approuve la juridiction de première instance en ce qu’elle a considéré que les frais de commandement de l’huissierKurdybanà hauteur de 127,13 euros, même s’ils ne font pas partiedes frais et dépens de lapremièreinstance alors qu’ils ont été engagés avant sonintroduction, sont à mettre à charge d’PERSONNE1.)au regard de l’issue du litige et du bien-fondé de la demande en répétition de l’indu de la partie intimée. Ainsi, même si le jugement de première instance est à réformer en ce qui concerne la demande en répétition des fraisextraordinaires, toujours est-il qu’PERSONNE1.) reste la partie succombante.

18 Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamnéPERSONNE1.)aux frais et dépens de lapremière instance, en ce compris les frais de commandement de l’huissier de justiceKurdyban. Il y a également lieu de condamnerPERSONNE1.)aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de MaîtreRadu DUTA, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit. PAR CES MOTIFS: La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matièrecivile, statuant contradictoirement, reçoit les appels principal et incident, dit irrecevable la demande d’PERSONNE1.)au titre des fraisextraordinaires, dit non fondé l’appel incident, dit partiellement fondé l’appel principal, par réformation, ramène la condamnation d’PERSONNE1.)au montant de 7.200,- euros, dit qu’il n’y a pas lieu à capitalisation desintérêts, confirme le jugementn°NUMERO4.)du 3 novembre 2022pour le surplus, déboute les parties de leurs prétentions respectives sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile pour l’instance d’appel, condamnePERSONNE1.)aux frais etdépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Radu DUTA, avocat à la Cour,sur ses affirmations de droit.